Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 452/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00449/2013

ROLLO: RP 452/2013

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 6 DE A CORUÑA

Procedimiento: Juicio Oral 360/2010

RCT: Alberto

Proc. Sr/a. Iglesias Ferreiro

Ltd. Sr/a. De la Puente Formoso

RCD: MINISTERIO FISCAL y Doroteo

Proc. Sr/a Carnero Rodríguez

Ltd. Sr/a. López Balseiro

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados,

EN NO MBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A Coruña, a catorce de octubre de dos mil trece.

En el Recurso de Apelación Penal Número 452/2013 derivado del Juicio Oral Número 360/2010 procedente del Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña, sobre los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento privado, figurando como apelante Alberto representado por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro y asistido por la Letrada Sra. De la Puente Formoso; y como apelados el MINISTERIO FISCAL, y Doroteo representado por la Procuradora Sra. Carnero Rodríguez y asistido por el Letrado Sr . López Balseiro.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña, con fecha 26 de diciembre de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Doroteo del delito de apropiación indebida y falsedad por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Alberto se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron los escritos de impugnación que constan en la causa.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan formalmente los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos de cara a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número 6 de A Coruña en fecha 26 de diciembre de 2012 se alza la representación procesal de Alberto , Acusación particular, en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y que a pesar de lo expuesto en la sentencia no se ha producido la vulneración del derecho de defensa del acusado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

La Defensa de Doroteo impugna el recurso y solicita la imposición al apelante de las costas de esta alzada y las de la primera instancia.



SEGUNDO .- La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquéllas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

En el caso que nos ocupa, el Juez a quo se fundó al dictar resolución absolutoria con respecto al delito de falsedad en documento privado del art. 395 del C. Penal , en la vulneración del derecho de defensa puesto que al acusado no se le tomó declaración como imputado en la fase de instrucción en relación a dicho delito. Revisado el procedimiento se comprueba que, efectivamente, al acusado Doroteo nunca se le tomó declaración como imputado del mencionado delito, cosa distinta es que el Sr. Doroteo en su declaración del día 10.09.2008 se refirió a la firma del referido documento pero esto no salva el defecto apreciado en la sentencia. Como ha recordado el Tribunal Supremo, 'parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .art.118 EDL 1882/1 art.775 EDL 1882/1 ); pues, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .)', y que, 'como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SS TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( arts. 118 y 789.4º LECrim . art.118 EDL 1882/1 art.789.4 EDL 1882/1 ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento.

2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado - cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 ).

De cuanto queda expuesto, se desprende la necesidad de examinar tanto la naturaleza como la finalidad del auto que, en su caso, debe dictar el Juez de Instrucción, una vez practicadas las diligencias propias de la fase de instrucción, a tenor de lo especialmente dispuesto en el art. 779.4ª de la LECrim . Y, a este respecto, debemos poner de manifiesto que dicha resolución constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal' (v. STS de 10 de noviembre de 1999 ), por lo que su finalidad 'no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' (v. STS de 2 de julio de 1999 ).

Importa recordar, finalmente, que lo verdaderamente relevante sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que, como ya hemos dicho, en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas' ( STS núm. 1061/07, de 13 de diciembre ).

En el presente caso, consideramos que la acusación dirigida frente a Doroteo por hechos supuestamente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, sin habérsele oído previamente respecto a los hechos que sustentan esa acusación, suponen una vulneración del derecho de defensa, por lo que procede su absolución de dicho delito.

En cuanto a la absolución por el delito de apropiación indebida se fundamenta en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración del acusado y en la testifical en la que es fundamental el principio de inmediación pudiendo primar unas declaraciones sobre otras. Este principio de inmediación no es posible llevarlo ahora en segunda instancia a la práctica por lo que este Tribunal no tiene los mismos elementos que el de instancia ni la ventaja que da la inmediación por ello es preciso recordar ahora el criterio seguido por el Tribunal Constitucional a este respecto, y traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en la STC 167/2002,de 18 de septiembre (FFJJ 9 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003,de 16 de junio y 189/2003, de 27 de octubre), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950,y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE '( STC 167/2002,de 18 de septiembre , FJ 9).

En este sentido el Tribunal Constitucional mantiene que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11).Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra España , 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que 'En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011 , y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 8 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre .

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso. Esto en cuanto a la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida.



TERCERO .- Por su parte el acusado absuelto, quien evidentemente no recurrió la sentencia de instancia en el plazo fijado por la ley, aprovechó el traslado conferido del recurso formulado por la Acusación particular, para realizar una adhesión implícita, pero en sentido opuesto al recurso al que se adhiere, puesto que pretende que se impongan las costas de la primera instancia a dicha acusación. Lo que tiene que ser rechazado de plano, al configurarse como un uso indebido de la figura de la adhesión. Ésta supone la incorporación argumental en apoyo a una pretensión ya formulada y siempre subordinada a la misma, pero en este caso se usa como un medio para incorporar una petición revocatoria fuera de plazo y privando a la parte contraria de la facultad de impugnar, lo que conlleva una desnaturalización de la figura que no puede ser objeto de amparo en una resolución judicial, lo que sucedería de darle respuesta. Pues bien, no cabe admitir la adhesión de signo del todo opuesto al recurso principal que intenta el acusado, porque la redacción legal de la tramitación del recurso de apelación en procedimiento abreviado, el artículo 790.5 de la Ley de enjuiciamiento criminal , eliminó en el año 2003 la posibilidad de adhesión (supeditada, de signo contrario e incluso opuesto, al recurso de apelación principal) que mencionaba la precedente redacción en el artículo 795.4. La redacción vigente alude solamente a la posibilidad de formular alegaciones al recurso: 'Admitido el recurso, el Secretario judicial dará traslado del escrito de formalización a las demás partes por un plazo común de diez días. Dentro de este plazo habrán de presentarse los escritos de alegaciones de las demás partes, en los que podrá solicitarse la práctica de prueba en los términos establecidos en el apartado 3 y en los que se fijará un domicilio para notificaciones.', lo que se traduce en que el escrito de esta representación debió admitirse exclusivamente en cuanto instaba la desestimación de la apelación. Causa de inadmisión de la adhesión que juega en esta sede como causa de desestimación en esta parte del escrito; y en lo que supone de la parte de objeción al recurso, ajeno a la adhesión, baste lo dicho.



CUARTO .- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Alberto , y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 6 de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere e implica la imposición de las costas procesales a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso y entrar en juego el criterio de vencimiento objetivo establecido por el artículo 901 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el recurso de casación y los artículos 398 y 394 de la Ley de enjuiciamiento civil , aplicables al caso por el carácter subsidiario de dicha norma que establece su artículo 4 en defecto de disposiciones expresas en el proceso penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto , Acusación particular, contra la sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña en los autos de Juicio Oral Número 360/2010, CONFIRMANDO su contenido íntegramente. Todo ello con expresa imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.