Sentencia Penal 205/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Penal 205/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 12/2023 de 05 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 05 de Junio de 2023

Tribunal: AP A Coruña

Ponente: MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA

Nº de sentencia: 205/2023

Núm. Cendoj: 15030370022023100244

Núm. Ecli: ES:APC:2023:1690

Núm. Roj: SAP C 1690:2023

Resumen:
HOMICIDIO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00205/2023

-

C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: ML

Modelo: N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2022 0004917

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000012 /2023

ORGANO DE PROCEDENCIA.: Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de A Coruña.

PROCEDIMIENTO.: Sumario

Delito: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Contra: Gloria

Procurador/a: D/Dª NURIA RAMON CAMPOS

Abogado/a: D/Dª EVA MARIA AÑON BOUZAS

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA-Ponente

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

En A Coruña, a 5 de junio de 2023.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente,

SENTENCIA

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de procedimiento ordinario nº 12/2023, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de A Coruña, por un presunto delito de homicidio, contra Gloria, con D.N.I. Nº NUM000, nacida el NUM001 de 1964, en Venezuela, hija de Luis Enrique y de Melisa, vecina de A Coruña, AVENIDA000 NUM002- NUM003, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, que ha sido representada por la Procuradora Nuria Ramón Campos y defendida por la Abogada Eva María Añón Bouzas, interviniendo el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.

Siendo Ponente el ILMO. SR. DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA.

Antecedentes

PRIMERO-. La causa se incoó por auto de fecha 30 de abril de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de A Coruña. Posteriormente, por auto de fecha 8 de diciembre de 2022, se acordó transformar las diligencias previas en sumario ordinario, dictándose dos días después el procesamiento y siendo declarado concluso el mismo en fecha 26 de diciembre de 2022, elevándose entonces lo actuado a esta Sala. Habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del juicio oral que tuvo lugar en dos sesiones, el 4 y el 30 de mayo, habiéndose practicado las pruebas propuestas, con el resultado que figura en la grabación del acto que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal. Solicitó que se impusiera a la acusada, como autora responsable del mismo, al concurrir la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, las penas de ocho años de prisión, con la inhabilitación especial durante dicho periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a Alexander a menos de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar en que el mismo se encuentre por un periodo de nueve años, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante el mismo tiempo, así como la medida de libertad vigilada al amparo de lo establecido en el artículo 140 bis en relación con el 106 del Código Penal por el tiempo de cinco años.

Solicitó igualmente que se acordará el comiso y destrucción del cuchillo intervenido y que se condenara también a la acusada a indemnizar a Alexander en la cantidad de 10.500 euros por las lesiones sufridas y las secuelas padecidas y el Sergas en la cantidad de 7431,30 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC y el pago de las costas.

TERCERO-. La defensa de la acusada, al elevar a definitivas sus conclusiones, alegó la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal. En su informe propuso como calificación alternativa la del delito de lesiones, haciendo referencia también a la circunstancia atenuante de obcecación.

Hechos

De la prueba practicada resulta acreditado que,

Gloria, nacida el día NUM001 de 1964 y que había sido condenada con anterioridad por sentencia firme dictada el 28 de febrero de 2022 como autora de un delito de resistencia, y Alexander, nacido el NUM004 de 1972, convivían, el 27 de abril de 2022, en el piso NUM003 del nº NUM002 de la AVENIDA000 de A Coruña. Formaban, desde hacía ya años, una pareja estable.

Ese día 27 de abril, en el domicilio, algo antes de las 21:45 horas, la mujer, después de haber estado bebiendo desde el mediodía bebidas alcohólicas, aunque en cantidad no precisada y sin que conste que afectaran de alguna manera sus facultades, y de hablar vía remota con su hermana residente en Alemania, enfadada porque esta hermana vino a decirle, o ella entendió, que Alexander estaba flirteando con ella, cogió en la cocina, donde se encontraba, un cuchillo de 36 centímetros de longitud y de unos 23 centímetros de hoja, dirigiéndose, con él, hasta el dormitorio donde estaba el varón.

Coincidió que éste, Alexander, al advertir los términos de la conversación que mantenía Gloria, su enfado, se levantó de la cama en la que descansaba para acercarse a ella y hablar. Se encontraron en la puerta de la habitación.

Entonces Gloria, sin más, con la intención de matarle, clavó con fuerza a Alexander en el abdomen el cuchillo que portaba, adentrándoselo en el cuerpo. El varón, como reacción defensiva, sujetó con su mano derecha dicho cuchillo por el filo, pues la mujer pretendía seguir clavándoselo. Estuvieron así unos instantes, desplazándose por el pasillo, hasta que el varón consiguió que la mujer lo soltara, el cuchillo, y sacárselo del cuerpo.

Después salió a la calle, buscando ayuda, aunque recorridos unos metros se desplomó. Pero otra persona, advirtiendo su situación, alertó a la policía, ésta a los servicios médicos de urgencias. Fue desplazado al CHUAC, centro dependiente del SERGAS, donde recibió la asistencia precisa para salvarle la vida.

Pues había sufrido, como consecuencia de la cuchillada, una herida incisa en el hipocondrio derecho, un traumatismo penetrante abdominal, con laceración hepática segmento IV y hemoperitoneo secundario, que, de no haber recibido esa asistencia médica urgente, diagnóstica y quirúrgica, con estancia en la UCI, habrían determinado su muerte.

También, al sujetar el cuchillo con su mano, resultó con dos heridas incisas en la cara palmar, una en el primer dedo, de 1 centímetro, otra en el cuarto dedo, de un centímetro y medio.

Precisó para su curación de 44 días, cuatro de ellos de perjuicio personal muy grave, tres grave, los demás básico. Le quedó una cicatriz abdominal a nivel de hipocondrio derecho.

Los gastos en que incurrió el SERGAS como consecuencia de la atención prestada, ascendieron a 7.431,30 euros.

Fundamentos

PRIMERO-.De la prueba practicada y de su resultado.

Advertía la acusada durante el juicio, en los diferentes momentos en los que tuvo ocasión de pronunciarse, que, de los hechos sucedidos, no había testigos, sólo tendrían conocimiento, querría decir directo, de esos hechos, ella misma y su pareja, quien resultó lesionado. Incluso parece sugerir, o quizá llegue a sostener, que el problema lo fue, precisamente, sólo de pareja.

Lo primero en cierta manera es cierto, si negáramos la condición de testigo al herido, lo que quizá se hiciera, por la acusada, dada su implicación en el incidente, lo segundo, lógicamente, no podemos compartirlo, por razones tan obvias que no merecen explicación.

No hay testigos, desde ese punto de vista, bien, pero ello no implica, en absoluto, que el conjunto de la prueba practicada no ofrezca un resultado, como vamos a ver, categórico, justificativo de la relación de hechos que se declara acreditada y, en consecuencia, del pronunciamiento.

Conjunto de prueba, de otro lado, integrado regularmente, desde la perspectiva del respeto de los derechos esenciales, también de la normativa procesal, esto es, por ello, perfectamente idóneo para ser interpretado. Al respecto, ni mínima protesta siquiera se sugirió.

Problema, pues, de la suficiencia de su significado, que finalmente, como anticipábamos, se disipa.

Dos versiones encontradas, sí, y ya desde el primer momento, la de la acusada, la del herido, pero no es todo.

La primera describiendo un contexto peculiar en el que, incluso, habría sido seriamente agredida, con patadas, golpes en la cabeza, el revuelo consiguiente, un cuchillo que el varón esgrimía, que ella le quitó, luego, no se sabe bien, hasta que advirtió las manchas de sangre y se alertó. Todavía, después, habría salido a la calle, él lo hizo primero, para auxiliarle, hasta que, sin encontrarlo, y de regreso al domicilio, fue detenida.

Pero, claro, después de que sucedieran los hechos, inmediatamente, a las 22:25 horas del mismo día 27 de abril, fue asistida médicamente objetivándose, no otra cosa, una erosión en la muñeca que bien puede relacionarse con que, detenida, fuera engrilletada. Recibiendo otra atención al día siguiente, 16:27 horas del día 28 de abril, diagnosticándose entonces una contusión costal sin datos de alarma.

Nada, pues, que revele la supuesta agresión descrita, significativo, pues difícil es concebir que la que refiere no dejara rastro.

Y resulta que, a los agentes que tuvieron la primera intervención, lo explica especial y precisamente el que tiene el número profesional NUM009 en su declaración testifical, vino a decirles, justo después de los hechos, cuando supo que su pareja estaba hospitalizada, que no era para tanto, que le había clavado poco, que las mujeres somos muy celosas, se me fue la cabeza y lo acuchillé, en apreciación del mismo agente, sin mostrar arrepentimiento, como justificándose. Manifestaciones espontáneas, cuya valoración respalda por ejemplo la STS de 23 de enero de 2020, ROJ STS 166/2020, ("... El Tribunal Supremo ha concedido valor a las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado en ciertas condiciones. Así, la STS de 7 de febrero de 1996, ante las manifestaciones de la persona detenida, informada de sus derechos, sin estar presente ningún letrado, y que permitió la detención de los correos, indica: "no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral"), que mal armonizan con lo que luego se mantiene.

Pero, es más, porque al varón, que ofrece el relato que se ha acogido en esencia, le fueron apreciados, en la asistencia médica que precisó, no ya el traumatismo penetrante abdominal, la herida inciso-contusa en el hipocondrio derecho, compatible con que fuera causada por arma blanca, que determinó la laceración hepática, sino también dos heridas incisas en la cara palmar de la mano derecha, por su naturaleza, defensivas, que armonizan perfectamente con la dinámica que describe, atacado y herido en el abdomen aún tuvo que coger el cuchillo con la mano, por su hoja, para impedir que la mujer siguiera, como pretendía, clavándoselo, todavía más.

Motivos, que la versión última de la mujer se desacredite en comparación, contraste, con los partes médicos que documentan sus asistencias, en comparación, contraste, con sus primeras manifestaciones, que la del varón, inalterada desde el inicio, por el contrario, encuentre obvia corroboración en lo que resulta de ese otro elemento de prueba de naturaleza más objetivo, informes médicos, de urgencias y forense, que constatan las heridas que sufrió, como, las de la mano, su reveladora naturaleza, que lógicamente decantan la opción interpretativa.

Desde luego si también tenemos en cuenta que, según explica la forense en el juicio a la vista de las consecuencias lesivas apreciadas, hay que dar por supuesto que el golpe con el cuchillo, para que la herida incisa llegara hasta donde llegó, se propinó con una fuerza apreciable, lo que también mal armoniza con el hecho accidental, inadvertido, con ese empezamos a hacer malabares, que viene a excusarse. Como que, lo advierten ahora los agentes, NUM005 y NUM006, que realizaron la inspección ocular, se encontrara sangre en distintos lugares de la casa, lo que la versión de la mujer no explica, sitúa el incidente en sólo un lugar, y sí la que nos da el varón.

Esto es, la interpretación conjunta de la prueba practicada, declaraciones de los dos implicados en el incidente con el contraste que permite la otra prueba que permanece ajena a cualquier interés, declaraciones de los agentes e informes médicos, los que documentan las asistencias y el forense, ofrecido éste en el mismo plenario, con el refuerzo, incluso, de la pericial biológica, restos de sangre del varón se objetivaron en el cuchillo, permite perfectamente determinar, según hemos visto, tanto la dinámica comisiva como sus consecuencias, justo en la forma que se ha declarado acreditada.

SEGUNDO-.De la calificación jurídica correspondiente.

Homicidio tentado, propone el Ministerio Fiscal y venía a admitirse en el escrito de calificación de la Defensa, aunque en su informe sugiere que lo sucedido integraría un delito de lesiones.

Ánimo homicida o lesivo, discusión recurrente acerca de la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado con frecuencia.

Por ejemplo, en el ATS de 28 de abril de 2022, ROJ ATS 7356/2022,

"... hemos destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril - con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

O, más concisamente, aunque exponiendo los mismos criterios, en el ATS de 14 de abril de 2023, ROJ ATS 4758/2023,

"... Por lo que se refiere a la intención de la recurrente esta Sala ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas)".

Un cuchillo de cocina de 38 centímetros de longitud, 23 de hoja, (sus características se detallan en los informes policiales), escogido entre otros útiles de cocina disponibles, una herida en el abdomen con la fuerza suficiente como para producir una laceración del hígado, el compromiso vital derivado, la necesidad de la asistencia médica de urgencias para evitar el fallecimiento, según informa también la forense en el plenario.

Circunstancias, estas, acompañadas de aquellos comentarios que se hicieron a los agentes, que vendrían a revelar la exactitud de la tesis acusatoria.

Pero fue sólo un golpe y después de los hechos se siguió al herido para auxiliarlo, se objeta.

Lo segundo, la finalidad por la que la acusada se dirigió a la calle, esa precisa que dice, no podemos tenerla por acreditada. De hecho, se demuestra, por su manifestación, pero también por la testifical de la persona en cuestión, que se desplazó hasta el domicilio de la exmujer de su pareja, donde pensó, dice, que ésta podía haberse encaminado. Aunque si fuera así ningún auxilio suyo sería necesario, y es improbable por lo demás que pretendiera prestarlo en ese lugar, en el domicilio de la exmujer de su pareja, viendo, como pudimos ver en el juicio, la disposición que la acusada mantiene hacia esa persona. Incluso por sus comentarios al respecto, reiterados, fue expulsada de la sala en el transcurso del juicio. Acaso su intención al dirigirse a esa casa fue otra.

Un solo golpe, pero tampoco es exactamente así. Lo explica con precisión el herido en su declaración y los cortes que tenía en la mano, lo hemos dicho ya antes, refuerzan lo que dice. La acusada le clavó el cuchillo, si bien no se limitó a eso, pincho y retiro el cuchillo, si no que, por el contrario, habría revelado con su actitud su intención de adentrar, más aún, el cuchillo en el cuerpo. Por ello la necesidad, para el varón, de coger ese cuchillo por el filo, y en consecuencia esas peculiares heridas, situación que se habría prolongado unos instantes ante la insistencia de la mujer y hasta que pudo retirarse dicho cuchillo, el varón, del propio cuerpo.

Esto es, no fue el pinchazo irreflexivo que se pretende, si no otro propinado con fuerza, con un objeto idóneo para resultar letal que hubo de cogerse, escogerse, para emplearlo, y en una parte del cuerpo que guarda órganos vitales, uno de los cuales se vio seriamente afectado. Resultando además que pretendió vencer la resistencia del ya herido, cuando sujetó el cuchillo con su mano, para seguir clavando. Todo porque, en su explicación, las mujeres son muy celosas y por ello se le fue la cabeza, acuchillándolo, aunque, en su primera estimación, trasladada a los agentes, aún se lo había clavado poco, seguramente para lo que ella pensaba que merecía. Y vemos que, sin duda en coherencia, pensó seguir, aunque no pudo por la resistencia encontrada.

Y esto último junto con aquello otro, aquellas circunstancias que hemos dicho que revelaban la idoneidad de la tesis acusatoria, nos decantan finalmente por ella, al considerar que la interpretación de nuevo del conjunto de la prueba evidencia que el ánimo de la acusada era precisamente matar al varón que era su pareja, no sólo lesionarlo.

Entendemos, pues, que Gloria es autora, artículo 28, de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138.1 en relación con el artículo 16 todos los citados del Código Penal.

TERCERO-.De las circunstancias modificativas.

El Ministerio Fiscal alegó la circunstancia mixta de parentesco, artículo 23 del Código Penal, como agravante, y teniendo en cuenta su configuración, nos dice en este sentido la STS de 13 de enero de 2022, ROJ STS 14/2022, "... El artículo 23 CP recoge el parentesco como circunstancia mixta, a la que tradicionalmente se le ha asignado la consideración de agravante cuando opera sobre delitos contra bienes personales. La tendencia jurisprudencial imperante le reconoce un fundamento objetivo, que opera su efecto agravatorio siempre que medien entre autor y víctima las relaciones previstas en el texto legal (entre otras SSTS 610/2016, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07- 2016 (rec. 10936/2015); 565/2018, de 19 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-11-2018 (rec. 10279/2018); o 257/2020, de 28 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-05-2020 (rec. 3207/2018)), completando su elemento subjetivo el conocimiento por parte del autor de la existencia de tales lazos", sin duda debe apreciarse.

Porque acusada y víctima formaban una pareja estable, con convivencia desde hacía años. Los dos así lo manifiestan, y que ambos tuvieran un seguimiento por VIOGEN, los dos como autores-víctimas, así lo corrobora.

La Defensa, por su parte, en su escrito de calificación provisional que vino a elevar a definitivo tras la práctica de la prueba, proponía la estimación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, actuar a causa de la grave adicción, aunque fuera como analógica, añadía. Luego, en su informe, se refirió al motivo que habría tenido la acción, los celos, como para fundar una especie de arrebato.

Pero el arrebato, alegación que en el informe sería extemporánea, que impide de esta forma la necesaria contradicción, motivo ya para el rechazo, requeriría en cualquier caso de un estímulo considerable, y desde una doble perspectiva, por su entidad, de forma que deben en este sentido rechazarse esos otros que no causaran reacción en la persona media, y por guardar respeto para las normas de convivencia, razón por la que también deberían excluirse aquellos que incluso podrían repugnar la conciencia social.

Y que tu hermana, residente por lo demás en un país distante, te diga, o se limite a decirte, que tu pareja le está echando los perros, está flirteando, desde ningún punto de vista puede justificar tanta reacción, disminuyendo de alguna forma la culpabilidad. No se cumple presupuesto alguno de la circunstancia.

Consideramos por lo demás que, ATS de 20 de abril de 2023, ROJ ATS 5551/2023, "... la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo )".

Lo que debemos también tener en cuenta en relación con el alcoholismo, o la embriaguez, alegados.

Porque en el mismo ATS de 20 de abril de 2023 que acabamos de citar podemos leer,

"... No se ha practicado prueba suficiente en orden a acreditar el consumo de alcohol, y menos aún respecto a que dicho supuesto consumo hubiese disminuido la capacidad del sujeto de control y de análisis de sus propias actuaciones. Lo que define el carácter mitigador a la atenuante no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, SSTS 959/2012, de 5 de noviembre y 725/2016, de 28 de septiembre )".

Y en la STS de 1 de octubre de 2020, ROJ STS 3094/2020,

"... No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se reclama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos.

En el presente caso, que la víctima apreciara que su agresor se encontraba "muy borracho", en ausencia de mayor indagación o del análisis de cualquier otro dato fáctico que apuntale la inferencia respecto a esa alteración relevante de sus facultades que la atenuante exige, impide su apreciación".

Cierto que el propio lesionado declara que la acusada estaba completamente bebida y con la cara desencajada, pero, claro, esa cara desencajada ha de relacionarse con el motivo que no disculpa el arrebato, que no lo es desde un punto de vista jurídico penal, y lo de completamente bebida hubiera precisado, para encontrar algún efecto atenuante, de mayor precisión, de la prueba cierta de la repercusión, aunque fuera ligera, en las capacidades de la autora.

Y resulta que la propia interesada afirma que estaba tomada, pero no borracha, y, lo que encuentra mayor trascendencia, los agentes que fueron preguntados al respecto, los que entraron en contacto con ella a la hora de la detención, no advirtieron alteración alguna en esas capacidades, y acaba de suceder el hecho.

En efecto, el número profesional NUM007 precisa que entendía todo lo que hablaban, el NUM008 afirma que aparentemente había bebido, pero que hablaba de manera racional y coherente, el NUM009 que podía haber bebido pero que no tambaleaba, que no era como para decir cómo va.

Y resulta igualmente que la acusada fue reconocida por el médico forense, precisamente para valorar su estado psíquico, informe de 13 de junio de 2022, concluyéndose que la exploración es compatible con la normalidad, sin que se detecten alteraciones psíquicas indicativas o sugestivas de déficit cognitivo o volitivo.

Todo sin olvidar que, asistida médicamente nada más suceder los hechos, a las 22:25 horas del mismo 27 de abril, en el parte expedido ninguna observación se contiene que pudiera relacionarse con la ingesta alcohólica o sus efectos.

Esto es, ese consumo que viene a decirse crónico y abusivo, de ser, no habría producido merma en las capacidades, y el otro que se refiere más puntual y previo a la comisión de los hechos, del que ciertamente existen referencias, no obstante, no se prueba que, en relación con esa comisión del hecho, tuviera alguna repercusión por la derivada disminución de las mismas capacidades.

No se merece, por ello, la atenuación. Como modificativa, en consecuencia, sólo la agravante.

CUARTO-.De la pena proporcional.

Delito tentado, dijimos, de manera que la pena de previsión típica, de diez a quince años de prisión, debe degradarse una o dos veces, en atención, artículo 62 del Código Penal, al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

A este respecto podemos leer en la STS de 18 de octubre de 2018, ROJ STS 3526/2018,

"... El Código Penal de 1995 ha establecido un concepto unitario de tentativa y ha prescindido del dualismo anterior que distinguía entre tentativa y frustración. Sin embargo, la puesta en peligro del bien jurídico puede ser de distinta intensidad, razón por la que el artículo 62 del Código Penal obliga a sancionar el delito intentado con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", lo que ha dado pie a que se hayan utilizado las categorías de tentativa acabada e inacabada para establecer un criterio de distinción que sirva de base al dual tratamiento punitivo de la tentativa.

Una primera línea jurisprudencial, de la que puede ser exponente la STS 625/2004, de 14 de mayo , establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podría verse alterado pero mediando la adecuada justificación.

Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual. Conviene traer a colocación la STS 332/2014, de 24 de abril , reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre , que recoge la doctrina más reciente de esta Sala sobre los criterios que orientan la individualización de la pena en caso de tentativa. Se señala que "aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio , indica que "para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido " inherente al intento" (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al " grado de ejecución alcanzado" ( proximidad del peligro)".

Pues bien, en este caso resulta que desde la doble perspectiva no cabe concebir sino una degradación, no las dos, simplemente porque se llevaron a cabo todos los actos ejecutivos y, desde luego, porque el peligro inherente al intento fue el máximo que cabe derivar, -de hecho sólo que el herido recibiera auxilio y asistencia médica con rapidez evitó que muriera-, a salvo la perfección del delito, que además, como dijimos, aún se buscaba persistiendo en la agresión.

Una franja, pues, de cinco a diez años de prisión, y concurre una agravante, de manera que aun debe ceñirse en su mitad superior, artículo 66.1.3ª del Código Penal, de siete años, seis meses y un día a los diez años, menos un día.

La solicitud es de ocho años, mucho más próxima del mínimo, lo rebasa en seis meses, que del máximo, faltarían dos años, y resulta proporcionada teniendo en cuenta que, como hemos repetido, sólo la resistencia del varón ante la insistencia de la acusada, evitó el resultado, y que lejos quedamos de que se haya producido una mínima asuncion de responsabilidad.

Ocho años de prisión, pues, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, artículo 56 del Código Penal, y la prohibición de aproximarse a la persona de la víctima, a su domicilio y a su lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio por el periodo de nueve años, pena de imposición obligatoria, artículo 57.2 del Código Penal, que se determina, como se solicita, en su mínimo, a la vista de la disposición contenida en el párrafo segundo del nº 1 del mismo artículo.

A lo que se añadirá un periodo de libertad vigilada, artículo 140 bis en relación con el 106 y 105.1 del Código Penal, de cinco años, necesaria dada la absoluta desproporción de la reacción protagonizada como respuesta a aquel estímulo del todo injustificante, lo que revela una preocupante relajación del freno inhibitorio, apreciable también en la actitud adoptada, reiteradamente, en el juicio respecto de quien resultó gravemente herido y de su exmujer.

QUINTO-.De las demás consecuencias.

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, artículo 109 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, artículo 123, además, toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, artículo 127.

Disposiciones que nos llevan, como se solicita, a imponer a la acusada el pago de las costas, a acordar el comiso y destrucción del cuchillo utilizado para cometer el delito, y a establecer la correspondiente indemnización en favor del lesionado y del SERGAS, que incurrió en el gasto para obtener su curación, a cargo, lógicamente también, de la acusada.

A 7.431,30 euros ascendió ese gasto del SERGAS, según las facturas acompañadas, el herido, Alexander, que vio su vida seriamente comprometida, circunstancia de la que cabe derivar sin dificultad un daño moral, necesitó para su curación los cuidados médicos resaltados y el transcurso de 44 días, de la repercusión también precisada, restándolo una cicatriz abdominal.

El Ministerio Fiscal solicita en su favor 10.500 euros y, tomando como referencia los consabidos baremos previstos para un ámbito propio de la imprudencia, sólo en consideración a las días necesarios para la curación y a la repercusión de cada uno, harían casi dos mil euros, y a la secuela, aún calificada como ligera y en una puntuación, dentro de esa calificación, media, unos siete mis euros, resultarían ya prácticamente nueve mil, sin incremento por ser el hecho doloso y sin valoración del daño moral, que aún se deberían.

Por eso, la cantidad solicitada, que se asumirá, resulta absolutamente moderada. Lógicamente, devengará el interés legal.

En definitiva,

Fallo

Condenamos a Gloria, como autora responsable del delito de homicidio intentado definido, concurriendo la circunstancia de parentesco como agravante, a las penas de ocho años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y nueve años de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Alexander, de su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicar con él por cualquier medio.

Después de la pena de prisión, respecto de la que se le hará abono de la preventiva, deberá cumplir cinco años de libertad vigilada.

Indemnizará a Alexander, por los daños y perjuicios, con la cantidad de 10.500 euros y al SERGAS con 7.431.30 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y abonará las costas del procedimiento.

Acordamos el comiso y destrucción del cuchillo intervenido.

Firme esta resolución, póngase en conocimiento del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña para su consideración en la ejecutoria 123/2022.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, podrán interponer recurso de apelación dentro de los diez días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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