Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 51/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00339/2013

Rollo: 51/2012

Proc. Origen: Abreviado 1617/2003

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Número 6 de A Coruña

SENTENCIA

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

Dª LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

D. IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS

Dª GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a once de julio de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público, la causa que con el número 1617/2003 tramitó el Juzgado de Instrucción Número 6 de A Coruña, por procedimiento abreviado y delito continuado de estafa, figurando como representante de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal, y, como acusaciones particulares los siguientes: Donato , representado por el Procurador Sr. DEQUIT MONTERO y asistido del Letrado Sr. MARTÍNEZ RISCO; Florentino Y Tamara , representados por la Procuradora Sra. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y asistidos de la Letrada Sra. SANTAMARÍA MEIJIDE; Cecilio , representado por el Procurador Sr. AMENEDO MARTÍNEZ y asistido del Letrado Sr. LUCAS FRANCO; Santiaga , representada por el Procurador Sr. AMENEDO MARTÍNEZ y asistida de la Letrada Sra. SERRANO NARVÁEZ; Estrella , Paulino , Víctor y Luis Francisco , representados por la Procuradora Sra. CARNERO RODRÍGUEZ y asistidos del Letrado D. Luis Francisco . Contra el acusado Alonso , con DNI Nº NUM000 , nacido en A Coruña el NUM001 /1970, vecino de Palma de Mallorca, hijo de Juan Antonio y de María Teresa, de profesión no consta, de inacreditada situación económica, s

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 6-06-2003, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral los pasados días 11, 12 y 13 de junio, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.3ª (empleo de cheques y pagarés) y 6ª (especial gravedad) en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el acto del Juicio el Ministerio Fiscal introduce una calificación alternativa de calificación de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250, 5º y 6º.

En cuanto a la estafa, en virtud de la reforma aprobada por la L.O. 5/10, las referencias al artículo 250 se entenderán hechas al apartado 5 º y 6º (valor de la defraudación que superan los 50.000 euros y que se han cometido los hechos con abuso de las relaciones personales.) Como responsable civil, el acusado deberá indemnizar a las siguientes personas en las cantidades que se indican, de las que deberán detraerse aquéllas que se acredite fueron entregadas a cuenta del capital. A todas ellas se aplicará el interés legal: 1) Marí Juana , 108.000 euros. 2) Azucena , 18.000 euros, salvo que se produzca la ratificación del escrito de renuncia presentado por su representación legal. 3) Eloisa , 6.000 euros, salvo que se produzca la ratificación del escrito de renuncia presentado por su representación legal. 4) Isaac , 18.000 euros. 5) Matías , 13.512 euros. 6) Roberto , 3.600 euros. 7) Vidal , 42.000 euros. 8) Jesús María , 6.000 euros. 9) Gumersindo , 6.000 euros. 10) Cecilio , 64.000 euros. 11) David , 18.030 euros. 12) Gregorio , 32.434 euros. 13) Florentino , 42.000 euros. 14) Tamara , 18.000 euros. 15) Secundino , 12.000 euros. 16) Juan Carlos , 12.000 euros. 17) Esmeralda , 14.628 euros. 18) Covadonga , 9.000 euros. 19) Ángel , 18.000 euros. 20) Justa , 19.182 euros. 21) Rosaura , 8.000 euros. 22) Felipe , 9.600 euros. 23) Julio , 12.020 euros. 24) Belen , 14.617 euros. 25) Flora , 6.000 euros. 26) Paulina , 6.000 euros. 27) Luis Manuel , 12.000 euros. 28) Doroteo , 120.202 euros. 29) Agueda y Cosme , 6.000 euros. 30) Ignacio , 6.000 euros. 31) Narciso , 24.000 euros. 32) Estrella , 6.000 euros. 33) Luis Francisco , 3.000 euros. 34) Víctor , 6.000 euros. 35) Paulino , 9.000 euros. 36) Santiaga , 24.000 euros. 37) Alexander , 54.000 euros. 38) Carmelo y Africa , 42.020 euros. 39) Isidro , 12.020 euros. 40) Rosendo , 18.000 euros. 41) Julia , 6.000 euros. 42) Prudencio , 60.000 euros. 43) Donato , 42.000 euros.

Igualmente deberá indemnizar en las cantidades que resulten acreditadas en el acto del juicio como entregadas por Balbino , Feliciano y Almudena , con aplicación del interés legal.

En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal manifestó que retira las peticiones de responsabilidad civil respecto a los interesados con los números 1), 2), 3), 4), 10), 15) y 16), así como que se rebajan las cantidades reclamadas por Doroteo a 65.000 euros, por Santiaga a 23.000 euros y por Balbino a 15.000 euros.



TERCERO.- En igual trámite de conclusiones definitivas, las acusaciones asistidas por los Letrados Sres. Martínez Risco, Santana Meijide, Serrano Narváez se adhieren a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal, solicitándose como diferencia, por la Letrada Sra. Santana Meijide, en cuanto al delito de estafa, la pena de 9 años de prisión.

La acusación del Letrado Sr. Lucas Franco calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.3.6ª en relación con los artículos 74.1 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de 6 años de prisión con inhabilitación durante dicho periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de 50 euros diarios a Alonso . Costas, incluidas las de esta acusación particular y solicita que el acusado indemnice a Cecilio en la cantidad de 64.000 euros, de los que se deducirá el 30% ya recuperado más el interés legal.

La acusación del Letrado Sr. Astray Ventureira las modifica según escrito que se aporta que se une al Acta con entrega copia a las partes, adhiriéndose a la solicitud del Ministerio Fiscal en relación a la reapertura de causa contra Cecilio .

Asimismo solicita que se deduzca testimonio de las declaraciones de Dª Marí Juana y de su hermano Azucena , puesto que podrían haber incurrido en un delito de falso testimonio.



CUARTO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Como tales expresamente se declaran: El acusado Alonso , nacido el NUM001 -1970 y sin antecedentes penales, entre los años 2000 y 2003, concibió la idea de obtener beneficio económico a costa de terceras personas y, para ello, fingió ser un empresario impuesto en negocios de telefonía móvil que precisaba una considerable cantidad de dinero en efectivo para adquirir terminales a bajo precio fuera de España y, posteriormente, venderlos en nuestro país obteniendo un gran provecho de cada operación que realizase.

A través de este planteamiento logró convencer a personas de su círculo familiar y amigos, quienes le entregaron diversas cantidades de dinero en efectivo, a modo de préstamo que sería retribuido con tipos de interés que oscilaban entre el 10 y el 35%. Inicialmente, las sumas pactadas fueron reintegradas con los intereses pactados pero estos no eran fruto de los reconocimientos producidos por los supuestos negocios del imputado sino que provenían de sucesivas detracciones de los capitales que iba consiguiendo progresivamente, a medida que aumentaba el número convencidos de la existencia de sus, en realidad, ficticias actividades económicas piramidales.

Al objeto de dotar de más credibilidad a la trama urdida, en unión de Cecilio (una de las personas que, junto con sus familiares, le había confiado una considerable cantidad de dinero), el 2-12-2001 otorgó la escritura pública de constitución de la empresa 'HYGITEL MÓVILES S.L.' la cual, entre otras actividades, tenía como objeto social la 'compraventa al por mayor de aparatos y material radioelectrónico y sus complementos'. Esta sociedad no tuvo prácticamente actividad (solo efectuó una operación de compraventa de teléfonos móviles) hasta que el 11-4-2003 Cecilio adquirió la totalidad de las participaciones sociales al percatarse de que el supuesto negocio de telefonía de su socio no era sino una mera apariencia para conseguir dinero ajeno.

También en varias ocasiones, el inculpado se hizo pasar por gerente de HYGITEL, frente a terceros dispuestos a prestarle dinero, y en dicha condición llegó a suscribir los documentos en que se plasmaba la entrega del efectivo y los intereses convenidos. Realmente no podía vincular a la compañía con tales negocios porque se había establecido en la escritura de constitución un sistema de administración mancomunada que requería la intervención de su socio en actos de esa índole.

No era infrecuente que por la confianza que inspiraba, las personas que decidían entregarle dinero no exigieran documentación alguna para acreditar su recepción y el compromiso de devolución, pero en la mayoría de los casos era el propio acusado quien realizaba unos documentos en los que calificaba expresamente como préstamos las entregas de efectivo e indicaba los intereses que abonaría, los períodos de devengo de éstos y la fecha para el reintegro del capital.

Dado que la mayoría de las sumas conseguidas por este sistema se integraban en su patrimonio personal y una pequeña parte iba a satisfacer intereses con la única intención de alargar en el tiempo el artificio generado, en un momento dado Alonso se vio imposibilitado para seguir pagando, aunque solo fuesen exiguas cantidades, optando por confeccionar, ante las reiteradas reclamaciones, en unos casos cheques y en otros pagarés, con cargo a su cuenta del banco de Galicia núm. NUM002 , a sabiendas de que en ésta no había fondos para atender tales efectos una vez presentados al cobro. De este modo persuadía a quienes desconfiaban ya de la bondad de sus actividades acerca de la posibilidad de recuperar lo dispuesto y prolongaba en el tiempo la penalidad urdida.

Circunstancialmente suscribió reconocimientos de deuda con resolución del previo contrato de préstamo, pero lo cierto en que en la mayoría de los supuestos no llegó a devolver cantidad alguna de dinero.

Los perjudicados por las acciones del acusado antes descritas quedan a continuación relacionadas, con indicación de las fechas de entregas de efectivo, el interés prometido y el tipo de documento suscrito en su caso.

1) Marí Juana CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERÉS DOCUMENTACIÓN 108000 euros Noviembre 2002 10% No aportada 2) Azucena CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERÉS DOCUMENTACIÓN 12000 euros DICIEMBRE 2002 NO CONSTA PAGARÉ (2-7-2003) 6000 euros 1-04-2003 NO CONSTA PAGARÉ JULIO 2003 3) Eloisa CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERÉS DOCUMENTACIÓN 6000 euros 1-12-2002 NO CONSTA PAGARE 1-7-2003 4) Isaac , Florian .

CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERÉS DOCUMENTACIÓN 106980 euros Enero de 2003 NO CONSTA CHEQUE 30-4-2002 73020 euros Enero de 2003 NO CONSTA NO APORTADA 5) Matías CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 12000 euros 6-06-2002 NO CONSTA NO APORTADA 1500 euros 18-10-2002 NO CONSTA NO APORTADA 6) Roberto CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 3600 euros Junio de 2002 NO CONSTA NO APORTADA 7) Vidal CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 30000 euros 10-02-2003 10% Reconocimiento deuda 10-2-2003 12000 euros 5-03-2003 20% Reconocimiento deuda 5-3-2003 8) Jesús María CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 9) 6-03-2003 20& Reconocimiento deuda 10-2-2003 9) Gumersindo CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros No consta 15% No aportada 10) Cecilio CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 64000 euros Septiembre 2002 No consta Reconocimiento deuda 26-12-2002. Resolución contrato préstamo de 15-2-2003 11) David CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 18030 euros No consta 20% Reconocimiento deuda 19-11-2002 12) Gregorio CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 32434 euros No consta No consta Reconocimiento deuda 15-11-2002. Resolución contrato de préstamo de 15-2-2003 13) Florentino CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 18000 euros No consta 20% Reconocimiento deuda 14-1-2003 12000 euros No consta 20% Reconocimiento deuda 14-1-2003 12000 euros No consta 35% Reconocimiento deuda 12-2-2003 14) Tamara CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 18000 euros 21-1-2003 25% Reconocimiento deuda 21-1-2003 15) Secundino CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros No consta No consta No aportada 6000 euros No consta No consta No aportada 16) Juan Carlos CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 12000 euros No consta No consta No aportada 17) Esmeralda CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 8534 euros No consta No consta Pagaré vencimiento 8-4-2003 6094 euros No consta No consta Pagaré vencimiento 8-4-2003 18) Covadonga CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 9000 euros No consta No consta Cheque 16-11-2002 19) Ángel CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros No consta No consta Cheque 10-10-2002 12000 euros No consta No consta Cheque 1-12-2002 20) Justa CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros No consta No consta Cheque 12-10-2002 1800 euros No consta No consta Cheque 16-11-2002 2220 euros No consta No consta Cheque 25-11-2002 3162 euros No consta No consta Cheque 7-12-2002 6000 euros No consta No consta Cheque 24-12-2002 21) Rosaura CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 8000 euros No consta No consta Cheque 25-11-2002 22) Felipe CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 9600 euros No consta No consta Cheque 1-12-2002 23) Julio CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 12020 euros No consta 15% Reconocimiento deuda 19-11-2002 Resolución de contrato de 15-2-2003 24) María Purificación CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 9617 euros 26-8-2002 35% Recibo 26-8-2002 3000 euros 25) 3-9-2002 35% Recibo 3-9-2002 2000 euros 11-12-2002 35% No aportada 25) Flora CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 2-01-2003 No consta Reconocimiento deuda 2-01-2003 26) Paulina CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 5-12-2002 10% Recibo 5-12-2002 27) Luis Manuel CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 12000 euros 21-10-2002 10% Recibo 21-10-2002 28) Doroteo CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 120202 euros 26-07-2002 12% Reconocimiento deuda 26-7-2002 29) Agueda y Cosme CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 20-02-2003 10% Reconocimiento deuda 20-02-2003 30) Ignacio CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 18-09-2002 10% Recibo 18-09-2002 31) Narciso CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 24000 euros No consta No consta Pagaré 1-7-2003 32) Estrella CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 26-12-2002 30% Reconocimiento deuda 26-12-2002 33) Luis Francisco CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 3000 euros 2-01-2003 30% Reconocimiento deuda 2-01-2003 34) Víctor CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros 10-01-2003 30% Reconocimiento deuda 10-01-2003 35) Paulino CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 9000 euros 16-01-2003 30% Reconocimiento deuda 16-01-2003 36) Santiaga CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 18000 euros 17-12-2002 10% Reconocimiento deuda 17-12-2002 6000 euros 27-12-2002 10% Reconocimiento deuda 17-12-2002 37) Alexander CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 54000 euros 10-02-2003 10% Pagaré 15-3-2003 Reconocimiento deuda 10-02-2003 38) Carmelo y Africa CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 3606 euros 26-7-2002 35% Reconocimiento deuda 26-07-2002 12000 euros 26-8-2002 No consta Recibo 26-8-2002 12000 euros 26-9-2002 No consta Recibo 26-9-2002 6000 euros 3-10-2002 No consta Recibo de 3-10-2002 8414 euros 26-10-2002 No consta Recibo 26-10-2002 39) Isidro CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6010 euros 19-11-2002 15% Reconocimiento deuda 19-11-2002 6010 euros 29-11-2002 15% Reconocimiento deuda 29-11-2002 resolución contratos de 15-02-2003 40) Rosendo CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACIÓN 6000 euros 10-10-2002 10% Recibo 10-10-2002 12000 EUROS 12-12-2002 NO CONSTA NO APORTADA 41) Julia CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 6000 euros Octubre 2002 10% Recibo sin fecha 42) Prudencio CANTIDAD FECHA ENTRADA INTERES DOCUMENTACION 10000 euros 20-07-2002 10% Recibo 20-07-2002 50000 euros 20-10-2002 10% Recibo 20-10-2002 43) Donato CANTIDAD FECHA ENTREGA INTERES DOCUMENTACION 42000 euros 25-03-2003 15% Contrato préstamo mercantil de 25-03-2003 Le corresponde a Balbino en concepto de indemnización civil 15.000 ?.

Los perjudicados reseñados bajo los números 1, 2, 3, y 4, renunciaron a toda indemnización que pudiera corresponderles. Y el Ministerio Fiscal retiró la correlativa petición respecto de éstos y respecto de los perjudicados números 10, 15 y 16.

La cantidad adeudada a Doroteo (perjudicado con número 28) es de 65.000 ? y a Santiaga (número 35) es de 23.000 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1. 5 ª Y 6ª (redacción introducida con la reforma LO 5/2010 , por resultar en su conjunto más favorable) y 74 del Código Penal. Esta calificación es la opción válida en atención a los elementos del tipo entre las dos alternativas (no exactamente conciliables) proporcionadas por las acusaciones (apropiación indebida).

No concurre la circunstancia 4ª del art. 250.1 CP , donde la referencia específica es la situación económica en que deje a la víctima o su familia, porque no se ha practicado prueba de cargo bastante que acredite la especial penosidad o angustia económica en que se haya dejado a alguno/s de los perjudicados ( STS 934/2006 de 29-9 ).

Estimamos pertinente la cualificación 7ª del artículo 250 CP , ya que como indica la STS de 27-11-2010 , el subtipo se estructura sobre dos ideas claves: la primera de ellas (abuso de relaciones personales) mira a un grado de especial vinculación entre autor y víctima, y la segunda (abuso de credibilidad empresarial o profesional) pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima sino en las propias cualidades del sujeto activo 'cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa'. Pero ha enfatizado la doctrina legal la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que el quebrantamiento de la confianza está implícito ordinariamente en el comportamiento defraudatorio. Esa interpretación restrictiva reserva la cláusula a los supuestos de realización típica con un plus determinado por una coyuntura de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza ciertas relaciones tal y como aquí ocurre con la mayoría de los perjudicados, integrantes del círculo familiar y el de amistad más íntima de Alonso , p. ej. Matías , que incluso convivió con el acusado durante un período de tiempo, al ser éste la pareja de su cuñada Almudena , o Gumersindo (hermano de la anterior), o la familia Luis Francisco Víctor , amigos íntimos desde hacía más de veinte años, que determinó en estos perjudicados una total confianza tanto en la bondad del negocio propuesto como en la buena marcha de la empresa.

Los elementos integrantes de la estafa según constante y conocida doctrina jurisprudencial ( SS.TS de 12-3-2003 , 26-1-2005 , 18-2-2008 , 4-2- 2009 , 12-11-2010 , 1-6-2011 , 7-5-2012 , 29-1-2013 y 19-2-2013 , por todas) son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Se trata ahora del ardid urdido por el acusado, investido de apariencia mercantil, al constituir la sociedad Hygitel S.L, junto con explicaciones complementarias, lleva a los perjudicados a realizar diferentes entregas de dinero que en total ascendieron a cerca de un millón doscientos mil euros, entregas que efectuaron en base a un conocimiento deformado de la realidad, es decir, la creencia proveniente del discurso del autor de que las operaciones de préstamo no comportaban riesgo para el capital. En este sentido, por ejemplo, Matías atestiguó que el dinero que entregaba a Alonso era para 'inversiones concretas, donde la transacción 'estaba cerrada antes de la financiación'; Jesús María declaró que se trataba de un 'contrato de inversión (...), compraventa de teléfonos móviles con beneficios', 'con la cantidad entregada el acusado compraba teléfonos móviles y luego los vendía (...) era el auge de los teléfonos móviles libres'; Florentino depuso que dado que él se dedicaba a la venta de telefonía móvil, se puso en contacto con el acusado para proponerle que fuera su proveedor, a lo que éste se negó explicándole que se dedicaba a la venta a mayoristas, 'pero le propuso que entrase en el negocio como inversor, y así lo hizo'; su esposa, Tamara , declaró que Alonso '... primero les dijo que no podían invertir más dinero en el negocio porque la última compra estaba cerrada, pero a los tres o cuatro días les llamó para decirles que uno de los inversores se había retirado y que podían entrar en el negocio', (los entrecomillados no significan exactitud literal total de la expresión en todos los casos). En definitiva, se hace creer a otros algo que no es verdad y efectúan prestaciones que de otra manera no habrían realizado.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

De hecho el elevado número de perjudicados -reseñados en los hechos probados-, y el propio Alonso reconoció ante el Juzgado de Guardia (Instrucción nº 2 de A Coruña) el 29 de mayo de 2003, al folio 26, su preocupación y arrepentimiento porque el negocio de compra venta de teléfonos móviles que había emprendido hacía dos años, para el que había obtenido préstamos de terceros se le 'va de las manos' y no puede hacer frente a las devoluciones pactadas.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial bajo la falsa presuposición de que no existe peligro de pérdida del capital invertido y de la seguridad de reembolso.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. No discute el imputado la recepción del dinero, que por otro lado ha quedado acreditado con la prueba practicada en el acto de juicio, ya mediante la aportación personal de los perjudicados, ya mediante la documental, puesto que en ocasiones, Alonso firmó con los perjudicados contratos de préstamo, otras veces firmó reconocimientos de deuda, e incluso cheques y pagarés, que no fueron cobrados.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En lo restante, quedan cumplidas las demandas de la continuidad delictiva: SS.TS. 3-4-2002 , 23-4-2004 , 30-5-2009 , 21-12-2010 , etc.: es incuestionable la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Alonso por haber realizado por sí los hechos que lo integran y se dejan definidos, o, en otras palabras, 'por tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal' ( STS 27-9-2000 ).

A juicio de la Sala, la prueba reúne las notas reclamadas jurisprudencialmente (vid: SS.TS. 24-5-2011 , 23-6-2011 y 29-7-2011 ) para neutralizar la reaccional presunción de inocencia: existe, está constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y es suficiente en su preciso sentido de cargo.

Frente a lo que dibujan la amplia documental y las aportaciones contundentes de los testigos en cuanto al modus operandi y la razón de los desplazamientos dinerarios, así como la 'desaparición' del imputado cuando 'todo estalló', que pasó de 'dar largas' primero, a no atender al teléfono después, y finalmente cambiar su residencia a otra comunidad autónoma.

Lo que sí acredita la prueba es la recepción repetida de efectivo solo por la confianza tanto en el rendimiento de la inversión cuanto en la garantía de reintegro del capital; y esa deformación de la realidad la provocó y sostuvo el encartado con actos concluyentes de palabra, el ropaje societario utilizado algunas veces, la firma ocasional de contratos de préstamo bajo la afirmación de que se trataba de operaciones cerradas y sin riesgo. No se trata de criminalización de negocios privados sino de la total ocultación de información para que el desinformado acceda al desplazamiento patrimonial a cambio del cual solo hay humo cuando no la abierta voluntad de no cumplir la contraprestación, que abren la puerta a la idea piramidal.



TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas con efectos de atenuante simple de conformidad con las SS.TS de 5- 2-2013 y 16-05-2013 en las que exige para su aplicación con estos efectos que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa y, en concreto, las SS.TS de 30-1-2013 y 14-5-2012 para su aplicación como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el caso presente el Auto de incoación es de fecha 6 de junio de 2003, y el Auto de apertura de Juicio Oral es de 16 de abril de 2012. Transcurrieron casi 8 años durante la instrucción, tardanza en cierta medida achacable al elevado número de perjudicados en esta causa, que justifica la apreciación de la concurrencia de la atenuante como simple.

No concurren sin embargo, las atenuantes alegadas por la defensa y tipificadas en los números 4 y 5 del artículo 21 del CP , y ello porque exige el Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo ( SS.TS 19-9-2007 , 24-06-2009 , 11-5-2010 , 14-7-2010 , 19-11-2011 ) y, las manifestaciones hechas por escrito de Alonso ante el Juzgado de Guardia al folio 26 no constituye confesión alguna y, ni tampoco se ha acreditado reparación alguna, que por cierto ha de ser significativa y relevante y no basta la promesa o compromiso ( SS.TS. de 2-2-2011 y 25-1-2012 ).



CUARTO.- De la prueba practicada en el acto de juicio han resultado fuertes indicios de la posible comisión de hechos constitutivos de ilícito penal por parte de Marí Juana , Azucena y Cecilio , procede deducir testimonio del acta del juicio oral, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal (acusaciones particulares adheridas excepto la del Sr. Cecilio que se opuso) y una de las acusaciones particulares ( Estrella , Paulino , Víctor , y Luis Francisco ), para su remisión al Juzgado Decano de A Coruña a efectos del oportuno reparto, y ello con el fin de que se depuren las responsabilidades penales en las que hayan podido incurrir.



QUINTO.- Ya en lo que es la individualización de la respuesta jurídica anudada a la realización del tipo, partimos de la interpretación del Pleno de la Sala de lo Penal de 30-10-2007 y la jurisprudencia de aplicación, que han afirmado la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado ( art. 74.1 CP ) con la del subtipo agravado por especial cuantía de la defraudación -actual art. 250.1.5º-, cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una cuantía de 50.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio non bis in idem ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; y 662/2008, de 14-10 ), tal y como ocurre en este caso.

Por el contrario, no procede la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcance la cifra de 50.000 ?, aunque sumadas todas ellas sí la rebasen. En tal caso se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.5º del C. Penal . Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in ídem.

Por ello se entiende que resulta proporcionado y ponderado, en atención a la totalidad de circunstancias concurrentes la pena de 4 años de prisión, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . ( SS.TS 3-5-2012 , 19-6- 2012).

Está probada la agravación por la cuantía que supera con creces los 50.000 euros, el carácter de continuado y que hubo operaciones concretas que superaron con creces los 50.000 euros (vid operaciones correspondientes a los perjudicados número 1, 4, 10, 28, 36 y 41, este último son exactamente 50.000 ?, recogidos en el factum).



SEXTO.- Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, conforme a los artículos 109 y 116 del Código Penal , en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código Penal .

En el presente caso procede condenar a Alonso a que indemnice a cada uno de los perjudicados en la cuantía que se ha fijado en los hechos probados, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la solicitud de una Acusación Particular (Sres. Florentino y Luis Angel , documento de 23-4-2010 y juicio) respecto a la cláusula del artículo 120.4 del Código Penal (subsidiaridad civil de HYGITEL) y que dio lugar a las decisiones 1 y 5 párrafo 2 del Auto de 16-4- 2012, e independientemente ya de que para poder afirmar la responsabilidad civil en cuestión de una empresa es preciso que previamente se haya constituido en parte en el proceso penal de que se trate (lo que ahora no ocurre), lo cierto es que no concurren los requisitos legalmente exigidos y jurisprudencialmente ratificados de 1) relación de dependencia o servicio que vertebre la aplicación de la norma, es decir, acuerdo de voluntades mínimo en virtud del cual la actividad del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal, mediante órdenes e instrucciones, y 2) que el delito (estafa) generador de la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de sus funciones encomendadas, relacionado con la tarea o cometido confiados al autor de la infracción. Al no coexistir esas dos pautas decae la petición propuesta por una sola de las acusaciones: la actividad del culpable Alonso ni estaba potencialmente sometida o dirigida a la posible intervención de 'HYGITEL' ni la defraudación continuada tiene que ver con el (inexistente) ejercicio de funciones profesionales o mercantiles de aquélla encomendado al acusado SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los reos de cualquier delito ( art. 123 CP ), incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular con arreglo al modelo diseñado por constante jurisprudencia: SS.TS. 11-2-2009 , 22-1- 2010 , 28-7-2010 , 14-4-2011 y 15-7-2011 .

Vistos los preceptos legales citados y de pertinente aplicación:

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Alonso como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravado (valor de la defraudación superior a 50.000 ?, operaciones concretas que exceden de esta cuantía y cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre el defraudador y algunos de los perjudicados), ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas con efectos de atenuante simple, a las penas de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses -con una cuota diaria de 10 euros- con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, al pago de las costas procesales (incluidas las de las acusaciones particulares) y a que indemnice a los perjudicados según las cantidades expresadas en los Hechos Probados, y los moratorios procesales desde esta fecha.

Firme que sea esta sentencia, dedúzcase testimonio de particulares según lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto y remítase al Juzgado Decano de A Coruña para reparto.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, ante esta misma Sala, en el plazo de CINCO DIAS, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Legislación citada CP art. 248.1 Legislación citada CP art. 250.6 Legislación citada CP art. 74 Legislación citada LEC art. 576 Legislación citada CC art. 1108 Legislación citada CP art. 250.1.6 Legislación citada CP art. 250.1.7 Legislación citada LEC art. 1108.c Legislación citada CP art. 248.1 Legislación citada CP art. 249 Legislación citada CP art. 74 Legislación citada CP art. 109 Legislación citada CP art. 110 Legislación citada CP art. 116 Legislación citada CC art. 1108 Legislación citada LEC art. 576 Legislación citada CP art. 123