Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 41/2022 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El derecho a la presunción de inocencia en su fórmula más sencilla que todos conocemos, se sintetiza en la frase de que todos somos inocentes si no se prueba lo contrario. Es un derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la CE.

La persona acusada, en un procedimiento penal, de haber cometido determinado hecho delictivo, tiene, por tanto, una presunción fundamental a su favor, la presunción de que es inocente.

Es la parte o partes que formula la acusación quienes deben probar la culpabilidad. Y deben acreditar la realidad histórica de los hechos mediante pruebas lícitas, susceptibles de ser valoradas judicialmente, sometidas a contradicción, practicadas en el acto del juicio oral y suficientes para formar la convicción de la Sala.

únicamente se dictará una sentencia condenatoria si el órgano judicial, valorando las pruebas practicadas, llega a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación.

La explicación del proceso por el que la Sala llega a obtener la certeza jurídica de que los hechos ocurrieron como se describe en el relato de hechos probados constituye la motivación fáctica de la sentencia, que se expone en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO. - La prueba practicada conforme a los principios de oralidad, contradicción e inmediación ha permitido acreditar que el acusado Celso fue encargado de la oficina que la empresa Autos Brea S.L. tiene en la localidad de Ferrol, desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 7 de diciembre de 2017. Hecho acreditado por las declaraciones de los testigos Calixto, Jesús (quien llamó al acusado "jefe de base"), Erasmo, Dionisio, Florentino, y de la testigo-perito Susana. Todas las personas que alquilaron vehículos en la oficina de Ferrol de la empresa Autos Brea S.L. y han venido al juicio oral a declarar como testigos han afirmado que el alquiler lo pactaron con Celso, en ningún caso hablaron de Florentino. El acusado ha reconocido que su relación laboral con Autos Brea se extendió desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 7 de diciembre de 2017, pero ha tratado de minimizar su responsabilidad en la oficina de Ferrol afirmando que él y Florentino tenían las mismas funciones, sin embargo, la prueba de que no era así ha sido tan contundente que no merece mayor comentario.

Las funciones que tenía el acusado en la empresa han sido descritas con claridad y coincidencia por los testigos Calixto (gerente de Autos Brea), Jesús (supervisor de las oficinas de Autos Brea), Erasmo (encargado de la oficina de Ferrol de Autos Brea tras el cese del acusado), Dionisio (encargado de la oficina de A Coruña de Autos Brea), Florentino (empleado de la oficina de Ferrol), y de la testigo-perito Susana (responsable del departamento de contabilidad y administración de Autos Brea), y consta en la documental obrante al folio 52 de la causa.

Conociendo el Sr. Celso tales funciones las incumplió reiteradamente, así:

- no informaba de muchos de los vehículos que se devolvían y por ello constaban en el programa informático como no disponibles y por lo tanto no se podían alquilar a otros clientes;

- hacía contratos manuales y después no los pasaba al programa, lo que suponía que estos coches apareciesen como disponibles para alquilar cuando realmente estaban alquilados y ni siquiera constaba ni en la caja ni en el banco el abono del alquiler;

- en la gran mayoría de los casos no le cobraba nada a los clientes y les dejaba llevarse igualmente los vehículos, fuesen conocidos suyos o no (ni siquiera fotocopiaba su DNI);

- cuando la mayor parte de los clientes devolvía los coches tampoco les cobraba;

- pese a tener deuda pendiente, a muchos clientes les seguía alquilando vehículos, también gratis o por lo menos a la empresa no le consta el cobro del alquiler;

- a los clientes que aún tenían en su poder coches, pese a que el contrato les había caducado, no les llamaba para firmar la prórroga y cobrarles la deuda pendiente;

- hacía las facturas muchos días después de que el coche fuese devuelto y muchas veces ni las hacía;

- no enviaba los contratos ni las facturas al departamento de contabilidad;

- no informaba de los pagos en efectivo;

- hacía constar en los contratos pagos por TPV y en efectivo que después no aparecían en las cuentas bancarias;

- no siempre cobraba el importe correspondiente a la franquicia a un cliente;

- tenía dinero en caja por importe superior a 600 euros pese a estarle expresamente prohibido, llegando a tener 6.500 euros en efectivo en caja.

Tales incumplimientos han sido explicados de forma clara, coincidente y contundente por los testigos Calixto, Jesús, Erasmo, Dionisio, Florentino, y por los testigos-peritos Montserrat, Simón y Susana. Ello en relación con los contratos de alquiler de vehículos aportados como documental con la querella. Asimismo, con sus declaraciones los testigos Rodolfo, Eusebio, Roman, Carlos María, Evelio, Leovigildo y Luis Angel, han corroborado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Celso, puesto que los testigos confirmaron que para alquilar un vehículo, Celso no les pedía tarjeta de crédito como garantía, les cobraba en efectivo, no les entregaba factura, cuando devolvían el coche no les hacía un ajuste de factura ni lo revisaba, si se quedaban con el vehículo más tiempo del contratado no les llamaba para recuperarlo.

Incluso llegaron a desaparecer vehículos que había alquilado el acusado, por lo que la empresa tuvo que interponer denuncias. Hecho acreditado mediante la prueba documental aportada con la querella (folios 75, 76 y 77 de la causa), y las declaraciones de los testigos Calixto, Jesús y Luis Angel.

Cuando a finales del año 2017, Calixto, Jesús y Susana fueron a la oficina de Ferrol para regularizar y controlar la situación, la Sra. Susana como responsable del departamento de contabilidad y administración de la empresa tuvo que hacer el arqueo de caja del mes de noviembre y comprobó que faltaba dinero, concretamente 1.808,19 euros. Hecho probado por los testigos Calixto y Jesús, y la testigo-perito Susana en relación con el documento 380 de la querella.

El acusado era consciente de la gestión irregular que estaba realizando como lo demuestran los correos electrónicos que le remitió la empresa (folios 55 a 70 de la causa) en relación con las declaraciones de la testigo-perito Susana.

No difumina el resultado de la prueba así obtenida, la declaración del acusado que se ha limitado a negar los hechos afirmando que tenía las mismas funciones que Alvaro, lo que ha sido desmentido por este último y por todos los testigos que como miembros de la empresa han declarado en el juicio oral, y ha sido corroborado por la extensa prueba documental aportada con la querella, y negando la operativa de la empresa que ha sido descrita de forma clara por los testigos Calixto, Jesús, Erasmo, Dionisio, Florentino, y de la testigo-perito Susana en relación con el documento 3 de la querella. No puede negar el acusado que mientras estuvo desempeñando su trabajo en la oficina de Ferrol su clientela era cuando menos peculiar, lo que únicamente sucedió durante su gestión.

No hemos incluido en los actos irregulares en la gestión de la oficina de Ferrol que las acusaciones atribuyen al acusado los supuestos préstamos de dinero de Autos Brea S.L. a Ambrosio, Constancio y Emiliano que aparecen en los recibos aportados como documentos 4 y 5 de la querella. Es cierto que en la oficina de Ferrol aparecieron recibos con el membrete de la empresa Autos Brea S.L. en los que se refleja que Celso presta dinero a terceras personas, concretamente a Ambrosio, Constancio y Emiliano, así lo declaró el testigo Erasmo, quien sucedió a Celso en su puesto en Ferrol. Sin embargo, la prueba pericial caligráfica practicada no es concluyente, pues dice la perito que es muy posible la autoría (folios 228 a 253 de la causa y declaración de la perito en el plenario). Pero es que, aunque se hubiera probado que fue el acusado el que prestó esas cantidades, desconocemos el origen del dinero, el acusado ha negado que prestase dinero del activo de Autos Brea S.L. a clientes y no han declarado en el juicio oral los beneficiarios de tales préstamos.

El perjuicio económico causado a la empresa Autos Brea S.L. ha sido cifrado en la suma de 80.317,54 euros, cantidad que ha sido explicada con detalle por los testigos-peritos Montserrat (asesora fiscal), Simón (auditor) y Susana (responsable del departamento de contabilidad y administración) en relación con la prueba documental obrante en autos (documentos 380, 381, 382, 383 y 384 de la querella), sin que la defensa haya desvirtuado las conclusiones obtenidas por dichos peritos.

TERCERO. - Calificación jurídica

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de administración desleal del artículo 252.1 en relación con los artículos 250.1.5 y 74 del Código Penal, y subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con los artículos 250.1.5 y 74 del Código Penal, mientras que la acusación particular estimó que la condena del acusado debe ser por ambos delitos.

La Sala concluye que los hechos declarados probados merecen la calificación jurídica de un delito de administración desleal previsto en el artículo 252.1 del Código Penal. El tipo de administración desleal del artículo 252 castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. El precepto fue introducido ex novo en la reforma operada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dotó de una nueva configuración al delito de administración desleal, al eliminarlo del ámbito de los delitos societarios donde se encontraba sistemáticamente ubicado, derogando el artículo 295 que se ocupaba de este delito, y trasladándolo ahora al Título XIII de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico como figura específica recogida en el artículo 252, dentro del capítulo VI de los delitos de defraudación. La administración desleal deja de ser, pues, un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y no circunscribiéndose sólo al campo societario. Sujeto activo, por tanto, podrá ser cualquier persona que tenga facultades para administrar provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento. Y entendemos que se puede aplicar por ello al acusado en cuanto encargado de la oficina de Ferrol de la empresa Autos Brea S.L., que gestionaba el patrimonio de esta. En cuanto al sujeto pasivo puede serlo cualquiera, no sólo una sociedad. La conducta punible tiene tres elementos básicos: 1º) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º) excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse por tal, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado; en ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado; lo relevante no es tanto que el administrador esté facultado o no lo esté para realizar ese acto, como que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros; y 3º) como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penal del artículo 252 no se exige ánimo de lucro bastando el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS 947/2016, 15 de diciembre).

Consecuentemente, por concretar en nuestro caso y como hemos señalado al valorar el acervo probatorio practicado en el correspondiente plenario, consta acreditado que el acusado como encargado de la oficina en Ferrol de la mercantil Autos Brea S.L. no realizó el trabajo para el que había sido contratado en la forma que la empresa le ordenó, incurriendo en graves irregularidades en la gestión que supuso un perjuicio económico para Autos Brea S.L., por lo que es evidente, que el acusado incurrió en el delito de administración desleal por el que ha sido acusado y por el que ha de ser condenado, por ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 252.1 Código Penal.

No se aprecia que los hechos sean constitutivos de delito de apropiación indebida, conforme calificó la acusación particular en sus conclusiones. La testigo-perito Susana afirmó en el plenario que hizo la contabilidad de la oficina de Ferrol a finales del año 2017 y comprobó lo que se debía por cada contrato de alquiler, todos ellos gestionados por el acusado, la deuda total era al principio de 123.454,50 euros, fue llamando a los clientes sobre los cuales constaban impagos y algunos abonaron la deuda, otros decían que ya habían pagado, otros se justificaban porque habían hecho algún trabajo para Celso y decían que así habían compensado la deuda. Con tales imprecisiones sobre lo que realmente pasó con el dinero procedente de los alquileres de vehículos realizados por el acusado no podemos asegurar con la certeza que se requiere el derecho penal que el acusado se haya quedado para sí con la cantidad que faltó en la empresa y que esta reclama, aunque si se va estimar como responsabilidad civil a cargo de Celso en cuanto que supuso un claro perjuicio patrimonial para Autos Brea S.L. derivado de la gestión de la oficina de Ferrol por parte de su encargado, el acusado. Es cierto que resulta acreditado por la declaración de la testigo-perito Susana en relación con la prueba documental aportada con la querella que faltó dinero de la caja de noviembre de 2017 en la cuantía de 1808,19 euros, sin embargo, la desaparición de este dinero la incluimos en la suma de actos ejecutados por el acusado y que constituyen el delito de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal.

CUARTO. - A. Agravación por la cuantía.

El delito de administración desleal se halla agravado por razón de la cantidad en que se ha valorado el perjuicio ocasionado por el acusado a la mercantil Autos Brea, ya que éste ha superado el límite de los 50.000 euros ( apartado 5, del artículo 250.1 del Código Penal). Cantidad que ha sido explicada con detalle por los testigos-peritos Montserrat (asesora fiscal), Simón (auditor) y Susana (responsable del departamento de contabilidad y administración de Autos Brea) en relación con la prueba documental obrante en autos (documentos 380, 381, 382, 383 y 384 de la querella), sin que la defensa haya desvirtuado las conclusiones obtenidas por dichos peritos.

B. Agravación por abuso de confianza.

No estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente, en palabras de las SSTS 28-04-2000, 4-01-2002, 11-04-2002 un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos.

En el caso de autos, la circunstancia 250.1.6ª del Código Penal no resulta de aplicación, porque ninguna prueba concreta se ha practicado acerca de que existiera una especial relación personal entre acusado y mercantil perjudicada, más allá de la propia relación laboral.

C. Continuidad delictiva.

Los hechos probados constituyen una continuidad delictiva, ha quedado acreditado el aprovechamiento de la idéntica ocasión, en tanto en cuanto todos son actos que se realizan por el acusado en la oficina de la empresa en Ferrol dirigidos por unidad de decisión que domina el acusado, y en ese aprovechamiento y abuso de su posición en dicha oficina de la que era el encargado, ejecutó todos y cada uno de los actos criminales que se describen en el relato fáctico.

El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción.

Se han precisado conductas que constituyen delito de administración desleal continuado, incluido el acto de apropiación indebida de dinero que se ha considerado como otro acto más de su administración desleal. Al respecto ha dicho el Tribunal Supremo: "Como ya se expuso recientemente por esta sala del Tribunal Supremo en sentencia 209/2018, de 3 de Mayo, Rec 1203/2917 "No es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la apropiación indebida y la administración desleal puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva ( art. 74 CP)", y entendemos que más ahora desde la LO 1/2015 que las sitúan en el mismo capítulo VI "de las defraudaciones" aunque en distinta sección autónoma para otorgar individualización a la administración desleal frente a la apropiación indebida, pero su naturaleza es semejante. Esa reflexión nos permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado. Como ya citamos en la sentencia referida, la STS 1560/2001, de 15 de septiembre -por citar algún precedente en apoyo de esta decisión- ya admitió ese tipo de continuidad delictiva que lo hizo entre morfologías defraudatorias (estafa y apropiación indebida): si obedecen a un designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión, que es lo que aquí también se da, porque los hechos declarados probados en donde se encierran actos de apropiación indebida y otros de administración desleal se llevan a cabo en esa continuidad de acción que merecen esa integración de la continuidad delictiva única que se aplica." ( STS 643/2018, de 13 de diciembre) En sentido coincidente la STS 385/2014, de 23 de abril.

QUINTO. - De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Celso, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

SEXTO. - Circunstancias modificativas

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1.- La defensa del acusado solicita para el caso de condena, la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal.

La STS de 15 de marzo de 2018 resumía la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª de dicho Tribunal con relación a dicha circunstancia atenuante al decir que "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, apreciándose la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

En este caso, no concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para apreciar esta atenuante ni aun de forma analógica, puesto que, partiendo de la cuantía del perjuicio patrimonial sufrido por Autos Brea S.L. que asciende a 80.317,54 euros, únicamente consta acreditado, hecho admitido por ambas partes, que cuando el gerente de la empresa, acompañado por otros empleados, fue a la oficina de Ferrol para ordenar la contabilidad, el Sr. Celso entregó 6.500 euros el día 7 de diciembre de 2017, y 4.080 euros el día 17 de diciembre de 2017, declarando el acusado en el juicio oral que los 6.500 euros eran de la empresa que no había podido ingresar en la cuenta del Banco porque estaba de baja, y la cantidad de 4.080 euros se trataba de un "agujero" que él asumió. Tan ínfimas sumas frente al total del perjuicio causado a la empresa sin que antes del juicio consignase cantidad alguna y negando los hechos nos lleva a no aplicar la reclamada circunstancia atenuante.

2.- La defensa del acusado solicita para el caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

Dice la STS de 14-06-2023:

"El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa."

Pues bien, en este caso se trata de unos hechos denunciados el día 25-06-2018, el investigado declaró el día 30-01-2019, la causa llegó al Tribunal el 29-07-2022 y el juicio oral se inició el día 16 de octubre de 2023. La defensa no identifica temporalmente con datos concretos el periodo de paralización al que alude, y no puede colegirse de los datos concretos ni de las alegaciones de la defensa que concurrieran dilaciones indebidas que justifiquen en el caso enjuiciado la aplicación de la atenuante, dado que los plazos invertidos en el enjuiciamiento no legitiman que se reduzca la pena del recurrente como sistema compensatorio en el ámbito penal, habida cuenta la complejidad de la causa; ello sin perjuicio de valorar la duración total del procedimiento a la hora de individualizar las penas.

3.- La acusación particular sostiene que debe ser aplicada al caso la circunstancia modificativa agravante de obrar con abuso de confianza ( artículo 22.6ª del Código Penal).

Sobre la compatibilidad del delito de administración desleal y la agravante de abuso de confianza dice la STS de 18-07-2014:

"La cuestión guarda cierto paralelismo con la aplicación de la agravación por abuso de relaciones personales en los delitos de apropiación indebida. Toda administración desleal comporta por definición un abuso de confianza pues ha de ser efectuada por quien ostenta un cargo -administrador social- que se basa precisamente en relaciones de confianza. El abuso de las funciones del cargo que exige el tipo implica por lógica habitualmente un abuso de la confianza en la que ordinariamente descansa ese cargo.

Eso no significa que haya de negarse tajantemente esa posibilidad, pero desde luego habrá que buscar supuestos en que existan datos adicionales o complementarios que permitan afirmar un plus muy significativo respecto al ordinario de toda administración desleal.

Aquí no concurre ese intenso refuerzo que abriría paso a la agravación apreciada por la Audiencia.

Sirve de marco de referencia a ese tema la jurisprudencia recaída en torno al delito de apropiación indebida y el abuso de relaciones personales. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por una previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª se viene exigiendo un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida o, en su caso, estafa (vid. SSTS 785/2006, 2232/2001, de 22 de noviembre, 890/2003, de 19 de junio, 626/2002, de 11 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, ó 371/2008, de 19 de junio ó 295/2013 de 1 de marzo entre otras).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos a la hora de exigir "algo más" para soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida (o, en este caso, administración desleal) y otra superpuesta, determinante de la agravación.

El quebrantamiento de vínculos de confianza es elemento ínsito en toda administración desleal. La graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida. En principio sería necesario identificar dos focos de confianza defraudados (v.gr. el propio de la relación profesional de administrador y otro personal, de amistad, previo y superpuesto), y un muy superior deber de lealtad al inherente al cargo; y que una de esas fuentes generadoras de confianza sea previa a la relación jurídica presupuesto de la administración desleal ( STS 295/2013 citada).

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible excepcionalmente pero la presunción es la de incompatibilidad)..."

En nuestro caso, como en el que fue revisado por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, consideramos, no se da un plus suficiente. El acusado era el encargado de la oficina de Ferrol de la empresa querellante; Autos Brea S.L. había depositado en él una confianza para llevar a cabo la gestión de esa delegación. Pero eso no excede de lo connatural al cargo. No se detecta un plus suficiente para dotar de contenido singular a la agravación genérica.

SÉPTIMO. - Penas y consecuencias accesorias

Partimos de las penas previstas en el artículo 250.1 del Código Penal ya que el perjuicio total causado a Autos Brea S.L. supera los 50.000 euros (5ª). Cuestión distinta es si debe aplicarse o no la pena en su mitad superior al tratarse de un delito continuado. Hay que traer a colación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Este precepto dice: "... No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señala para la infracción más grave , que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá motivadamente la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una pluralidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados posteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal (...) es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una exacerbación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Y en la sentencia T.S. de 2 julio 2015 se contempla un supuesto que indica que es cierto, que la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 253/2014, de 18 de marzo, se ha pronunciado sobre esta cuestión y en dicha sentencia se declara que "En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre (...), 564/2007, de 25 de junio (...) y 173/2013, de 28 de febrero (...). En primer lugar, resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP () a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP (...) ( STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril (...) y 997/2007, de 21 de noviembre (...). En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP (...). Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP (...) , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP (...) , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250.1." (ver también -entre otras- la STS de 10-03.2023, Sala II).

Teniendo en cuenta lo que se acaba de decir, ex artículo 74.2 del Código Penal y dado que en la calificación de la administración desleal agravada prevista en el artículo 250.1.5ª del Código Penal se ha tenido en cuenta el perjuicio total causado puesto que ninguno de los actos de gestión desleal realizados por el encausado, individualmente considerados, supuso un perjuicio para la empresa superior a 50.000 euros, no podría aplicarse la pena en su mitad superior en cuanto supondría un bis in idem o exacerbación de la pena no admisible.

Por lo expuesto nos podemos mover por toda la horquilla prevista, es decir de prisión de un año a seis años y de multa de seis a doce meses.

Valorando las circunstancias concurrentes en el presente caso, en concreto, la importancia del quebranto económico causado a la empresa querellante, y al mismo tiempo que el acusado carece de antecedentes penales y la duración total del procedimiento, le imponemos las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( artículo 56.1.2º del Código Penal), y multa de ocho meses a razón de 6 euros día, con la responsabilidad penal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

OCTAVO. - Responsabilidad civil

En la esfera de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal, lo procedente es aceptar la propuesta de la acusación particular, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, por su perfecta adecuación a los postulados de resarcimiento patrimonial que exteriorizan el designio normativo de indemnidad y a las secuelas económicas que tuvo para Autos Brea S.L. la conducta absolutamente irregular del acusado durante el período que ejerció como jefe de la oficina de Ferrol. Se ha tomado en consideración para llegar a esta conclusión, la prueba documental obrante en autos (documentos 380, 381, 382, 383 y 384 de la querella), y las declaraciones de los testigos-peritos Montserrat (asesora fiscal), Simón (auditor) y Susana (responsable del departamento de contabilidad y administración de Autos Brea S.L.)

NOVENO. - Costas

El acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales, incluidas las generadas por la personación e intervención del perjudicado como acusación particular y en la misma proporción, habida cuenta que va a ser condenado por uno de los dos delitos por el que viene acusado y absuelto del otro delito, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,