Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 577/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
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Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: MM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15030 43 2 2013 0024331
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000577 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000171 /2017
RECURRENTE: Gloria , Porfirio
Procurador/a: SONIA RODRIGUEZ ARROYO, JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
Abogado/a: JOSE MANUEL GARAETA DIAZ, MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ
RECURRIDO/A: AIG EUROPA S.A., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000
NUM000 Y NUM001
Procurador/a: ISABEL TEDIN NOYA, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Abogado/a: GABRIEL GOMEZ PUMAR, BELEN LEIS MOREIRA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTIUTIDA POR
LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO
PICATOSTE SUEIRAS, y DÑA. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 002 de A CORUÑA, por
delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), seguido contra Gloria y Porfirio , siendo
partes, como apelante Gloria defendida por el Letrado D. JOSE MANUEL GARAETA DIAZ y representada
por la Procuradora Dª SONIA RODRIGUEZ ARROYO y Porfirio , defendido por el Letrado D. MANUEL
MEIRIÑO SANCHEZ y representado por el Procurador D. JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ y, como
apelados el MINISTERIO FISCAL, AIG EUROPA S.A., defendida por el Letrado D. GABRIEL GOMEZ PUMAR
y representada por la Procuradora Dª ISABEL TEDIN NO YA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA

AVENIDA000 NUM000 Y NUM001 , defendido por el la Letrada Dª BELEN LEIS MOREIRA y representada
por el Procurador D. JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, habiendo sido Ponente la Magistrada Dª. MARÍA
TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña, con fecha 29 de diciembre del 2017 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuyo fallo dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno, a Porfirio y Gloria , como autores responsables de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 249 y 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , en 26.142'67 euros, por las cantidades apropiadas con los intereses del art. 576 L.E.C .

y todo ello, con imposición al condenado de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Porfirio y Gloria , del delito de falsedad documental con todos los pronunciamientos favorables.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizaron recursos de apelación por las representaciones procesales de Gloria y Porfirio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS: Se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, al que se le realizan algunas correcciones a fin de suprimir toda referencia a la persona en situación procesal de rebeldía, quedando del tenor literal siguiente: 'Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe declara como tales, que Gloria , con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad, nacida el NUM003 -1933, sin antecedentes penales; y Porfirio , con D.N.I. nº NUM004 , mayor de edad, nacido el NUM005 -61, sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y actuando todos ellos de mutuo acuerdo, como administradores de la Asesoría Carreira S.L., sita en la C/ Monforte nº 10, de A Coruña, encargada desde el año 2005 de la administración de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , de A Coruña, careciendo de disposición sobre los fondos de las cuentas bancarias de dicho colectivo, entre octubre de 2010 y septiembre de 2011 detrajeron injustificadamente y sin autorización alguna de la cuenta corriente nº NUM006 de Caixa Galicia, denominada de 'obras', mediante cargos girados contra la citada cuenta bancaria, cantidades que ascienden a un total de 30.933,45 euros, que los acusados incorporaron a su patrimonio, con el consiguiente perjuicio para la mentada Comunidad de Propietarios, que hasta el momento sólo ha recuperado la cantidad de 4.790,78 euros, reclamado por ello. Alguien de la empresa que no ha podido ser identificado con claridad, con el fin de ocultar tales disposiciones patrimoniales ilícitas, manipularon el libro de actas de dicha Comunidad de Propietarios, certificando que en fecha 15-03-2011 en la 'cuenta de obras' existía un saldo de 89.124,50 euros cuando en realidad según extracto bancario había 77.414,50 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- AL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Gloria .- La función de valorar la prueba, que discute el recurrente, corresponde en exclusiva al Juez o Tribunal ante el cual se realiza la actividad probatoria en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el juzgador de instancia quien está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica, sin que sea lícito sustituir su apreciación por el partidista e interesado del apelante.

En síntesis, imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo, 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SS TC 195/2013, de 2 de diciembre , 105/2013, de 6 de mayo , 144/2012, de 2 de julio y 30/2010, de 17 de mayo ). Aunque la apelación tiene el carácter de nuevo enjuiciamiento no es un nuevo juicio, y no lo es porque la fijación de los hechos de la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano que examina el recurso, y la revisión de modo general queda limitada a si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias (en este sentido STS 1292/2001, 2 de julio ). La rectificación se restringe a los supuestos de inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o cuando quede desvirtuada por la practicada en segunda instancia.

Y en el caso concreto no puede concluirse la existencia de esa errónea valoración, no cabe modificación alguna del relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Dos de A Coruña en los términos que indica el apelante, el juzgador tuvo ante sí un elenco probatorio variado y su conclusión fue acertada, la sentencia de modo coherente tuvo en cuenta las declaraciones de los acusados presentes, las declaraciones testificales de miembros de la Comunidad de Propietarios, la extensa documental obrante en autos, y la pericia practicada. En el debate el juzgador de instancia pudo observar, incidentes, expresiones, gestos y contestaciones de los intervinientes, solo apreciables por la inmediación, y en esencia le convencen las testificales de los comuneros, que ligadas a la documental y a la escasa coherencia de las afirmaciones y exculpaciones de Gloria y su hijo Porfirio le llevan a la conclusión condenatoria.

Niega Gloria su condición de administradora de la Asesoría del mismo nombre, sin embargo, y como se destaca en la resolución recurrida, varios son los puntos que no se discuten por los acusados y que nos llevan a otra conclusión: la apertura de la cuenta bancaria 'cuenta de obras' por la Comunidad de Propietarios para atender a los diversos depósitos que los propietarios realizaban para la obra del ascensor, la cuenta fue abierta el 3 de agosto de 2009 tras acordarse la apertura de la misma en Junta de 2 de julio de 2009, y la detracción de cantidades injustificadas de dicha cuenta. No puede dejar de manifestarse, de un lado, que la administración de la finca era ejecutada por una persona jurídica que a su vez designo a una persona física, el administrador de fincas colegiado, y en el caso según las certificaciones obrantes a los folios 286 y 287 sólo Gloria estaba dada de alta en el Colegio Oficial de Administradores de Fincas de Galicia, causando baja el 14 de marzo de 2014, de facto, en el acta de 26 de abril de 2005, se presenta a la Asesoría Carreiras y como administradora a la condenada, Gloria , miembro del Colegio de Administradores de Galicia con el núm. NUM007 , y en el acta de 2 de julio de 2009 se faculta a la misma persona para la consulta contable en la cuenta a abrir en Caixa Galicia 'y autorizados para poder ver los movimientos sigue la administración CARREIRAS CORUÑA S.L. y como administradora Gloria ', en resumidas cuentas, si bien la recurrente no estaba nombrada administradora de derecho de la Asesoría en cuestión (en el Registro Mercantil sólo se inscribe a su hijo en la función de administrador) si ostentaba funciones en la administración de hecho de la Asesoría y sólo a ella, como única administradora de fincas colegiada de la Asesoría le correspondía la administración de la Comunidad de Propietarios del edificio de la AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 , de la localidad de A Coruña. Es más, como resalta y reitera el juzgador varios propietarios, que deponen como testigos en juicio, señalan que la contratación de la administración fue con ella, y era con ella con quien se efectuaban las gestiones desde el año 2005.

Recordar que todos los recibos girados de manera indebida a la cuenta NUM006 , a excepción del girado en 25 de febrero de 2011, se expedían a nombre de 'Carreiras Coruña S.L.', persona jurídica integrada por las participaciones sociales de Porfirio y Gloria (no se ha aportado a los autos documental que indique la participación que ostentaba cada uno si bien los acusados admiten su participación en la sociedad limitada), añadiéndose que los testigos y comuneros manifiestan que Gloria no elude el problema sino que se reúne con los perjudicados y promete buscar dinero para pagar la deuda, lo que llevó al juzgador a considerar sus funciones fácticas en la asesoría, lo que desde luego no se veía impedido por el hecho de percibir una pensión de jubilación (al margen de las irregularidades en que hubiera podido incurrir), los propietarios hablan de una relación fluida y continua con la 'administradora de fincas', quedando totalmente acreditada su intervención material y personal en la administración de la comunidad del edificio en cuestión.

No hay que dejar de mencionar, a la vista de las manifestaciones del recurso, que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo ( SS TS 50/2018, de 30 de enero , 604/2017, de 5 de septiembre , 234/2017, de 4 de abril , 134/2017, de 2 de marzo , 787/2016, de 20 de octubre y 413/2015, de 30 de junio ).

También decaen sus débiles argumentos para lograr su absolución en orden a la ausencia de prueba sobre el destino final del dinero apropiado, se equivoca en este punto el precepto porque se le condena ( artículo 252 en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, DE 30 de marzo ) como el actual no exige lo que dice, el ánimo de lucro o ganancia para el autor entraría en la fase de agotamiento del delito, lo que exige el precepto es la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece, en el caso, la extracción de las cantidades de la cuenta corriente, el actuar como si se fuera propietario exteriorizándose la voluntad de no devolución de las cantidades que integraban el patrimonio a administrar ( SS TS 105/2017, de 21 de febrero , 615/2015, de 15 de octubre y 430/2015, de 2 de julio ). Es más, lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución (SS STS 163/2016, de 2 de marzo , STS 228/2012, de 28 de marzo , STS 374/2008, de 24 de junio , 513/2007 de 19 de junio y STS 938/1998, de 8 de julio ).



SEGUNDO.- La recurrente entiende que la fundamentación jurídica tercera de la resolución, que rechaza la solicitud de responsabilidad civil de la entidad aseguradora, no es acertada y solicita la declaración de esta responsabilidad, pues bien, aunque la Sala no comparte en su totalidad los razonamientos del juzgador de instancia, debemos puntualizar varias cuestiones: a) que el Ministerio Fiscal no solicita la responsabilidad civil de la aseguradora, como tampoco lo peticiona la acusación particular en su escrito inicial, b) que tras el escrito presentado en 17 de marzo de 2016, ya formulados escritos de acusación, se incorpora la póliza a los autos y se manifiesta por la representación de la comunidad que interesa la citación de la entidad de seguros como responsable civil subsidiaria, en aplicación del artículo 117 del Código Penal , c) que el auto de transformación a procedimiento abreviado no dice nada sobre tal extremo, y si bien fue recurrido por la representación procesal de Gloria no lo fue por este motivo, y el auto de apertura de juicio oral de 11 de julio de 2016 consigna que se notificará la presente resolución a la compañía Chrartis y a la Asesoría Carreiras Coruña S.L. como 'posibles responsables civiles subsidiarios', d) en juicio no se formulan cuestiones previas por las partes acusadoras, dentro del trámite del artículo 786.2 de la Ley Rituaria , modificándose el escrito inicial por la acusación particular, dentro del trámite de conclusiones, para solicitar la responsabilidad civil directa de Chartis en virtud del artículo 117 del Código Penal y el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , e) la Acusación Particular no formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la instancia.

No puede modificarse la sentencia impugnada cuando la parte que ejercita la acción civil (unida en el procedimiento a la acción penal) no formula recurso de apelación y se aquieta contra la sentencia dictada, es ella la que ejercita la acción sin que le corresponda al condenado una suerte de usurpación de legitimación a los efectos que le benefician, amén de que en este hipotético supuesto la entidad podría alegar toda la serie de exclusiones que tiene contra su asegurado, y que constan en la póliza.



TERCERO.- En lo que respecta a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 252 del Código Penal , el desarrollo del motivo nos vuelve a situar en la valoración de la prueba en lo que sólo cabe remitirnos a lo ya expuesto, la acción comisiva consistió en la imputación de recibos a la cuenta de la comunidad, logrando sustraer del patrimonio comunitario una serie de cantidades bajo una apariencia legitima de administración y gestión de la cuenta que no pretendía sino enriquecer su patrimonio y minorar el patrimonio de la cuenta comunal, es decir, apropiación o disposición de bienes con carácter definitivo en perjuicio del titular.



CUARTO.- AL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Porfirio .- Bajo unos motivos imprecisos discute el apelante la sentencia dictada en la instancia, va por delante todo lo dicho en cuanto a valoración de la prueba y coautoría.

En el caso, Porfirio no puede negar un hecho del que existe una constancia documental, que era administrador único y de derecho de la Asesoría Carreiras Coruña S.L. desde su constitución, su nombramiento continúa hasta el cese de actividad de la asesoría, y no es hasta la ampliación de capital inscrita el 5 de abril de 2005 cuando aparece otro persona en los cargos sociales, la declarada rebelde es nombrada en la misma fecha apoderada de la sociedad, continuando en el cargo de administrador único el mencionado Porfirio . Además, el acusado reconoce que llevaba toda la contabilidad de la Asesoría, y que la empresa en aquellas fechas pasaba por dificultades económicas, no hay que olvidar tampoco que consta documentalmente acreditado (véase extractos bancarios de la cuenta de Caixa Galicia a los folios 53 y siguientes) que cuando la comunidad ya era consciente de las recibos girados indebidamente que se realizan dos imposiciones por cuenta de la Asesoría en fecha 9 de octubre de 2012, por importes respectivos de 2.790,78 euros y por importe de 2.000 euros. Además, como encargado de la parte contable sólo a él le corresponde el giro de recibos, lo que verificó por distintos conceptos inexistentes para así lograr apropiarse de parte del remanente de la cuenta comunal, recuérdese que al llevar la administración de la finca, se le había facultado para el giro de recibos, y así en fecha 20 de octubre de 2010 gira un efecto por importe de 7.300 euros bajo el concepto de 'OBRAS', en fecha 11 de julio de 2011 gira otro recibo por importe de 16.230 euros bajo la rúbrica 'TRASPASO A BURGO 7-9- 11 16.230', el día 21 de julio de 2011 otra domiciliación por importe de 2.300 euros bajo el concepto 'FACTURAS PAGO DE LAS LICENCIAS' y en fecha 7 de septiembre de 2011 la cantidad de 3.484,18 con el epígrafe 'TRASPASO A ATRIUM 6- REGULARIZACIÓN 07/09/2011 3.484,18'.

Resulta claro que esa salida del dinero de la cuenta bancaria sólo era posible porque la Asesoría, de la que era administrador de derecho el acusado, ostentaba la administración y gestión de la Comunidad de Propietarios, designando como persona física ejerciente a su madre, la administradora de fincas colegiada, uno y otro, se concertaron para la distracción de dinero de la 'cuenta obras' de la comunidad, uno y otro tuvieron su aportación causal y objetiva para la consecución del acto comisivo. No estamos ante los actuales artículos 252 y 253 del Código Penal , el precepto por el que se condena es el artículo 252 en la redacción vigente hasta la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo , artículo vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos, y no se alberga duda alguna sobre lo anterior porque la sentencia transcribe literalmente el mismo.

Es por ello, que la condena es procedente y deriva del razonamiento del juzgador explicitado de manera suficiente en la sentencia dictada.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por la defensa procede la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Gloria y por la representación procesal de Porfirio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Dos de A Coruña de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada en los autos de Juicio Oral núm. 171/2017, que se confirma íntegramente , con imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia a los recurrentes.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.