Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 468/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. Frente a la sentencia apelada, que condena al Sr. Carlos Jesús como autor de un delito de estafa a la pena de 1 y años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar al Sr. Luis Andrés con la suma de 2926,80 euros, se formula recurso de apelación por el condenado haciendo valer infracción del principio de la presunción de inocencia, habiéndose introducido en la sentencia datos facticos no plasmados en los escritos de acusación, cuestionando asimismo el iter argumentativo que lleva a la condena por cuanto la simple colocación de un tipo de material no idéntico al previsto en presupuesto, por sí solo, no constituye estafa, encerrando, en el peor de los casos, un incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, cuestión estrictamente civil, manteniendo es preciso para que pueda apreciarse el ilícito penal por el que ha sido condenado la concurrencia de dolo antecedente o in contrahendo, lo que no se acredita en el fallo judicial; se hace valer de igual manera el error en valoración de la prueba, por cuanto de la declaración del denunciante resulta conocía desde el inicio que la pizarra apilada y colocada era Cupa 7, y pese a ello pagó el precio pactado, lo que asimismo se traduce en infracción del artículo 248 del CP al no ser posible apreciar la concurrencia de engaño como elemento del tipo, oponiéndose a su estimación tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal.

Formula también recurso de apelación la acusación particular, en concreto respecto al pronunciamiento correspondiente a responsabilidad civil, por cuanto sostiene la indemnización procedente no ha de venir fijada por la diferencia de valor entre el material presupuestado y el material colocado, sino en el coste correspondiente a la eliminación de la obra realizada y reposición en la forma pactada, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. Formulándose recurso frente a la sentencia tanto por la defensa como por la acusación particular ha de darse inicial respuesta al recurso planteado por la primera, por cuanto de ser estimado ello abocaría al dictado de una sentencia absolutoria y carecería de objeto el recurso planteado por la acusación, que recordemos se limita al alcance que haya de tener la indemnización que por responsabilidad civil ha sido fijada a su favor.

Planteado el recurso de apelación en los términos antes expresados, debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que "... es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado", que " ... a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )". Apunta en el mismo sentido la STS 744/2022, de 21/07/2022 que " Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".

Centra de manera esencial la defensa su queja frente a la sentencia, vinculando todas las infracciones denunciadas en el cuerpo del recurso con ello, en la falta de efectiva valoración de la prueba y acreditación del elemento del engaño, como requisito exigible para que los hechos enjuiciados puedan ser constitutivos del ilícito penal por el que ha resultado condenado, al sostener que tal requisito del tipo no se justifica en la sentencia, con errónea valoración de la prueba e infracciones del artículo 248 del CP, pudiendo ser a lo sumo constitutivos de un incumplimiento contractual o incumplimiento defectuoso a ventilar en otra sede, la jurisdicción civil.

No es cuestionable que tal elemento, el engaño, constituye esencia o punto central del tipo previsto en el artículo 248 del CP, señalando la STS de 14 de julio de 2021 que " "La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. ( Sentencias TS 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12)."...."El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002)....En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante...".

La misma sentencia, y en relación a los negocios jurídicos criminalizados, apunta que "Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira; En el caso de la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante...Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 581/2009 de 2 Jun. 2009, Rec. 509/2008).

TERCERO. Expuesto lo anterior y haciendo aplicación al caso examinado, ha de concluirse que, como sostiene el recurrente, no se justifica de manera suficiente en la sentencia apelada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos determinantes del tipo penal por el que resultó condenado el ahora apelante, en particular el correspondiente al engaño en los términos en los que se ha señalado necesario, esto es, antecedente, causante y bastante.

No siendo siquiera cuestionado el que se haya colocado pizarra Cupa 7, pues así se reconoce por el apelante, tampoco lo es, constando documentado en presupuesto obrante en autos, que en el aceptado por las partes se recogía la colocación de pizarra Cupa 10 primera especial, existiendo pues una divergencia entre el material contratado y el ejecutado. Ello no obstante, como sostiene el recurrente, la sentencia, recogiendo en los hechos probados que ello vino guiado por la intención del acusado de lucrarse ilícitamente, siquiera recoge en tales hechos probados cual haya sido el engaño determinante de la comisión del ilícito penal, limitándose en su fundamentación jurídica a señalar que viene constituido por el hecho de haber instalado una pizarra de calidad inferior a la presupuestada, siendo claro que como viene afirmando la jurisprudencia el solo incumplimiento de lo pactado no puede entenderse por sí solo integrante de tal engaño o justificativo de la intención previa o coetánea de no cumplir, pues en tal caso se convertiría todo incumplimiento contractual o civil en ilícito penal.

Resultando insuficiente, por lo expuesto, la justificación que en la sentencia se realiza de los datos facticos de los que deriva la acreditación del elemento del engaño exigido por el tipo penal, ello se ve acrecentado a medio de la alegada inadecuada valoración de la prueba que en el recurso se centra en la declaración del denunciante. No puede perderse de vista que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( STS 1855/2001 ), y, desde el punto de vista subjetivo, debe valorarse "intuitu personae", esto es , teniendo en cuenta las condiciones específicas del engañado/perjudicado. Pues bien, de la declaración prestada en plenario por el denunciante, resulta como, aportando en todo caso con la querella iniciadora del procedimiento etiqueta del material apilado en la obra de la que se identifica el mismo como Cupa 7, y por tanto con anterioridad a su colocación, el mismo conoció desde ese momento que tal era el material que estaba acopiado, y ya antes de su colocación, o en todo caso durante la ejecución de la obra, que la pizarra colocada en la cubierta de su vivienda no se correspondía con aquella plasmada en el presupuesto, pues ello resulta de las afirmaciones realizadas y de acuerdo a las cuales veía lo que se estaba poniendo y que no era cupa 10, indicando tras sus quejas al respecto el acusado que era lo mismo pero conociendo el que no era así, apreciando desde que vio el material que no era el pactado, recriminando al acusado en el momento del pago que no había colocado lo contratado y que pagó pero no estaba de acuerdo con lo que se había colocado, que la etiqueta que aporta con la querella estaba en los pales mientras estaban acopiados, que cuando realizó el ultimo pago la obra estaba hecha, no recordando si estaba terminada cuando hizo el pago en mano, que pago todo sabiendo que la pizarra contratada no era la colocada.

Siendo ello así, y aun cuando pudiera sostenerse como se puede inferir de la sentencia, que al tiempo de la elaboración del presupuesto concurriese en el acusado la voluntad contraria al cumplimiento y su emisión fuese parte del engaño, no puede sostenerse que tal eventual engaño haya sido la causa, o causante, del perjuicio patrimonial que se afirma sufrido por la acusación, ni en todo caso exista un nexo causal entre el desplazamiento patrimonial y tal engaño. Así, resultando de lo expuesto por el denunciante como desde que el material estaba apilado, y en todo caso durante la ejecución de la obra, tomó conocimiento o era consciente de que la pizarra colocado en la cubierta no era la contratada, y por ende no pudiendo sostenerse concurra engaño alguno al tiempo de emisión de la factura, siquiera subsistiría el eventual engaño que pudiera haberse generado por la emisión del presupuesto, pues la apariencia creada por la misma acerca de aquello que iba a ejecutar el acusado hubiese desaparecido por la propia realidad de la ejecución de la cubierta con material distinto, se insiste, siendo conocida tal circunstancia por el denunciante. Ello conlleva por demás que, por tanto, el pago y consiguiente perjuicio de ello derivado, no guarde relación con el denunciado engaño, ni este por tanto sea nexo causal del perjuicio patrimonial, lo que, en adecuada valoración de la prueba, ha de conllevar el que, como se denuncia en el recurso, no se pueda compartir la valoración que de la prueba se hace en la sentencia para concluir la concurrencia de engaño exigido en los términos antes indicados para que los hechos enjuiciados integren el tipo previsto en el artículo 248 del CP.

La ausencia de acreditación adecuada de tal elemento, esencial como se ha reiterado para poder concluir que los hechos enjuiciados sean constitutivos de un delito de estafa, ha de conllevar la estimación del recurso, y consiguiente absolución del acusado, al no resultar acreditados los elementos del tipo penal por el que se formula acusación, pues como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 24 de julio de 2019 que "... Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre , con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre , "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira".

CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, y dado que se dicta sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas generadas en esta instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular. Cierto que el art. 240.3 de la LECrim permite al órgano sentenciador imponer las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, que indudablemente exige, para su apreciación un plus cualificado más allá de la desestimación de sus pretensiones condenatorias, sin que ello resulte apreciable en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.