Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 175/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00265/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo: SE0200

N.I.G.: 15078 43 2 2011 0002135

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000175 /2013

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000284 /2012

RECURRENTE: Valentín

Procurador/a: JOAQUIN NUÑEZ PIÑEIRO

Letrado/a: DARIO JOSE LEMA PAZ

RECURRIDO/A: TIENDAS DE CONVENIENCIA SA OPENCOR, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ,

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº 265/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO - Ponente

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela, a ocho de noviembre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, siendo partes, como apelante Valentín , defendido por el Letrado DARIO JOSE LEMA PAZ y representado por el Procurador JOAQUIN NUÑEZ PIÑEIRO y, como apelado TIENDAS DE CONVENIENCIA SA OPENCOR, representado por el Procurador MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ; y el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 28/1/13 dictó sentencia en el procedimiento en cuya parte dispositiva dice así: 'Que condeno a Valentín como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242 C.P . (1 y 3) en grado de tentativa (16) a 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igualmente le condeno como autor de un delito continuado de hurto de los arts. 234 y 74-2 C.P . a 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Indemnizará a Carrefour en 566,40 ? con intereses del art. 576 LEC .

Pagará todas las costas.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Valentín , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'El acusado Valentín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito: - A las 00:50 horas del 17/02/2011 se dirigió al establecimiento OpenCor en Santiago de Compostela donde, aprovechando un descuido, cogió dos colonias y las escondió entre sus ropas. Apercibidos los empleados del establecimiento, lo sujetaron, dando ocasión a que el acusado forcejease con ellos y sacase del bolsillo unas jeringuillas, una de ellas con manchas de sangre, que dirigió hacia ellos a la vez que les decía que les pincharía y les transmitiría el SIDA, lo que permitió iniciar su huída sin llevarse objeto alguno, siendo detenido minutos después por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

- A las 17:45 horas del 16/02/2011 accedió al establecimiento Carrefour en la misma localidad y se dirigió a la sección de electrodomésticos donde tomó un televisor, valorado en 99 ?, y salió a la carretera del local. En días anteriores el acusado, con la misma intención, se llevó un cortapelos y varios videojuegos con un precio de venta al público de 467,40 ?'.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- El Sr. Valentín , que ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de un delito continuado de hurto, ha impugnado la sentencia dictada, alegando en primer lugar la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 234 CP , en relación con el art. 74 CP y error de apreciación en la prueba por vulneración del principio de in dubio pro reo. Así, dice que si en los Hechos probados se establece que el acusado cogió un televisor valorado en 99? el 16/2/2011 y que en días anteriores se había llevado un cortapelos y varios videojuegos con un precio de venta al público de 467,40?, dado que el art. 234.1 CP exige que la cuantía de lo sustraído exceda de 400? y el art. 234.2 prevé que se castigue por delito cuando en un año se realice tres veces la acción descrita en el art. 623.1 CP , no se cumplirían los requisitos del tipo porque ninguna infracción habría tenido un objeto de precio superior a los 400? establecidos en el precepto como requisito tipológico.

Dado que en la sentencia se han tenido en cuenta las varias infracciones cometidas con anterioridad al día16/2/2011 (la de ese día se ha calificado como delito de robo en grado de tentativa) el art. 74-2 CP supone una especialidad dentro de la continuidad delictiva respecto a las infracciones contra el patrimonio, conforme expresa literalmente el precepto (' ...se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado '), y se configura como una unidad tipológica, como apuntó la STS de 3 febrero 1983 y corroboraron las de 28 abril 1994 y 4 febrero 2000 y ello implica que hay que partir, para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados no supongan más que infracciones constitutivas de falta.

En este sentido, dice la STS de 23 mayo 2007 que: ' No podemos olvidar que el delito continuado no aparece definido como una 'suma de delitos', sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva'....'.....la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio ( art. 74.2, inciso 1º CP .), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados «si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas» ( artículo 74.2, inciso 2º CP ), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. De no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al 'perjuicio total causado', impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, 'de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas ' (doctrina que en líneas generales se mantiene en la STS de 7 de mayo de 2009 ).

Se deriva de lo expuesto que si bien en la sentencia apelada se ha valorado correctamente el tipo, ya que ha sido calificado correctamente como un delito de hurto al tener en cuenta las diversas infracciones contra el patrimonio que, aunque constitutivas de falta, han superado el valor de 400? en su conjunto, no ha sucedido lo mismo con la pena, al haberse considerado aplicable la pena en el grado superior, cuando hay que atender al perjuicio total causado tal como dispone el precepto al tratarse de infracciones sobre el patrimonio. La imposición en el grado superior significaría la vulneración del principio del non bis in idem, pues se estaría obviando que la continuidad ya ha supuesto que diversas faltas de hurto hayan sido calificadas en conjunto como constitutivas de un delito de tal clase, de forma que si a la vez se agrava la pena, se estaría agravando dos veces la misma conducta. No obstante, a la hora de establecer la pena hay que atender a otras consideraciones efectuadas en el recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se alegó la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 242.3 CP y error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio de in dubio pro reo. Alega para ello que no hay prueba de que el recurrente hubiera utilizado una de las dos jeringuillas que llevaba en el bolsillo de su cazadora, ello con independencia de que los empleados del establecimiento se hubieran sentido intimidados ante la amenaza del acusado de que pudiera utilizarla, y señala para ello una supuesta contradicción: si los empleados sostienen que lo vieron esgrimirla y salir corriendo, y luego la policía le encontró las jeringuillas en un bolsillo, es imposible que las hubiera podido guardar ya que salió corriendo.

En verdad que el argumento no se sostiene, pues nada impide que la hubiera podido guardar al mismo tiempo que corría, y además lo relevante es que los empleados lo vieron cómo les amenazaba con la jeringuilla en su poder y por eso le permitieron que se marchara corriendo, y su declaración ha sido clara y contundente.

El Tribunal Supremo ha establecido como doctrina que una jeringuilla hipodérmica con su correspondiente aguja, y más aún si va provista de sangre contaminada, ha de considerarse medio peligroso hábil para justificar la elevación de pena prevista en el art. 242.3 CP ( Ss. TS de 22 mayo 1992 , 15 marzo y 14 abril 2000 y 20 enero 2004 ).

Por otro lado, también ha negado que puedan encuadrarse tales hechos probados en el párrafo 4º del art. 242 CP , como menor entidad de la intimidación ( Ss. TS de 14 diciembre 2000 , 28 diciembre 2001 y y 20 enero 2004 ), por lo que se rechaza el motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo de recurso se ha alegado la vulneración por inaplicación del art. 21.1 CP y del art. 21.2 o 21.7,CP al no haberse acogido la atenuante de drogadicción, al menos por analogía.

El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, es decir, cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto y esa adicción grave ha condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), y no concurran las circunstancias expresadas en los otros dos casos expresados anteriormente ( Ss. 20 Feb ., 20 y 23 Mar ., 21 Abr ., 26 May . y 19 Oct. 1.998 , 20 Ene. 2000 , entre otras). Hay que considerar que ello ha sucedido en este caso, ya que los delitos cometidos por el imputado se relacionan con la denominada delincuencia funcional, dada su condición establecida de consumidor de droga de larga evolución a tenor del informe médico forense y la documentación de la Umad unidos a autos.



CUARTO.- A la hora de determinar la pena hay que tener en cuenta la circunstancia referida a la continudad delictiva que se analizó en el FJ. 1º de esta resolución, más la atenuante simple de drogadicción del FJ 3º. Sin embargo, en relación con el robo ya en la sentencia se aplicó casi en el mínimo, atendiendo a ' los problemas del autor con los tóxicos ', con lo que no se modifica la pena correspondiente, al haberse fijado casi en el mínimo posible y no verse afectado el principio de proporcionalidad.

Sin embargo, en cuanto al hurto consideramos que ese principio de proporcionalidad exige su fijación en el mínimo posible, atendiendo a la escasa cantidad que se habría sustraído en varias ocasiones y la atenuante mencionada, esto es, de seis meses de prisión.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Valentín contra la sentencia de 28/1/2013 dictada los autos de Juicio Oral nº 284/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela , que revocamos parcialmente, aplicando la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , y reduciendo la pena correspondiente al delito continuado de hurto, a la de SEIS MESES DE PRISIÓN, a la vez que rechazamos el resto de motivos de recurso, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el art. 248-4º de la LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal al Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.