Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1155/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00400/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2007 0015021

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001155 /2012-Pg

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000268 /2011

RECURRENTE: Alfonso , Ramona

Procurador/a: MARÍA MONTSERRAT LÓPEZ RODRÍGUEZ, JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA

Letrado/a: SUSANA BOIX PALOP, ANA SANCHEZ-ANDRADE SAAVEDRA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, MARISCOS GALLEGOS POR INTERNET, SA

Procurador/a: , XULIO XABIER LÓPEZ VALCÁRCEL

Letrado/a: , PEDRO J. ALVAREZ DEL CAMPO

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a catorce de junio dos mil trece.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1155/12/13 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña, en el Juicio Oral Núm: 268/11 seguidas de oficio por dos delitos de estafa, figurando como apelantes: el acusado Alfonso representado por procuradora Sra. López Rodríguez y defendida por Letrada Sra. Boix Palop y la acusada Ramona representado por procurador Sr. Perreau de Pinnick Y y defendidos por letrada Sra. Sánchez-Andrade Saavedra y como apelado el MINISTERIO FISCAL, y apelada la acusación particular ejercida por MARISCOS GALLEGOS POR INTERNET representada por procurador Sr. López Valcárcel y defendido por Letrado Sr. Alvarez del Campo; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Doña MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de A Coruña con fecha 28-02-13 dictó sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que condenar y condeno a Ramona como autora en concepto de cooperadora necesaria criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de PRISION DE TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que condenar y condeno a Alfonso como autor en concepto de cooperador necesario criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de PRISION DE UN MES Y QUINCE DIAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período y por aplicación del art. 71.2 del C. Penal , sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de dicha pena de prisión, si procediera, SE SUSTITUYE la pena de prisión de un mes y quince días por multa de noventa días (cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa en aplicación de la regla de conversión prevista en el art. 88 del C. Penal ) con una cuota diaria de seis euros.

Les condeno además al pago de las costas de este juicio por iguales mitades partes, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Ramona indemnizará a Mariscos Gallego por Internet S.A. en la cantidad de 3.082,29 euros y Alfonso indemnizará a Mariscos Gallegos por Internet en la cantidad de 3.126,38 euros con aplicación, en su caso, de los intereses de los arts. 1.108 del C. Civil y 576 de la Ley de enjuiciamiento civil . Siempre que en ejecución de sentencia la entidad Mariscos Gallego por Internet SA acredite no haber recibido dicha cantidad de su banco (Banco Gallego).'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por los acusados, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 24-04-12 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de 13-08-12 se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos en aras de la brevedad y se añade: ' Ramona y Alfonso no se conocían entre ellos, no conocían el modo de actuar de las personas que realizaron las transferencias fraudulentas y actuaron en la creencia de estar realizando las tareas encomendadas y por las cuales habían sido contratadas on-line.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Alfonso .- Se opone el recurrente a la sentencia de instancia alegando que no consta el origen fraudulento de la transferencia que dio lugar a la calificación de los hechos como delito de estafa y que, en todo caso, el acusado hubiera conocido el origen fraudulento de la transferencia.

Frente a ello razona la Juez de instancia que los hechos declarados probados se derivan de las declaraciones de los acusados en relación con la prueba documental obrante en las actuaciones. Razona que el elemento subjetivo del injusto se infiere del conjunto de las actuaciones, en concreto, del propio acusado que declaró que la oferta de trabajo le pareció extraña, habían sido contratados por una empresa de software y sin embargo el objeto de su contrato era gestionar fondos y finalmente el contrato se formalizó a través del correo electrónico y sin ninguna entrevista personal previa.

El recurso debe tener favorable acogida pues solo una interpretación contra reo permite inferir que en la fecha de los hechos (año 2.007) el acusado hubiera conocido, siquiera como dolo eventual como señala la sentencia de instancia, que la empresa Global Systemn era en realidad una tapadera por medio de la cual y a través del método conocido como phising personas desconocidas accedían a las claves de acceso de cuentas en internet, que utilizaban para realizar transferencias no autorizadas, utilizando a terceras personas 'mulas' para remitir el dinero fuera de España. En este sentido el Policía Nacional NUM000 declaró en el Plenario 'que hay dos tipos de mulas, unas que forman parte de la organización y otras que no saben nada', Y en el presente caso entiende este Tribunal que el acusado pertenece a este segundo grupo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 528/11, de 7 de noviembre , ha señalado 'que no ha quedado acreditada la participación dolosa del acusado en los hechos, sino que ha sido utilizado por las personas no identificadas que operan en la red, sin conciencia de estar realizando acto ilícito alguno'. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, de 31-07-12 del mismo modo ha absuelto al acusado razonando que 'con la prueba documental obrante en autos, consistente en e-mails recibidos por el acusado de la supuesta empresa, dándole instrucciones de lo que debía hacer, no queda acreditado en modo alguno que el acusado realizara las extracciones de dinero de la cuenta de Petra y las transfiriese a la suya propia, sino que toda la documentación son instrucciones de lo que debe hacer desde que le comunican que el dinero se encuentra en su cuenta, no quedando acreditado que tuviera conocimiento de la procedencia del dinero.

Alega la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29-06-12 a las serias dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto señalando que 'se hace muy dudoso, pensar en una conducta dolosa inicialmente cuando se actúa de esa manera, esto es cuando se facilitan los propios datos de forma que es inexcusable que se descubra el recepto del dinero (...)'. Señala también la citada sentencia en un caso de oferta de empleo y captación a través de internet que 'la oferta de trabajo existía y se presentaba como un trabajo honrado'.

En el caso de autos el acusado recibió la oferta de trabajo del correo de su padre que fue el que primero la recibió y seleccionó, procedió conforme a la instrucciones dadas a través de e-mail y cuando recibió presiones por parte de la empresa contratante procedió a darse de baja de forma voluntaria sin disponer del dinero de la comisión por la trasferencia realizada. No hay nada sospechoso en la captación a través de una oferta por internet ni que los servicios contratados sean distintos a los propios de la empresa contratante pues es lógica la externalización de servicios tales como transporte, gestión de cobros, limpieza, intermediación, captación de clientes, etc.

En atención a lo expuesto se impone la estimación del recurso y la absolución del recurrente del delito de estafa por el que había sido condenado.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Ramona .- Alega la recurrente que no existe la más mínima prueba de que tuviera conocimiento de la ilicitud de sus actos, ni de la ilicitud del dinero recibido.

El recurso debe tener favorable acogida dando por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento derecho primero de la presente sentencia.

Al igual que el recurrente anterior, aporta la coacusada toda la documentación concerniente a la oferta de trabajo, correos electrónicos intercambiados con el empresa empleadora relativos a su selección y aceptación del puesto de trabajo y todos los correos posteriores en los que se le van dando instrucciones sobre cómo tiene que realizar el trabajo . Y, en relación con lo expuesto en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29-06-12 , un dato revelador de la ausencia de dolo es que el número de cuenta facilitada para el ingreso del dinero es el de una cuenta que ya tenía abierta en cotitularidad con su marido. En el mismo sentido el Policía que depuso en el plenario declaró que 'en este supuesto es que la mula, Ramona , no tenía ni conocimiento ni relación con esa organización, por lo experiencia que él tiene'.

Para apreciar la responsabilidad por cooperación necesaria se exige, además de un comportamiento que sea un eslabón imprescindible en la maquinación engañosa ajena, el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos los elementos del delito y la voluntad de colaborar con el autor ( sentencias del Tribunal Supremo, 334/97 de 11-07-97 ; 856/05, 14-07-05 ). Y de lo ya expuesto podemos deducir que la acusada ni tuvo conocimiento del origen fraudulento de la transferencia ni desde luego de que su actuación supusiera la consumación de un delito de estafa.

Se impone la estimación del recurso y la absolución de la recurrente del delito de estafa por el que había sido condenada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de A Coruña, en el juicio oral número 268/11, debemos revocar sentencia, y absolvemos a Ramona y a Alfonso de los delitos de estafa por los que habían sido acusados y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.