Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 18/2010 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00268/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00268/2013

Rollo: 18/2010

Proc. Origen: SUMARIO 1/2010 (DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 348/2009).

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 268/13

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a once de noviembre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento ordinario la causa procedente del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Sumario 1/10), por un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA seguido contra Agapito , con DNI NUM000 , mayor de edad, representado por la Procuradora Dña. MARIA PEREZ OTERO y defendido por el Letrado D. VICTOR VAZQUE-PORTOMEÑE SEIJAS, Constantino , con NIE NUM001 , mayor de edad, representado por la Procuradora Dña. SAGRARIO QUEIRO GARCIA y defendido por la Letrada Dña. BEATRIZ ESTEVEZ FONTENLA, Gonzalo , con DNI NUM002 , mayor de edad, representado por el Procurador D. RANIERO FERNANDEZ PEREZ, y defendido por el Letrado D. OSCAR FERNANDEZ-REFOXO GONZALEZ, Valentín , con DNI NUM003 , mayor de edad, representado por el Procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, y defendido por el Letrado D. LUIS LOPEZ MARTINEZ, Abelardo , con DNI NUM004 , mayor de edad, representado por la Procuradora Dña. SILVIA VILLAR BRUN y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA PENABAD OTERO, Clemente , con DNI NUM005 , mayor de edad, representado por la Procuradora Dña. MARIA PEREZ OTERO y defendido por el Letrado D. VICTOR VAZQUE-PORTOMEÑE SEIJAS, Germán , con DNI NUM006 , mayor de edad, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, y defendido por el Letrado D. MANUEL ANGEL ROMERO BOO y contra CCOO , como responsable civil, representado por el Procurador D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ y defendido por el Letrado D. EVARISTO NO GUEIRA POL. Siendo parte acusadora: el Ministerio Fiscal; Millán , Jose Daniel y Alfredo , representados por el Procurador D. Antonio Fernández Villaverde y defendidos por el letrado D. Pablo Ferreiras Vidal; Ezequiel , representado por la Procuradora Dña. Marta Domelo Gómez y defendido por el letrado D. Tomás J. Pulleiro e INMIGRA.COM, como acusación popular, representada por el Procurador D. Rafael Trigo Trigo y defendida por el letrado D. Manuel Meiriño Sánchez. Habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº1 de Santiago de Compostela las Diligencias Previas nº 348/2009, luego transformadas en sumario 1/2010 por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los derechos de los trabajadores y contra la Administración de Justicia, dictándose auto de procesamiento de fecha 10/02/2010 contra Germán , Clemente , Valentín , Constantino , Abelardo , Agapito y contra Gonzalo y auto de conclusión del sumario con fecha de 7/04/2010, confirmado por auto de esta Sección de 28/10/2011 , abriéndose el juicio oral frente a los procesados por auto de 2/02/2012, emitiéndose por el Ministerio Fiscal, acusación particular y acusación popular sendos escrito de calificación provisional. Los escritos de defensa pedían la libre absolución de los acusados.



SEGUNDO - Se dictó Auto de 8/3/2013 en el que se declaró la pertinencia de la prueba propuesta y se señaló para las sesiones del juicio oral los días de 17,18,19,20,23,24,25,26, 27 y 30 de septiembre de 2013. Se celebró el mismo en las fechas programadas, llevándose a cabo la prueba con el resultado obrante en autos.

Por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones se retiró la acusación formulada contra Clemente , Gonzalo y Constantino , suprimiendo del escrito de acusación las referencias a dichos acusados. El Ministerio Fiscal introdujo además las siguientes modificaciones: 'en el apartado b), último párrafo se añade la frase 'viviendo en una especie de chabola, sin electrodoméstico, agua caliente y con goteras', que por error figuraba al final del párrafo anterior; en la calificación jurídica de los hechos, en la segunda, en los hechos atribuidos al apartado A, se especifica que el apartado 318 bis.1.2 del código penal actual, corresponden a la redacción del art. 318 bis 1.3 del código penal anterior. Los hechos correspondientes al apartado B, se califican con arreglo al artículo 318 bis.1.6 del código penal ; y en cuanto a la pena, y consecuentemente con lo anterior, a Agapito y Germán , se le solicita una pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, manteniendo el resto de las penas para los acusados a los que no se ha retirado la acusación, así como el importe de la responsabilidad civil.' La acusación particular ejercitada por Millán , Jose Daniel y Alfredo se adhirió a la solicitud del Ministerio fiscal referente a Agapito en cuanto a calificación y pena. La acusación particular ejercitada por Ezequiel en cuanto a la segunda conclusión, igual que el Fiscal sobre la referencia al art. 318 del Código Penal , solicitando para Valentín y Abelardo 6 años de prisión y para Agapito 2 años de prisión. Por la acusación popular, ejercitada por INMIGRA.COM se adhirió a lo dicho por el M. Fiscal en cuanto al art. 318 y retiró las acusaciones por falsedad y por el delito del art. 464 del Código Penal , manteniendo la acusación por el delito del art. 311.

En cuanto a las defensas, elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando con carácter alternativo la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del art. 21.6 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS A).- Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en concierto con otras personas, entre ellas un ciudadano marroquí que no es juzgado en esta causa y al que los testigos aluden con el nombre de Iklef, realizó tareas de intermediación laboral para satisfacer las demandas de trabajadores que le plantearon empresarios radicados en Galicia. Con ese fin, a través de otras personas, establecía relación y captaba a ciudadanos marroquíes en el Reino de Marruecos ofreciéndoles contratos de trabajo en España, fundamentalmente en Galicia, a cambio del abono por estos trabajadores de sumas de dinero que oscilaban entre los 2.000 y los 9.000 euros. La oferta de trabajo permitía a esos ciudadanos marroquíes obtener la documentación precisa para su entrada y supuesta estancia legal en España.

Una vez pagadas por los ciudadanos marroquíes las cantidades exigidas se les entregaban los contratos de trabajo, con los que acudían al consulado español correspondiente para obtener el permiso de residencia y trabajo necesario para la entrada legal en territorio español y para el comienzo, en el plazo de tres meses, de la actividad laboral o profesional para la que hubieran sido previamente autorizados.

La mayoría de los ciudadanos marroquíes colocados por el acusado Valentín y las personas con las que estaba concertado tenían su residencia en Agadir o Casablanca y sus zonas de influencia. Los pagos por los contratos de trabajo se realizaban, por los padres u otros parientes próximos de los trabajadores reclutados, a la persona que conocían como suegro de Valentín , cuando eran de la zona de Agadir, y a la persona que conocían como primo del aludido como Iklef cuando eran de la zona de Casablanca.

Entre los trabajadores captados por el acusado Valentín que pagaron dinero por conseguir esas ofertas de trabajo se han identificado los siguientes: - Aquilino .

- Efrain .

- Jose Daniel , que pagó 9.000 euros - Aquilino .

- Julián .

- Millán , que pagó 3.000 euros.

- Testigo Protegido NUM007 .

- Alfredo , que pagó 9.000 euros.

- Victoriano .

- Agustín .

En dos de los casos, los referidos a Julián y Florentino , las ofertas no fueron cursadas inicialmente por Valentín , sino por el empresario D. Gonzalo , a petición de Aquilino , que ya trabajaba para ese empresario y era pariente de los dos trabajadores. Enterado Valentín de la existencia de esas ofertas de trabajo habló con Agustín y le exigió que cada uno de sus parientes pagase la cantidad de 3.000 euros, advirtiéndole que en caso contrario podría parar la tramitación del visado a través de un contacto. Al conocer esa advertencia los padres de Julián y Florentino pagaron las referidas cantidades al suegro de Valentín .

Valentín tenía un contrato de trabajo por tiempo indefinido con el sindicato Comisiones Obreras, donde prestaba servicios como oficial administrativo en el Centro de Información de Trabajadores Extranjeros (CITE). Aprovechando esa condición realizaba muchos de los contactos y gestiones relacionadas con la captación de trabajadores marroquíes y su contratación por empresas españolas desde las dependencias del sindicato, en cuya sede recibía a los empresarios que suscribían las ofertas de trabajo, a quienes ayudaba a confeccionar la documentación necesaria para tramitarlas y facilitaba el nombre del trabajador al que se le iba a realizar la oferta.

B).- Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en España desde hace más de 40 años, conocía a Valentín y no era conocido por el resto de los acusados. Millán se puso en contactó con él cuando llegó a Santiago de Compostela y le prestó ayuda. Ayudó a otros compatriotas en distintas ocasiones.

C).- Agapito , administrador de las empresas FOELCA S.L. Y GALIFAR S.L., contrató a varios trabajadores marroquíes con la mediación de Valentín , a quien acudió por recomendación de la persona que se encargaba de la gestoría de sus empresas. Valentín le cubrió los papeles necesarios en la sede de Comisiones Obreras, papeles que después Agapito llevó a la Delegación de Extranjería en A Coruña.

Cuando llegaron los trabajadores marroquíes, contratados con la intermediación de Valentín , la empresa los alojó inicialmente en una pensión, donde también les daban la comida, y posteriormente alquiló dos pisos pagando durante los primeros meses el alquiler. Los empadronó en un domicilio del hijo de D. Agapito , por ser necesario estar empadronado para obtener documento de identidad y dar de alta al trabajador en la Seguridad Social.

Los trabajadores que permanecieron en la empresa cobraban inicialmente la cantidad de 700 euros cuando en la oferta de trabajo figuraba un salario bruto de 1.200 euros. La empresa asumió el coste de la pensión, que incluía alojamiento y manutención, y posteriormente, durante unos meses, el del alquiler de los pisos.

Los trabajadores fueron dados de alta en la Seguridad Social y trabajaron en la empresa en las mismas condiciones que el resto de los trabajadores de la empresa de otras nacionalidades.

La empresa tenía trabajo para todos los trabajadores contratados. Algunos continúan trabajando en la empresa FOELCA en la actualidad, otros trabajaron durante varios años. Agustín , que tardó dos meses en presentarse en la empresa desde su llegada a España, trabajó durante 17 días y después se fue a trabajar a otra empresa, buscada por FOELCA, por no adaptarse el puesto de trabajo a su especialidad de escayolista. Jose Daniel fue despedido después de varios meses y, tras entablar un juicio, cobró una indemnización. Ezequiel firmó una baja voluntaria al mes de empezar a trabajar.

D).- Germán , propietario de una granja en la localidad de Ramil-Pousada, en Sobrado, acudió al Sindicato Labrego Galego en Betanzos para informarse de donde y como podía contratar trabajadores extranjeros, por no haber españoles dispuestos a hacer esos trabajos. Allí le remitieron a la sede de Comisiones Obreras en Santiago de Compostela y le dijeron que hablase con Valentín . Ayudado por éste cubrió la documentación necesaria, incluidas las ofertas de trabajo. Primero contrató a Victoriano y después a Efrain , ambos como peones agrícolas, para hacer el trabajo en la granja. El salario estipulado era de 600 euros brutos al mes e incluía alojamiento. La jornada semanal pactada era de 40 horas y el periodo anual de vacaciones de un mes. Descansaban un día a la semana Efrain , que llegó a trabajar en enero de 2008, abandonó la granja en marzo de 2009, despedido. En un acto de conciliación, celebrado con avenencia, Germán se comprometió a pagarle 1.000 euros y la parte de la Seguridad Social no abonada.

Victoriano , que llegó a trabajar en enero de 2007, dejó la granja en mayo de 2011.

Los dos trabajadores se alojaron en una vivienda que estaba en condiciones precarias y que en el momento en que fue inspeccionada por la policía nacional estaba sucia, carecía de nevera y de agua caliente y tenía signos de goteras.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

Antes de analizar el resultado de las pruebas practicadas, la calificación jurídica de los hechos y la posible participación de cada uno de los acusados es necesario dar respuesta a las alegaciones realizadas por las defensas, en especial por la de Valentín , como cuestiones previas y en sus informes finales sobre la licitud de algunas diligencias de instrucción. Se invoca en algunos casos la vulneración de derechos fundamentales como el de la inviolabilidad del domicilio, el derecho a un proceso público con todas las garantías, el derecho de defensa o el derecho a la intimidad; en otros la mera irregularidad en la práctica de esas diligencias, que determina la imposibilidad de tenerlas en cuenta como prueba en el acto del juicio, ya sea como pruebas preconstituidas o como pruebas documentales.

1.- Sobre la entrada y registro en los domicilios y sobre la ausencia en el registro del domicilio de un imputado de otro de los detenidos.

1.1.- Se alega que el Auto de 25/02/2009, de entrada y registro en los domicilios personal y profesional de D. Valentín (folios 47 y 48) carece de motivación suficiente.

La STS de 25 de abril de 2012 recuerda, con cita de la STS. 53/2006 de 30.1 , que la doctrina jurisprudencial, tanto la de esa Sala como la del Tribunal Constitucional, 'ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12 , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial'. 'Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1 , existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 EDJ2005/165677) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada. Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99 , 8/2000 )'.

El Auto cuestionado no está motivado como sería deseable y no recoge expresamente los indicios objetivos que justifican la intervención. Pero contiene en su antecedente de hecho y en su razonamiento segundo una remisión a la solicitud policial de autorización de la medida, solicitud debidamente fundada en la que se recogen todas las diligencias de investigación y gestiones realizadas para llegar a la convicción de la posible participación de dos personas en acciones de favorecimiento de la inmigración ilegal con fines de explotación ilegal, conducta gravemente castigada en nuestro Código Penal. Eso, junto con la correcta identificación de los domicilios a los que se refiere la injerencia, justifica la posibilidad de motivación por remisión y descarta la vulneración del derecho fundamental.

1.2.- Se critica que el Auto que autorizó la entrada y registro fue dictado por la instructora sin tener acceso a los testimonios de los trabajadores marroquíes que manifestaban haber abonado dinero para la obtención de un permiso de residencia, ni a la relación de objetos intervenidos a Valentín y a Abelardo al ser detenidos, elementos ambos que constituían la base de la solicitud de entrada y registro del UCRIF.

La misma STS de 25 de abril de 2012 nos dice, con cita de la STS 1019/2003 de 10.7 , que el sustento de la medida 'no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro'; y que 'no es exigible a la autoridad judicial, SSTS. 1231/2004 de 27.10 , verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones' ( ATS. 25.1.2007 ).

Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el Auto, aunque sea de un modo genérico y no exhaustivo. Por ello es irrelevante e innecesario el acceso directo del juez a las declaraciones o a otros elementos como los objetos intervenidos. Basta para dictar el Auto con que la policía refleje en su solicitud las diligencias practicadas y sus resultados.

1.3.- La defensa de Valentín alega como irregularidad invalidante que su defendido no estaba presente durante el registro del domicilio de Abelardo , a pesar de estar ya detenido por los hechos que presuntamente motivaban dicho registro.

El registro ha de hacerse en presencia del interesado ( artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Tiene esa condición el imputado que habite en el domicilio que va a ser objeto del registro, por ser la inviolabilidad de su domicilio la que se va a ver afectada por la práctica de esa diligencia. La sentencia del TS núm. 51/2009, de 27 de enero , recuerda que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Lecrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. La STS núm. 154/2008, de 8 de abril , decía que el artículo 569 de la Lecrim EDL1882/1 'dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento. Sólo en el caso de ausencia de un imputado que sea a su vez morador del domicilio se plantea la posibilidad de que esa prueba no sirva como preconstituida por ausencia de contradicción, lo que en modo alguno determina su nulidad ( STS de 26 de abril de 2012 ).

En éste caso, al no ser Valentín morador del domicilio de Abelardo y al estar presente en el registro el morador imputado, la prueba se practicó con pleno respeto del derecho fundamental y es válida.

2.- Sobre el secreto de las actuaciones.

Se alega que el Auto de 25/02/2009 que declaró el secreto de las actuaciones (folios 45 y 46) carecía de motivación alguna de tal decisión. Lo que se relaciona con la vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) Nuestra Constitución garantiza la publicidad del proceso (Const art.24.2 y 120.1) como también las normas internacionales (Convenio Roma 4-11- 1950 art.6.1; Pacto Nueva York 16-12-1966 art.14.1) siendo su finalidad la de proteger a las partes frente a una justicia sustraída al conocimiento público, así como mantener la confianza de la comunidad en los tribunales ( TC 65/1992 , 6/1997 ).

El principio de publicidad a que nos referimos no es aplicable a todas las fases del proceso penal, sino tan sólo al acto oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia, y no se trata de un derecho absoluto, pues admite excepciones derivadas de las circunstancias del caso concreto (TC 174/2001 ; 100/2002; TEDH 26-9-95, caso Diennet ; 23-4-97, caso Stallinger y Kuso ; 20-5-98, caso Gautrin ; 29-9-99, caso Serré ).

El derecho de las partes personadas a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan sólo manifestación del derecho de defensa del imputado, por lo que el secreto del sumario en nada afecta al derecho a un proceso público garantizado por la Constitución ( TC 176/1988 ).

Mediante la declaración del secreto sumarial se impide al imputado conocer e intervenir en la práctica de las pruebas sumariales, lo que puede entrañar vulneración del derecho de defensa en determinadas circunstancias. Para que no se produzca este resultado han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: el secreto sumarial tiene por objeto impedir que ese conocimiento e intervención puedan dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, pero no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad. En consecuencia, la medida ha de venir objetiva y razonablemente justificada en circunstancias evidenciadoras de que resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia ( TC 176/1988 ; 174/2001 ).

Su coordinación con el derecho de defensa de las partes exige que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto y se les ofrezca oportunidad de conocer y contradecir la prueba practicada durante su vigencia y de proponer y practicar la prueba pertinente en contrario, lo que tanto puede hacerse en fase de instrucción o en el juicio oral. Por ello se dice que la única virtualidad del secreto sumarial es posponer el momento en que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones ( TCo 100/2002 ) y se precisa inexcusablemente en la legislación procesal que el secreto termine, en el peor de los casos, 10 días antes de la conclusión de la instrucción.

Cuestión distinta, que abordamos en detalle más adelante, es si como consecuencia del requisito de contradicción exigible a la prueba sumarial preconstituida, las diligencias sumariales efectuadas durante la vigencia del secreto pueden aportarse al proceso como tales pruebas preconstituidas ( TC 297/2003 ; 174/2001; TS 29-12-05 ).

La conclusión que se sigue de la doctrina expuesta es que la falta de motivación del Auto en que se acordó el secreto del sumario no afectó al derecho a un proceso público. Tampoco al derecho de defensa. El secreto estaba justificado y era necesario para la investigación, tanto para conocer la identidad de otras posibles personas implicadas en la trama que se investigaba como para proteger a los perjudicados conocidos y a otros que pudieran tener esa condición. Los sucesivos Autos de prórroga del secreto están debidamente motivados y justificarían el secreto para las partes desde el momento en que se acordó la prórroga. El derecho de defensa de las partes no se vio perjudicado. En un primer momento hicieron uso de su derecho a no declarar. Desde que se alzó el secreto pudieron proponer las diligencias de instrucción y las pruebas que consideraron convenientes.

3.- La elaboración de los informes del UCRIF es criticada porque omitieron cualquier referencia a los testimonios recabados de trabajadores marroquíes y/o empresarios españoles que afirmaron haber sido auxiliados en trámites similares por D. Valentín sin contraprestación económica de ningún tipo. Otras defensas señalan, en el mismo sentido, que en el atestado se omitieron datos favorables a los acusados.

La cuestión afecta a la valoración de la prueba, no a su validez. El atestado no es un medio de prueba. Lo son las declaraciones testificales de los agentes de la autoridad que lo confeccionaron, que se someten a contradicción en el juicio. Ese es el momento de poner de relieve las carencias o la falta de imparcialidad que, de apreciarse, repercutirán negativamente en la valoración de la credibilidad de esos testigos.

4.- Se alega por la defensa de Valentín que las testificales practicadas como prueba anticipada en la fase de instrucción no fueron acordadas en resolución motivada y fueron practicadas sin que estuvieran presentes los ya imputados en la causa (providencias de 06/03/2009 y 23/03/2009) o en condiciones, por ser las actuaciones secretas, que impedían la contradicción.

La STS de 9/03/2011 dice respecto de la prueba preconstituida que 'El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye un cauce excepcional para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la constitucional y la de este Tribunal, partiendo del propio texto legal citado.

En la reciente Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero , recodábamos que en la sentencia de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

Y que en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril , FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c )].

Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)].

También había dicho el Tribunal Constitucional con anterioridad: Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Sa ïdi/Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado).

Pues bien tal eficacia en la contradicción queda excluida cuando quien ejerce la defensa no conoce el contenido de las actuaciones en las que constan los elementos de cargo que avalan la imputación contra el defendido. El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la anticipación probatoria para el supuesto de previsible no disponibilidad del medio en el acto del juicio oral. Ordena al Juez de Instrucción que la practica en esa fase previa al juicio oral que actúe 'asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Tal previsión normativa ha de ponerse en relación con la del artículo 774 que encabeza el capítulo: A todas las actuaciones judiciales seguidas por delitos comprendidos en ese Título 'les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 301 y 302' de la citada ley . Estos preceptos regulan el secreto de la fase de investigación previa al juicio y establecen el derecho de las partes a 'tomar conocimiento' de las actuaciones e intervenir en las mismas. Salvo cuando haya sido declarado el secreto también para las partes. En cuyo caso no podrá concluirse la fase de investigación hasta que hayan transcurrido al menos diez días desde que fuere alzado.

De ese conjunto normativo, así como de otras disposiciones, y fundamentalmente el artículo 118 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , deriva la inequívoca voluntad del legislador para instaurar también antes del juicio oral, la posibilidad de una real y efectiva contradicción. La proyección sobre la misma del concepto constitucional de proscripción de indefensión, a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución , como también el 24.2 de la misma, implica que la misma no se satisface por el cumplimiento del requisito de posibilidad de intervención de las partes. Es exigible también que se cumpla el presupuesto que confiera a dicha intervención la calidad de efectiva. Y esto no se adquiere si quien interviene no dispone de la información necesaria para la defensa de sus intereses legítimos'.

La resolución en que se acuerde práctica la declaración testifical en instrucción con la debida contradicción, por si en su día puede utilizarse como prueba preconstituida, no tiene porque adoptar la forma de auto. Es suficiente la mera providencia, cuando como es el caso, se cita a las partes y a sus letrados para garantizar la contradicción, con la advertencia de que la diligencia puede servir como prueba en su día, si la comparecencia del testigo al juicio resulta materialmente imposible. Las providencias cuestionadas cumplen estos requisitos y su configuración como posibles 'pruebas anticipadas' obedece a motivos razonables dado que la nacionalidad de los testigos y su situación hacía factible el abandono del país y la imposibilidad de averiguar su domicilio en el momento del juicio.

Examinados por separado los distintos supuestos nos encontramos con que la declaración del testigo Ezequiel no se puede incorporar como prueba preconstituida por no constar la existencia de causa legítima que impida la declaración del testigo en el juicio oral. Fue debidamente citado, tiene domicilio en España y está personado en la causa como acusación. No se ha alegado causa que justifique su incomparecencia y las acusaciones han decidido que no era motivo para solicitar la suspensión del juicio. En la misma situación se encuentra la testigo protegida nº NUM008 , que también fue debidamente citada y de la que no consta cual fue el motivo que le impidió acudir a declarar al acto del juicio.

Estos dos testigos y los otros dos que no pudieron ser citados declararon en la fase de instrucción en presencia de los abogados de las personas que entonces estaban imputadas, que eran Valentín y Abelardo . Cuando prestaron esa declaración las actuaciones estaban declaradas secretas. Ni los imputados ni sus abogados tenían conocimiento de lo actuado hasta aquel momento. Los Autos en que las actuaciones se declararon secretas y sus sucesivas prórrogas fueron recurridos por el entonces letrado de Valentín alegando, entre otros motivos (folio 751), la reducción de las posibilidades de defensa que el secreto provocaba en orden a su participación en las declaraciones de los testigos.

En la medida en que el 'conocimiento' de las actuaciones es un presupuesto de la contradicción, tanto conceptualmente como en el texto de la ley, resulta evidente que la declaración prestada por esos testigos mientras las actuaciones permanecían secretas para las partes no lo fueron en condiciones que garantizaran dicha contradicción. Lo que, alegada por la parte la merma de sus posibilidades de defensa tanto durante la instrucción como en el acto del juicio, impide conferirles valor como pruebas preconstituidas y tenerlas en cuenta como prueba de cargo 5.- El volcado del contenido de la C.P.U del ordenador incautado en la oficina de Valentín se realizó sin su intervención, ni la de su abogado (folio 773).

Esto no supone la vulneración de ningún derecho fundamental, ni afecta a la validez de la prueba. La ocupación de esos elementos en un registro domiciliario judicialmente autorizado no exige ( STS 14 de mayo de 2008 ) formalidades redundantes como dictar un Auto judicial para la entrada y otro posterior para el registro de lo ocupado, ni dos mandamientos en función de sendas actividades, pues la segunda es continuación de la primera -y quien puede lo más, puede lo menos-, dentro de la misma diligencia, ya autorizada, pero sí exige la observancia, por otra parte, de otras garantías legales infraconstitucionales, como es la presencia del Secretario judicial, como fedatario y representante judicial en la ejecución de lo acordado.

Esta diligencia material es equiparable a la lectura de un libro o la fotocopia de unos documentos. El ordenador se incautó en una diligencia de entrada y registro debidamente autorizada y practicada. La operación material de volcado de datos fue realizada por los agentes de policía en presencia del Secretario Judicial. Al margen de la irrelevancia probatoria de los datos obtenidos la operación de volcado de datos, que no consta que afectasen a la intimidad del imputado o al secreto de las comunicaciones, no fue irregular.

6.- La identificación de la titularidad de un teléfono no afecta ningún derecho fundamental. Ese conocimiento no perjudica la intimidad ni el derecho al secreto de las comunicaciones. Es un dato que puede recabarse de la correspondiente compañía telefónica sin necesidad de una resolución motivada, por medio de una simple providencia, cuando sea conveniente para los fines de la investigación. La identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas es un acto que, sin ser necesario, habitualmente precede a la resolución que autoriza la intervención.

7.- Las dificultades de audición de las grabaciones, su inintegibilidad y la falta de constancia de la calidad de los intérpretes no son factores que afecten a la validez de la prueba. En la medida en que no son inteligibles no cabe valorarlas. Sobre la calidad de los intérpretes decir que en la fase de instrucción no se exige expresamente la intervención de intérprete titulado, pudiendo actuar como tal cualquier persona que conozca el idioma artículo 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Las partes no pusieron objeciones a la intervención de quienes actuaron como intérpretes en aquél momento. En el Acto del juicio intervino una intérprete con la anuencia de todas las partes, amén de otra que auxilio a la defensa de Valentín . Estuvo presente mientras se procedió a la audición de las declaraciones grabadas en el juzgado de instrucción, como también lo estuvieron los acusados que conocían el idioma en que declaran los testigos, sin que ni una ni otros hiciesen observaciones acerca de algún defecto en la traducción. Cuestión distinta, ya resuelta, es la imposibilidad de tener en cuenta como prueba de cargo las declaraciones sumariales prestadas mientras las actuaciones permanecían secretas, por falta de una auténtica posibilidad de contradicción.

8.- La incorporación a la instrucción de una grabación entregada por Ezequiel a la policía, en la que manifestó que se recogía una conversación mantenida por él con Valentín , no ofrece problemas. También está justificada su audición en el juicio desde el momento en que consta como se incorporó al proceso ese elemento, mediante la declaración del policía que la recogió de manos de Ezequiel , quien personalmente identificó en presencia del agente a los interlocutores.

Otra cosa es la valoración que se puede hacer de esa grabación como medio de prueba cuando Valentín no reconoce su voz, que no se ha identificado por otros medios como tal, y niega su participación en esa conversación; y cuando, además, el testigo Ezequiel , debidamente citado, no ha comparecido a declarar y no se han sometido a contradicción sus manifestaciones sobre la conversación grabada, sus circunstancias y las personas que en ella intervinieron. En estas condiciones no cabe concluir que la conversación grabada tuvo lugar entre el acusado y el mencionado testigo. Por lo que no puede ser valorada como prueba de cargo.

9.- La ausencia de mención en el Auto de procesamiento o en el de conclusión del sumario de Comisiones Obreras como responsable civil subsidiaria no es óbice para su intervención en el proceso en esa condición, postulada como ha sido en los escritos de acusación.

El procesamiento es el acto procesal del juez instructor que tiene por finalidad identificar formalmente a la persona o personas que son probables partícipes del hecho punible por el que se procede, por resultar del sumario indicios racionales de criminalidad, constituyendo a esas personas en el estado de procesado con las garantías inherentes a dicha posición. No tiene por finalidad, ni el artículo 384 lo menciona, determinar quienes pueden ser responsables civiles sin serlo penales. La identificación del responsable civil también puede surgir con posterioridad al auto de conclusión del sumario, cuando en los escritos de acusación se atribuya a alguna persona esa condición. Las posibilidades de defensa del responsable civil están plenamente salvaguardadas con la comunicación de la causa para calificación ( artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su citación e intervención en el juicio.



SEGUNDO.- Absolución por retirada de la acusación.

Al comienzo de la sesión del juicio celebrada el día 20 de septiembre de 2013 el Ministerio Fiscal y las demás acusaciones concernidas retiraron la acusación respecto de D. Gonzalo , D. Clemente y D. Constantino . También se retiró la acusación contra Valentín por el delito del artículo 464 del Código Penal . En sus conclusiones definitivas la Acusación Popular retiró la acusación por el delito de falsedad que había formulado contra D. Germán y D. Agapito .

La aplicación del principio acusatorio impone la absolución de dichos acusados.



TERCERO.- El delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina del artículo 318 del Código Penal .

1.- La tesis del Ministerio Fiscal y las demás acusaciones es que los hechos objeto de acusación constituyen un delito de inmigración ilegal del art. 318 bis apartado 1, en la modalidad agravada regulada en el apartado 2 tras la L.O. 5/10 en lo que se refiere a los acusados Valentín y Abelardo , y en la modalidad básica del apartado 1 respecto de los demás acusados.

2.- En la Sentencia dictada por esta Sección de la AP de A Coruña el 24 de abril de 2012 se recoge un resumen de la jurisprudencia sobre el bien jurídico protegido en ese tipo penal y sus modalidades comisivas.

El referido precepto castiga en su apartado 1, en el que se recoge el tipo básico, al que 'directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España' con la pena de cuatro a ocho años de prisión'.

El resumen de la jurisprudencia realizado en la sentencia antes citada es el siguiente: '1A- Respecto de las modalidades comisivas la STS 16- 10-2006, nº 989/2006 señala que se castiga el ''promover', 'favorecer' o 'facilitar' el tráfico ilegal de personas; entendiendo por tal la irregular introducción en nuestro país de ciudadanos extranjeros. De donde resulta que lo primero sería predicable sólo de quien hubiera tomado la iniciativa de llevar a cabo alguna de esas operaciones. Y lo segundo y lo tercero de quien hubiera contribuido de una forma apreciable al eficaz desarrollo de la misma. En el bien entendido de que 'tráfico', que en su primera acepción es negociar con mercancías, será aquí realizar o gestionar la realización de desplazamientos relevantes de ciudadanos extranjeros, con vistas a su inserción irregular en España o en otro país' 1B- Estas conductas atentan contra el bien jurídico que fija la jurisprudencia en el interés social de controlar los flujos migratorios, pero también la tutela de la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España.

En este sentido expresa la STS 11/12/2009 nº 1238/2009 que 'el bien jurídico protegido en el citado precepto (por todas SSTS. 1087/2006 de 10.11 , 1465/2005 de 22.11 ) 'no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP '. En similar sentido, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero . Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas'.

1C- Respecto de las modalidades comisivas, la STS 18-11-2009, nº 1146/2009 , en la misma línea interpretativa que se recoge en la STS 8-4- 2008 nº 152/2008 , establece que 'el carácter clandestino de la inmigración no solo existe cuando la entrada se produce por lugares no habilitados para ello, sino también cuando se hace a través de las fronteras oficiales pero utilizando artificios orientados a burlar los controles administrativos instaurados en ellas. Así, en la STS núm. 284/2006 se decía que 'es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)'.' En el mismo sentido la sentencia 1381/2005, de 20 de enero establece que 'el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes''.

La jurisprudencia más reciente ( STS 25-2-2011, nº 153/2011 ) confirma el carácter delictivo de la inmigración cuya legalidad proviene de un 'fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño', invocando que 'por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad'.

1D- Si se repasa la jurisprudencia sobre este tipo delictivo se advierte que en la mayoría de los casos la conducta sancionada por constituir un fraude la inmigración aparentemente regular del ciudadano extranjero es la antes aludida entrada temporal de personas como turistas con la finalidad de permanecer en España ejerciendo la prostitución.

La obtención de los permisos administrativos para la entrada en España engañando a la autoridad reguladora del flujo migratorio mediante alegaciones falsas o simulaciones contractuales es, como se expresó, otra de las formas del fraude determinante de la relevancia jurídico-penal de este tráfico ilícito de personas, pudiendo citarse al efecto como supuesto muy semejante al presente el que fue analizado en la STS 21-9- 2007, nº 744/2007 , en el que se estimó probado que con la cobertura de dos empresas se cursaron ofertas de contrato de trabajo a ciudadanos marroquíes interesados en entrar en España, que dieron lugar a que un grupo de veinte ciudadanos marroquíes entraran regularmente en España, donde se encontraron que no había trabajo para la mayoría de ellos en las referidas empresas, quienes denunciaron a los pocos días la situación, reputándose probado también que habían pagado cantidades entre 7.000 y 8.000 euros en su población de origen a cambio de facilitarles la documentación necesaria para entrar en España. En este caso se consideró que 'los hechos descritos en el 'factum' describen el tipo del art. 318 bis, reputándose entrada clandestina o ilegal, también la que se hace a través de medios fraudulentos como ofertas de trabajo no ajustadas a la realidad, siendo de simple apariencia engañosa, para obtener importantes cantidades de dinero. Según el 'factum' los acusados actuaban concertadamente, como se colige de la coordinada intervención en los hechos delictivos. El recurrente y su consorte delictivo, en realidad, cometieron una estafa respecto a los trabajadores marroquíes, al concurrir en el hecho las cualificaciones del número tercero relativas al engaño y ánimo de lucro'.

También la STS 30-11-2009 , nº 1235, abordó un supuesto similar en que se imputaba un delito de inmigración ilegal bajo la cobertura de contratos simulados, absolviendo a los acusados por falta de prueba, al estimar que' la empresa pudo ser real, tener un objetivo social legítimo y verdadero de cultivo de productos hortofrutícolas; y, por tanto, responder también a la realidad la demanda de trabajadores chinos para residir y trabajar en las inmediaciones de la finca o fincas destinadas al efecto.', sin cuestionar la aptitud teórica del supuesto, de haberse demostrado el fraude imputado, para constituir la conducta del art. 318 bis CP .' La misma línea jurisprudencial se mantiene en las sentencias más recientes. Así la STS de 25 de octubre de 2012 dice que 'de acuerdo con la doctrina más autorizada... cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre ) con los términos 'directa o indirectamente' se trata de dar la amplitud necesaria para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina ( STS 968/2005, de 13 de julio )'. 'En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.) ( SSTS 284/2006, de 6 de marzo y 13 de noviembre de 2006 )'.

3.- El Ministerio Fiscal y las demás acusaciones consideran que en éste caso el tráfico ilegal es consecuencia de un fraude, consistente fundamentalmente en obtener el visado alegando y presentado la documentación correspondiente a una oferta de trabajo que no se corresponde con la realidad. Así el Ministerio Fiscal habla de 'obtención de un visado de trabajo fraudulento en España, haciendo constar en las ofertas de trabajo condiciones laborales que una vez efectuada su llegada a España los perjudicados comprobaban que no se ajustaban a la realidad', términos que repiten otras acusaciones, que añaden que las 'ofertas de trabajo no correspondían a la realidad y por tanto no pudieron incorporarse a las supuestas empresas y los que se incorporaron fueron dados de baja en poco tiempo'.

Lo decisivo para tildar de fraudulenta la obtención del visado concedido para trabajar en España es, según esta tesis principal, la realidad de la oferta de trabajo. Si la oferta es real, si el trabajo ofrecido existe, no hay fraude. Si el trabajo ofrecido no existe, bien por no haber trabajo alguno, bien por ser las condiciones del existente muy distintas de las ofrecidas, algo que debe saberse en el momento de la oferta, el fraude que determina el tráfico ilegal existe.

En el relato de hechos probados no hemos incluido ninguna mención al carácter fraudulento de las ofertas de trabajo, ni a la discrepancia previamente conocida entre las condiciones de trabajo ofertadas y las después existentes. Consideramos que las ofertas de trabajo respondían a la realidad, lo que excluye desde este punto de vista su carácter fraudulento.

Esa consideración se basa en el análisis de la prueba.

El acusado Messaoud El Omari realizó actos de intermediación laboral buscando trabajadores en Marruecos para distintos empresarios. Entre los empresarios que no han sido acusados, o respecto de los que se ha retirado la acusación, cabe mencionar a Gonzalo , propietario de la sociedad agraria Sobreira, quien cursó varias ofertas de trabajo a través de Valentín . No se discute que todas ellas obedecían a la realidad. También participó el acusado en ofertas para otros empresarios, como el testigo Oscar , que obedecían a la necesidad real de conseguir mano de obra que en esos momentos no se encontraba en España.

En cuanto a los dos empresarios acusados en la presente causa: a) D. Germán era propietario de una granja en Ramil. Acudió a Valentín porque necesitaba personas para desempeñar el trabajo de peón agrícola en la granja. Ese fue el trabajo que se hizo constar en la oferta de trabajo (folios 1.104 y 1.105 de la causa) y el que desempeñaron los ciudadanos marroquíes, Victoriano y Efrain , que obtuvieron el visado con esas ofertas. Aún de considerar ciertas las declaraciones de esos trabajadores sobre la realización de horarios de trabajo superiores a los previstos, no disfrute de vacaciones, o deficiencias en el alojamiento, el aspecto esencial, la realidad de la oferta de trabajo, permanece incólume. Las diferencias mencionadas por los trabajadores no son suficientes para desvirtuar la realidad de la oferta de trabajo, la identidad sustancial del puesto ofrecido con el contratado.

Por otra parte, no hay dato alguno que permita inferir que en el momento de realización de la oferta se tuviera conocimiento de que las condiciones de trabajo ofertadas no iban a ser cumplidas en su integridad, conocimiento que en modo alguno cabe atribuir a Valentín , quién se limitó a hacer constar en la oferta los datos que le facilitó Germán , con quien no había tenido relaciones anteriores.

b) D. Agapito es propietario de las empresas FOELCA S.L. Y GALIFAR S.L. Consta en la causa documentación que demuestra que esas empresas, dedicadas a la construcción o a actividades relacionadas con la construcción, tenían en ese momento una importante carga de trabajo y un importante número de trabajadores, de distintas nacionalidades. Hasta 9O trabajadores distintos estuvieron afiliados en la Seguridad Social a nombre de FOELCA S.L. (folio 1.305 del rollo) entre enero de 2007 y diciembre de 2010. Eran empresas con una actividad real que en el año 2007 necesitaban trabajadores para atender un importante número de obras subcontratadas. Alguno de los trabajadores que vino en esa época, como el testigo Alfredo , continúa trabajando para el Sr. Agapito . Otros, como el testigo Victoriano , estuvieron trabajando en la empresa varios años. Los trabajadores que permanecieron menos tiempo en la empresa ( Jose Daniel , Ezequiel y Agustín ) lo hicieron por diversos motivos. Ezequiel , que no acudió a declarar en el acto del juicio, firmó una baja. Según el acusado y los testigos que declararon esa baja se firmó voluntariamente porque no estaba cómodo trabajando. Con posterioridad desempeñó distintos puestos de trabajo y actualmente está en situación legal en España. Agustín estuvo en la empresa 21 días y se le busco otra por no adaptarse el puesto de trabajo a su condición de escayolista. En la oferta de trabajo (folio 1099 del rollo, folio 1.304 de la causa) la ocupación se designaba genéricamente como albañil, sin hacer referencia alguna a que el puesto fuese de escayolista. Jose Daniel permaneció en la empresa trabajando hasta que fue despedido, consiguiendo en juicio que se declarase el despido improcedente y percibiendo por ello la correspondiente indemnización. Ese despido no se relacionó con la inexistencia del trabajo ofertado, que fue realmente desempeñado hasta que el despido se produjo.

El testigo Landelino , que fue jefe de la oficina de extranjería de la Subdelegación de Gobierno de A Coruña explicó que no era inusual el cambio de trabajo o el desistimiento en el contrato por no cumplir los trabajadores los requisitos o no acomodarse a las características y exigencias del puesto, poniendo como ejemplo los casos en que personas contratadas como marineros eran incapaces de navegar sin marearse. El posterior cumplimiento de la exigencia de dar cuenta de esa situación para cumplir con la reglamentación administrativa no afecta a la existencia y realidad del trabajo. Por lo que de los casos antes mencionados, en que hubo cambios de trabajo o baja firmada por el trabajador, no cabe inferir la inexistencia del puesto de trabajo inicialmente ofertado.

4.- A la vista de los hechos declarados probados se ha de excluir la aplicación del artículo 318 bis del Código Penal por inexistencia real de las ofertas de trabajo realizadas.

No hay constancia de que la entrada en España fuese ilegal por carecer de realidad las ofertas de trabajo. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, regula en su artículo 25 los requisitos para la entrada en territorio español de los extranjeros prescribiendo que 'el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'. Cuando la residencia temporal está vinculada a la realización de un trabajo por cuenta ajena el artículo 64 del Reglamento (actualmente el Real Decreto 557/2011 , con redacción similar en éste punto a las reglamentaciones precedentes, en concreto al Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre) exige, en relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, que: el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. Estos requisitos formales se han cumplido en los casos que examinamos. Los demás requisitos, a los que no sea hecho referencia en el juicio y a los que no se alude en los escritos de acusación, también han de presumirse cumplidos.

5.- Cabe sin embargo fundamentar la aplicación del artículo 318 bis del Código Penal en la existencia de una intermediación habitual para la obtención de contratos de trabajo por la que se ha exigido y cobrado precio a los trabajadores extranjeros. Esta actividad habitual de 'venta de contratos de trabajo', supone la realización de una actividad ilegal, de una conducta que en caso de realizarse solo en España constituiría un delito de tráfico ilegal de mano de obra del artículo 312 del Código Penal . Son dos las cuestiones que se plantean. Una, si ha existido un tráfico ilegal de mano de obra para la colocación y venida a España de los trabajadores marroquíes; otra, si esa ilegalidad previa trasciende al acto de tránsito por la frontera convirtiéndolo en fraudulento aunque los contratos de trabajo respondan a la realidad.

6.- El tráfico ilegal de mano de obra.

6.1- Traficar ilegalmente con mano de obra es una conducta ilícita descrita como delito autónomo en el artículo 312 del Código Penal , por el que ciertamente no se ha formulado acusación El verbo típico es traficar y mientras que para unos define el comportamiento de quienes realizan colocaciones al margen de las normas reguladoras de esta actividad, para otros, el punto central definitorio de esta actividad es la voluntad de quienes la realizan de obtener una ventaja patrimonial.

La doctrina se ha referido de antiguo a dos posibilidades de realización de la conducta típica: colocación al margen de los mecanismos legales y cesión ilegal de mano de obra.

Respecto de la primera de estas posibilidades, que es la que aquí nos interesa, de conformidad con las normas jurídicas, la contratación laboral de trabajadores debe ser realizada, bien por los empresarios directamente, o bien por organismos dedicados a tal acción, de los cuales existe uno oficial, que es el Instituto Nacional de Empleo, y otros privados, que son las empresas de trabajo temporal y las agencias privadas de colocación sin fines lucrativos, por lo que la realización de contrataciones al margen de estos medios determina la ilegalidad de la conducta. Tal ilegalidad puede ser meramente administrativa o puede merecer reproche penal. De conformidad con el art. 16 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , constituye una infracción muy grave 'ejercer actividades de intermediación laboral, de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la colocación de trabajadores sin haber obtenido la correspondiente autorización administrativa o continuar actuando en la intermediación y colocación tras la finalización de la autorización, o exigir a los trabajadores precio o contraprestación por los servicios prestados'. En el artículo 36, dentro de las infracciones en materia de movimientos migratorios, se sancionan como infracciones muy graves 'el establecimiento de cualquier tipo de agencias de reclutamiento' o 'el cobro a los trabajadores de comisión o precio por su contratación'. A la vista de esta regulación y con apoyo en el principio de lesividad se afirma que son simples faltas administrativas los meros incumplimientos de la normativa respecto de la colocación, salvo los casos, que sí entrarían en la órbita delictiva, de peligro para el derecho de acceso al puesto de trabajo o de obstaculización para la políticas públicas de empleo o de mayor gravedad, algo que ocurre cuando está presentes las notas de habitualidad y ánimo de lucro.

En éste sentido la SAP de Barcelona de 15 de diciembre de 2008 señala que 'El artículo 499 bis, núm. 3º, del Código Penal 1973 se castiga la figura denominada 'tráfico ilegal de mano de obra', siendo una infracción caracterizada por el desconocimiento conculcatorio de la normativa que regula la emigración laboral y la contratación de mano de obra, sin que sea preciso, para la perfección delictiva, el perjuicio del trabajador. Ha de señalarse que el tráfico ilegal de mano de obra ha sido igualmente tipificado en el vigente Código Penal de 1995, en su artículo 312.1 , sin exigirse que de ello resulte perjuicio alguno para el trabajador. Ello no obstante, en virtud del principio de intervención mínima, de su propia naturaleza de infracción administrativa criminalizada y del hecho de que, como señala parte de la doctrina, el bien jurídico protegido no es tanto los derechos del trabajador contratado, individualmente considerado, cuanto la expectativa de empleo de los demás trabajadores, o los intereses de los trabajadores a través de la exigencia de un control administrativo, la tipificación como delito del tráfico ilegal de mano de obra no ha de llevarnos a la sanción penal de cualquier acto de contratación laboral realizado al margen de la legalidad vigente, que al tiempo de ocurrir los hechos se regía por lo dispuesto en los artículos 16.2 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores art.16.2 EDL 1995/13475 art.42 EDL 1995/13475 art.43 EDL 1995/13475 y artículo 40 de la Ley Básica de Empleo , mientras que en la actualidad, tras la derogación de los artículos 43 y 40.2 de los referidos Estatuto y Ley, respectivamente, la contratación al margen de las oficinas de empleo solo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. La represión penal ha de venir reservada: para aquellos supuestos de tráfico ilegal que, por ser más intolerables, merecen un reproche superior a la mera sanción administrativa, y que indiscutiblemente se nos presentarán no como conductas aisladas sino más o menos habituales y, en todo caso, lucrativas pues, como también ha señalado parte de la doctrina, el término 'traficar', que constituye el verbo nuclear del tipo penal, ha de entenderse en el sentido de comerciar, eso es, la actividad de mediación habitual no autorizada de contratos de trabajo presidida por un ánimo de lucro, quebrando el control administrativo, por lo que la conducta habrá de entenderse atípica cuando no se den las notas de habitualidad y de lucro'.

También la SAP de Madrid de 8 de enero de 2008 afirma que 'es el ánimo de lucro en la intermediación el que comporta el 'plus' de antijuridicidad. La doctrina ha venido señalando que el deslinde entre el espacio que merece el reproche del ordenamiento administrativo y el penal, podría situarse en la punición como delito de comportamientos que no sean ocasionales ni carentes de ánimo de lucro. Es decir, si el tráfico ilegal de mano de obra para que constituya infracción administrativa requiere el incumplimiento de la normativa respecto a la colocación, la sanción penal requiere algo más y ello está en la ilícita ventaja patrimonial'. La STS de 10 de marzo de 2005 dice que 'traficar, acorde con nuestro Diccionario de la Lengua, supone tanto como comerciar o negociar, y para que exista la conducta delictiva tipificada en el artículo 312.1 del Código Penal , se exige que sea ilegal y que se refiera a mano de obra'. Añade que 'Es doctrina de esta Sala que el bien jurídico protegido, como se infiere del epígrafe del título, está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores ( STS 30 de junio de 2.000 ), con independencia de que el contrato de trabajo sea válido o nulo y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal (Cfr. Sentencias 995/2000 de 30 de junio y 2205/2002, de 30 de enero de 2003 ). Igualmente tiene declarado esta Sala que el elemento central de esta conducta delictiva lo constituye la explotación del trabajador (Cfr. Sentencia 995/2000, de 30 de junio )'.

6.2.- La realización por Valentín de actos de tráfico ilegal de mano de obra: habitualidad y ánimo de lucro.

a) En los hechos declarados probados hemos afirmado que el acusado Valentín ha realizado labores de intermediación laboral para que viniesen a España trabajadores de nacionalidad marroquí. Este hecho está probado de manera concluyente y ha sido admitido por la defensa de éste acusado en su informe, en el que intentó extender esta actividad de mediación a los CITES de toda Galicia. Los empleados de esos centros han reconocido esas labores de mediación, labores que hacían de forma esporádica e informal cuando conocían que un empresario buscaba un trabajador y sabían que un extranjero que estaba en España buscaba empleo y le podía interesar el trabajo.

b) Esa actividad se realizaba por el acusado Valentín de manera habitual. Todos los empresarios que han declarado, tanto los acusados como los que no tienen esa condición, han reconocido haber acudido a Valentín para buscar trabajadores extranjeros de nacionalidad marroquí. Especialmente relevante resulta a este respecto la declaración del coimputado Germán , quien explicó que fue al Sindicato Labrego en Betanzos para informarse de cómo podía conseguir trabajadores para su granja y que allí le dijeron que en Comisiones Obreras, en Santiago de Compostela, había una persona, que era Valentín , que traía trabajadores extranjeros. Esa información demuestra que Valentín era conocido como persona que realizaba esa actividad, algo insólito si la actividad fuese esporádica o puntual. En la misma dirección apunta la declaración del coimputado Sr. Agapito o la del inicialmente acusado Sr. Gonzalo , quienes acuden a Constantino para conseguir trabajadores extranjeros, de nacionalidad marroquí, siendo Constantino quien les informa de todos los trámites y les cubre o ayuda a cubrir toda la documentación. Lo mismo ocurre con el empresario Oscar , a quien Constantino le dijo que conseguía trabajadores y le arregló los papeles, aunque finalmente esos trabajadores no llegaran a venir. La realización habitual de la actividad aparece confirmada por las declaraciones de los trabajadores que vinieron con su intervención, que son varios y con destino a distintas empresas. Entre los que declararon en juicio como testigos, con todas las garantías, están Aquilino , Efrain , Jose Daniel , Julián , Florentino , Millán , el testigo protegido nº NUM009 , Alfredo , Victoriano , Agustín y Julián .

c) Algunos de esos trabajadores afirmaron que 'compraron' el contrato de trabajo que les permitió obtener el permiso de residencia para venir a España a una persona distinta de Valentín , otra persona marroquí que no es juzgada, al que se refieren con el nombre de Iklef. Consideramos que hay indicios suficientes para inferir que Valentín y esa tercera persona actuaban de forma concertada, siendo Valentín el que tenía un papel principal en la organización creada para traer a España a los trabajadores marroquíes. El primer indicio, fundamental, es que era Valentín quien trataba con los empresarios que buscaban trabajadores y quien cubría las ofertas de trabajo, en las que figuraba el nombre del trabajador. Todos los empresarios declararon que la única persona con la que trataron y que les ayudó en la realización de esos trámites fue Valentín . Es paradigmático el caso del empresario D. Agapito . Varias de las ofertas de trabajo para sus empresas fueron suscritas en la misma fecha o en dos días consecutivos, el 22 y el 23 de marzo de 2007. Todas las ofertas fueron cursadas a través de Valentín . Los testigos que se incluyeron en esas ofertas - entre los que cabe mencionar a Alfredo , Agustín , Jose Daniel y Millán - afirmaron haber comprado el contrato de trabajo a esa tercera persona a la que llaman Iklef, pagando a un pariente suyo. Es el mismo sistema que se denuncia por otros trabajadores que dicen haber pagado a un pariente, suegro, de Valentín , en otros casos. La utilización de idéntico sistema en los dos casos es otro indicio fundamental de la participación y conocimiento por Constantino en la actividad realizada por la tercera persona denominada Iklef. Unos testigos, los que afirman haber comprado el contrato a Iklef, eran de Casablanca y su zona de influencia. Otros, los que dicen haber comprado el contrato a Constantino , de Agadir y su zona de influencia. En ambos casos intervenía Constantino en la confección de las ofertas. Era él quien facilitaba el nombre del trabajador, que los empresarios desconocían. Esta relación entre el denominado Iklef y Constantino , al margen de comentarios de referencia de otros testigos, aparece reforzada por la declaración del testigo protegido nº NUM009 , quien afirmó haber comprado el contrato a Iklef y dijo que cuando llegó a España la acompañaron a su puesto de trabajo éste y Valentín .

La intervención concertada de dos personas, y necesariamente de otras que se encontraban en Marruecos, donde contactaban personalmente con los trabajadores inmigrantes para facilitarles la documentación, darles instrucciones y cobrarles el precio, presupone una organización dotada de cierta estabilidad temporal, lo que refuerza la nota de habitualidad en la actividad que realizaba el acusado Valentín .

d) Valentín cobraba a los ciudadanos marroquíes un precio por el contrato de trabajo. Algún testigo dijo de forma expresiva que compraba el contrato de trabajo para obtener el permiso de residencia. Otros mencionaron que fueron engañados y que creían pagar el precio de unas tasas. Aunque esto fuese cierto y los testigos hubiesen sido engañados, víctimas de una estafa por la que no se ha formulado acusación, la realidad es que pagaron por obtener el contrato de trabajo.

Sobre el pago del precio la prueba testifical es unánime, ya se haya pagado a un pariente de Constantino , ya a un pariente de la otra persona aludida como Iklef. Los testimonios han sido en éste punto, como en otros, convincentes. Los precios pagados varían según los casos, variación que parece obedecer al grado de cercanía, por razón de parentesco o vecindad, con el acusado. Los precios pagados en Casablanca eran superiores a los pagados en Agadir, quizás por la intervención de un intermediario adicional.

En el relato de hechos probados no se refleja el precio pagado por cada testigo que ha declarado hacerlo por razones formales, no por falta de credibilidad de los testimonios. Sólo se refleja el precio cuando se ha incluido mención concreta a este dato en alguno de los escritos de acusación, concretamente en el presentado en nombre de Millán , Jose Daniel y Alfredo . Respecto de los demás testigos que afirmaron haber pagado el Ministerio Fiscal no concretó las cantidades, sustrayendo éste hecho concreto del debate contradictorio y remitiéndolo, en orden a la eventual responsabilidad civil, a la fase de ejecución de sentencia.

La defensa de Valentín ha señalado que ningún testigo vio el pago de dinero al cuñado o suegro de Constantino y que tampoco hay constancia de que de haberse cobrado alguna cantidad Constantino lo supiera. Para desmontar éste argumento puede utilizarse el criterio de la coincidencia en las declaraciones de los distintos testigos, la necesaria intervención de Constantino en la venida a España de esos trabajadores y lo insólito que resulta que otras personas se aprovechen económicamente, sin su conocimiento, de la actividad de intermediación laboral encabezada por Constantino . Pero hay, además, otra prueba decisiva, que refuerza el poder de convicción de las declaraciones de todos los testigos. Aquilino , que trabaja con Gonzalo desde hace siete años, habló con su jefe para traer a España a otros dos trabajadores, parientes suyos. En estos casos el nombre de los trabajadores ya era conocido por el empresario, sin necesidad de que se lo facilitase Constantino . Pero enterado éste de la pretensión de traer a esos compatriotas habló con Agustín y le dijo que no venía ningún familiar hasta que pagaran 3.000 euros. Los padres de Julián y Florentino , que eran los incluidos en las ofertas de trabajo, una vez avisados de esa circunstancia pagaron al suegro de Constantino la cantidad exigida y consiguieron el visado. La conversación de Constantino con Agustín , testigo plenamente convincente, corroborada por los otros dos testigos, demuestra que Constantino exigía cantidades a sus conciudadanos para poder venir a España. Del mismo modo dicen haber pagado el resto de los testigos, cuyos testimonios, subjetivamente convincentes, pasan así a tener un refrendo objetivo.

Las pruebas practicadas sobre el patrimonio de Valentín como indicio de una actividad lucrativa de naturaleza ilegal no han demostrado nada. La tenencia de algunos bienes en Marruecos puede explicarse, como hacen los peritos propuestos por la defensa, tomando en consideración sus ganancias como trabajador en España y la vocación de ahorro y retorno del capital que es propia de muchos emigrantes. Pero esta prueba no puede demostrar, ni siquiera indiciariamente, que Valentín no haya obtenido ingresos por la actividad de tráfico ilegal de mano de obra, ingresos ilícitos que normalmente se ocultan y que pueden ocultarse de muchas maneras.

La realización por el acusado Valentín de una actividad habitual de colocación de trabajadores extranjeros al margen de los mecanismos legales, participando de forma muy relevante en un grupo de personas organizado para ese fin, con evidente ánimo de lucro derivado de la exigencia de un precio por la obtención del contrato de trabajo, excede de la mera infracción administrativa y se podría subsumir, por su importancia y por afectar a los derechos de los trabajadores en su conjunto y a los de cada uno de los trabajadores extranjeros afectados, entre los supuestos de tráfico ilegal de mano de obra con relevancia penal.

7.- La otra cuestión que hemos de plantearnos es si la celebración de los contratos de trabajo como consecuencia de un tráfico ilegal de mano de obra trasciende al acto de tránsito por la frontera convirtiéndolo en fraudulento aunque los contratos de trabajo respondan a la realidad.

La vinculación de la actividad de tráfico ilegal de mano de obra, actividad de intermediación habitual realizada con ánimo de lucro y vulneración de la normativa sobre colocación de trabajadores, con el tránsito o entrada en España es incontestable. La actividad de tráfico ilegal de mano de obra, claramente contraria al ordenamiento jurídico español, hasta el punto de poder merecer un reproche penal autónomo, incide de modo relevante en la obtención del contrato de trabajo necesario para conseguir el permiso de residencia y determina una entrada en España en condiciones contrarias a la esencia y sentido de nuestro ordenamiento jurídico. Entrar en España como consecuencia de una vulneración de las normas que regulan los mecanismos legales sobre colocación de trabajadores supone un fraude de ley, aunque individualmente considerados los contratos de trabajo deban considerarse válidos y existentes. El cumplimiento aparente de la norma y la validez individual del contrato de trabajo no es óbice para que el permiso de residencia se obtenga, al margen del trabajador, de manera contraria al ordenamiento jurídico. De conocer esa conculcación grave y habitual de las normas reguladoras de los mecanismos de colocación de trabajadores los permisos de residencia no podrían ser concedidos. La Administración no podría convalidar las consecuencias de un tráfico ilegal de mano de obra realizado para obtener un trabajo y un permiso de residencia en nuestro país. La administración no se rige por normas compartimentadas, debe velar por el respeto al conjunto del ordenamiento jurídico, al que están sometidos todos los poderes públicos ( artículo 9 de la CE ). No podría admitir como correctos actos realizados formalmente al amparo de una norma, presentación de contratos de trabajo, de saber que han sido consecuencia de una actividad de intermediación laboral no autorizada, habitual y con exigencia de precio, que es manifiestamente ilegal, hasta el punto de ser por si sola delictiva aún en el caso de no tener como objetivo, o como consecuencia, la obtención de un permiso de residencia en España necesario para la entrada en nuestro país.

De éste modo, el tráfico ilegal de mano de obra dio lugar a la obtención de permisos de residencia fraudulentos, que no debieron concederse y no hubieran sido concedidos en el caso de conocer que los contratos que eran su presupuesto fueron celebrados conculcando de forma muy grave los mecanismos legales de colocación de trabajadores.

Con independencia de que una vez concedidos los permisos de residencia pudieran ser o no revocados los trabajadores extranjeros vieron conculcados sus derechos y resultaron perjudicados. El bien jurídico protegido en el artículo 318 bis son los derechos de los extranjeros objeto del tráfico ilegal, y concretamente dos grupos de derechos específicos: a) los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por el Estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad, b) los derechos que se ponen en peligro por los riesgos ínsitos al proceso de entrada, tránsito y establecimiento ilegal en nuestro país. Estos derechos de los extranjeros se pusieron en peligro con la realización previa de los actos de tráfico ilegal de mano de obra, que desembocaron en una entrada en España fraudulenta. Además, el hecho del pago de un precio por estos contratos, actuación ilegal previa pero determinante de la entrada en España, causó un perjuicio directo a esos trabajadores, que se vieron abocados, junto con sus familias, a la consecución de un dinero que no debían pagar y empobrecidos en esa medida.

Eso sí, como lo que determina el tráfico ilegal de los extranjeros que se castiga en el artículo 318 bis.1 es un previo tráfico ilegal de mano de obra, caracterizado por una intermediación laboral irregular, habitual y realizada con ánimo de lucro, este último elemento no puede tomarse en consideración para aplicar el subtipo agravado del número 2 de dicho artículo. El ánimo de lucro es esencial para configurar el tráfico ilegal de mano de obra que da lugar a que la inmigración a España sea ilegal por fraudulenta, aunque la documentación sea formalmente correcta y responda a la realidad. El ánimo de lucro no pude valorarse negativamente dos veces, una para configurar el tipo básico, otra para integrar el subtipo agravado.

8.- La argumentación expuesta en los apartados precedentes lleva a concluir que los hechos probados que se atribuyen a Valentín son constitutivos de un delito del artículo 318 bis.1 del Código Penal , del que ese acusado es responsable en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ) por haber ejecutado el hecho conjuntamente con otros.

Para llegar a esta conclusión no nos hemos apartado de los elementos fácticos y jurídicos de los escritos de acusación. En esos escritos, tanto en el presentado por el Ministerio Fiscal como en los demás, está presente la realización de una actividad habitual de intermediación laboral realizada con ánimo de lucro conectada con el fraude a las normas de extranjería. Esos escritos aluden a un elemento más para configurar el fraude, que es la inexistencia real de los contratos de trabajo. No hemos apreciado ese elemento adicional. Pero hemos considerado suficiente para apreciar el fraude la previa conculcación de las normas sobre los mecanismos regulares de colocación de trabajadores, que está directamente vinculada y orientada a la obtención del permiso de residencia para trabajar por cuenta ajena.

9.- De los dos empresarios acusados, D. Agapito y D. Germán , no cabe predicar la participación en el tráfico ilegal de mano de obra, por no haber constancia de que conociesen en el momento de formular las ofertas de trabajo, o en el de celebrar los contratos, que se pagaba un precio por obtenerlos. Los empresarios se limitaban a realizar la oferta por necesitar a los trabajadores para desarrollar la actividad propia de su empresa. El tráfico ilegal de mano de obra que dio lugar a la contratación de los trabajadores es lo que determina el fraude en la obtención de los permisos de residencia. No se ha probado que los dos empresarios acusados estuviesen relacionados o hubiesen participado en esa actividad de tráfico ilegal de mano de obra.

Tampoco hay prueba de la participación del acusado Abelardo en la comisión de ese delito. Todos los empresarios que han declarado han dicho no conocer a ese acusado. Lo mismo ocurre con la mayor parte de los trabajadores marroquíes que han declarado como testigos. Los que dicen haberlo conocido, como Millán , se limitan a decir que los ayudó cuando buscaban a Iklef y que se quedaron en una casa suya durante una semana. Otros testigos afirman que es una persona conocida por ayudar a sus compatriotas. A un acto altruista atribuye el acusado el hecho de que se encontrara en su poder documentación médica referida a un trabajador marroquí que resultó lesionado. La tenencia de esa documentación, el hecho de haber alojado en una casa a algún compatriota, su parentesco con la persona a la que se alude como Iklef, o su conocimiento de Valentín , perfectamente explicable y justificado, no son datos que permitan inferir su participación en las actividades de tráfico ilegal que se describen en los escritos de acusación.



CUARTO.-El delito de imposición o mantenimiento de condiciones laborales o de Seguridad Social perjudiciales para los trabajadores del artículo 311.1 del Código penal .

En el escrito de conclusiones provisionales presentado por INMIGRA.COM, que ejerce la acusación popular, se solicitó la condena de D. Valentín , D. Germán y D. Agapito como cooperadores necesarios de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 del Código Penal , pretensión elevada a definitiva en el acto del juicio.

1.- El primer problema que plantea esa acusación atañe a la participación. No se acusa a nadie como autor, ni se menciona una persona que tenga esa condición, aunque no se conozca o no sea acusada. Se acusa a tres personas como cooperadores necesarios, esto es, como partícipes. La participación no es una conducta principal, sino accesoria. El partícipe, sea cual sea su grado de participación, es accesorio en cuanto depende siempre de la decisión del autor, que es quien tiene el dominio del hecho delictivo. Por ello, puede existir un hecho criminal sin partícipes, pues basta con la existencia de un autor. Pero nunca puede darse un delito sin autor. De aquí que no pueda castigarse a los partícipes si no existe autor.

En el escrito de acusación presentado por INMIGRA.COM no se menciona quien es el autor del delito, conocido o no, en cuya comisión se sostiene que han participado como cooperadores necesarios los tres acusados que antes hemos nombrado. Alguna de las menciones genéricas que se contiene en ese escrito podría llevar a pensar que se atribuye la ejecución del hecho típico a alguno de esos acusados. Pero la falta de concreción de esas imputaciones y la expresa petición de su condena como cooperadores necesarios hace imposible condenarlos como autores sin vulnerar el principio acusatorio. Tampoco pueden ser condenados como cooperadores necesarios de un delito que sin autor no puede existir.

2.- El artículo 311.1 del Código penal prevé el castigo de 'los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual'. Es necesario que la acción de imponer a los trabajadores dichas condiciones labores o de Seguridad Social se realice mediante engaño o mediante abuso de la situación de necesidad en la que se encuentra el trabajador, siendo la gravedad del engaño, o el abuso como medio para la imposición de condiciones laborales, determinantes para establecer la frontera entre el ilícito social y el ilícito penal, ya que el tipo del injusto exige que haya habido una infracción laboral, pero que ésta se haya cometido mediante engaño o abusando de una situación de necesidad.

Pues bien, ninguna referencia se hace en el relato de hechos del escrito de conclusiones de quien ejerce la acusación popular, ni del resto de las acusaciones, a que las condiciones laborales perjudiciales impuestas a los trabajadores lo fueran mediante engaño o abusando de una situación de necesidad. Nada se dice de un engaño. En cuanto al abuso de situación de necesidad sólo cabría inferirlo de la condición de inmigrantes y, más concretamente, de su condición de inmigrantes ilegales. De su mera condición de inmigrantes, con aparente residencia legal en España y convicción de que esa era su situación, no cabe sin más afirmar una situación de necesidad, que requeriría de otros elementos adicionales que les impidieran una adecuada defensa de sus derechos.

En todo caso, en el proceso penal los hechos objeto de acusación han de incluir menciones expresas a las circunstancias que integran los distintos elementos típicos de los delitos por los que se acusa, sin que pueda el Tribunal salvar las omisiones de las acusaciones introduciendo en el relato fáctico hechos que las acusaciones no han mencionado. En éste caso las acusaciones no han dicho que los trabajadores estuviesen en situación de necesidad, ni cabe inferir esta situación de su condición de inmigrantes con residencia legal, ni que fuesen engañados. En consecuencia los hechos de que son objeto de acusación, al no mencionar esos elementos típicos, no integran el referido delito. También por esta razón procede la absolución, pues lo contrario supondría una vulneración del principio acusatorio.

El referido principio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación (entre otras, STC 228/02 ).

3.- Aunque se pudiesen dejar de lado los óbices jurídicos señalados para dictar un pronunciamiento de condena por la comisión del delito que analizamos, algo que por supuesto no cabe, queremos resaltar que la prueba practicada en el juicio no ha permitido concluir, más allá de cualquier duda razonable, que los trabajadores se hayan visto sometidos a condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, al menos en la medida que es necesaria para dotar a la conducta de relevancia penal. A éste respecto se hace necesario distinguir la conducta de los dos empresarios acusados y, también, la del acusado Valentín .

3.1.- En los escritos de acusación se contienen menciones genéricas sobre el incumplimiento de las normas sobre horarios, descanso entre jornadas o vacaciones en cuanto a los trabajadores contratados en la empresa FOELCA. Como señaló la defensa de D. Agapito estas imputaciones se fueron diluyendo y en sus informes las acusaciones ya no hicieron referencia expresa a esta circunstancia. Lo cierto es que la mayor parte de los trabajadores contratados en esa empresa o en otras del Sr. Agapito que han declarado como testigos afirmaron que los horarios y las vacaciones eran los convenidos, los mismos que tenían los demás trabajadores de la empresa, y se acomodaban a los previstos en la normativa laboral. Respecto de los horarios la explicación de varios testigos es convincente: trabajaban en obras subcontratadas y su horario venía determinado por el de apertura y cierre de la obra, que por razones de responsabilidad realizaba el encargado de obra, perteneciente a otra empresa, del que no cabe presumir que impusiese horarios superiores a los legalmente previstos. En cuanto a las vacaciones, ninguno de los trabajadores contratados por las empresas de D. Agapito ha declarado que no ha disfrutado de vacaciones cuando le correspondían.

La otra conducta que se atribuye a este acusado es la de pagar cantidades inferiores a las previstas en el contrato. Concretamente varios testigos han señalado que les pagaba 700 euros al mes cuando en la nómina figuraban 1.200 euros aproximadamente. Pero la mayor parte de esos testigos, además de otros trabajadores de la confianza de D. Agapito , han explicado que se les descontaba del sueldo el importe de la pensión donde fueron alojados lo primeros y, más adelante, durante unos meses, el del alquiler del piso donde vivían. La estancia en la pensión y su abono por el empresario ha sido admitida por todos los testigos. El pago inicial del piso, buscado por la empresa por las reticencias de los propietarios a alquilarlo a trabajadores inmigrantes, por varios de los testigos. Esas declaraciones son suficientes para descartar un incumplimiento de las condiciones laborales penalmente relevante. La norma penal no está prevista para incluir las diferencias sobre la compensación de créditos, unos derivados del salario, otros del alojamiento y manutención, ni para garantizar el correcto reflejo de esa compensación en las nóminas y en la contabilidad de la empresa.

3.2. Los mismos incumplimientos se atribuyen a D. Germán respecto de los trabajadores Victoriano y Efrain mientras estuvieron en su granja. A lo que se añade la de haberlos alojado en condiciones que atentaban contra su dignidad. En éste caso el salario que cobraban los trabajadores era el pactado, con el descuento de la Seguridad Social. Sobre la jornada la prueba es contradictoria. El empresario dice que el horario era el pactado y que en muchas ocasiones no lo cumplían. Los trabajadores hablan de jornadas muy superiores a las pactadas. No hay pruebas testificales de otras personas, de vecinos o de otros trabajadores, que permitan resolver esa contradicción. Es cierto que el empresario realizó actuaciones irregulares, como solicitar una subvención a nombre de uno de los trabajadores sin que éste lo supiera. Pero también parece evidente que el trabajador Victoriano exageró cuando dijo en la instrucción que los primeros días pasó hambre para después reconocer en el acto del juicio que el primer lugar al que lo llevó el empresario fue al supermercado para comprar comida y que le dio 50 euros para que pasase los primeros días antes de empezar a trabajar. En cuanto a la vivienda hay que señalar que las condiciones del alojamiento no se precisaron y que la vivienda, en principio, reunía condiciones de habitabilidad propias de muchas otras en el hábitat rural. Contaba con luz eléctrica y agua corriente. En la inspección realizada por la policía se comprobó la existencia de un calentador que no estaba en su sitio. El empresario afirma que cuando los trabajadores comenzaron a vivir allí el calentador funcionaba y había una nevera. Atribuye los defectos y la falta de la nevera a un mal uso de la vivienda por parte de los trabajadores. El policía nacional NUM010 que realizó la inspección ocular de la vivienda destacó que carecía de condiciones de habitabilidad, pero también afirmó que todo estaba sucio. La suciedad es imputable a los que habitan en la vivienda y lleva a dudar de si las malas condiciones de habitabilidad, en especial la ausencia de agua caliente, y de la posibilidad de uso continuo de agua corriente, consecuencia de estar el calentador de agua en el suelo de la vivienda en vez de conectado a la instalación, son de origen o se deben a un defectuoso cuidado por parte de los ocupantes. Estas dudas impedirían concluir con la certeza necesaria que se impusieron a los trabajadores condiciones manifiestamente contrarias a la normativa laboral y lo pactado en el contrato de trabajo.

3.3. De lo que no hay prueba alguna es de que Valentín conociese las condiciones de trabajo reales de las personas a las que incluyó en las ofertas de trabajo. Respecto de los trabajadores contratados por Germán porque no había tenido tratos previos con él. Respecto de los trabajadores de las empresas de D. Agapito porque las ofertas de trabajo se cursaron en las mismas fechas, sin que conste que esas empresas incumplieran la legalidad. Ningún testigo ha dicho lo contrario. El conocimiento posterior de unas condiciones contrarias a la normativa no lo haría cooperador necesario en la comisión de la infracción.



QUINTO.- Circunstancias atenuantes y determinación de la pena.

1.- La defensa de Valentín alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Invocó el transcurso de un plazo de 4 años entre el comienzo de la instrucción y el enjuiciamiento de los hechos.

La STS de 24 de julio de 2012 deniega la concurrencia de esa circunstancia en un supuesto en que había trascurrido ese plazo y que presentaba una complejidad similar al presente.

Como recuerda esa sentencia 'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26- 12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras)'.

También tiene establecido el TS que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. A lo que se añade la exigencia de que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida (Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004 y 15.3.2007 ).

Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe estimar la pretensión atenuatoria de la parte recurrente. La razón es que, en primer lugar, el periodo superior a tres años y de casi cerca de cuatro que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa, en diciembre de 2009, y la celebración de la vista oral del juicio, en septiembre de 2013, no puede considerarse extraordinario, puesto que se trata de una causa con siete acusados e implicaciones de elementos extranjeros, que ha sufrido además las vicisitudes de un cambio de procedimiento, de abreviado a sumario. De otra parte, tampoco la parte recurrente señala concretos periodos de tiempo especialmente dilatados de tiempo durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna, siendo el único apreciable el trascurso de varios meses para resolver sobre la admisión de la prueba. .

En resoluciones precedentes del Tribunal Supremo se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de simple atendiendo, en general, al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal en procesos con menor complejidad que el presente. Y así se consideraron plazos irrazonables susceptibles de activar la aplicación de la atenuante simple: 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ). Por ello cabe concluir que una duración del proceso que no ha llegado a los cuatro años no se puede considerar irrazonable y no justifica la aplicación de esta atenuante.

2.- Tampoco cabe apreciar una atenuante analógica por la existencia de irregularidades procesales o vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas.

La aplicación de la atenuante analógica se refiere a situaciones que supongan un sentido informador idéntico al de las otras atenuantes, generalmente referido a un fundamento sustentado en la menor culpabilidad del sujeto, a potenciar la reparación y conciliación con las víctimas o a los perjuicios de una tramitación dilatada.

No es el caso de las posibles irregularidades procesales en la obtención de la prueba, cuyas consecuencias, especialmente en el caso de vulneración de derechos fundamentales, deben reflejarse en la exclusión del material probatorio. La regularidad procesal es fundamental para declarar probados los hechos. Sobre estas cuestiones nos hemos pronunciado en el fundamento primero, excluyendo las pruebas que no hemos considerado lícitas. Esta decisión no tiene reflejo en la determinación de la pena, que asume como punto de partida los hechos declarados probados tomando en consideración las pruebas válidas y correctamente practicadas.

3.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena establecida por la ley para el delito cometido, en éste caso la de prisión de cuatro a ocho años prevista en el artículo 318 bis.1 del Código Penal , puede imponerse en la extensión que se estime adecuada, en atención a la circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho.

El delito de tráfico ilegal de ciudadanos extranjeros mencionado está severamente castigado. La gravedad del hecho concreto es menor por la realidad de los contratos de trabajo 'vendidos' a los ciudadanos extranjeros. Por ello, y por no concurrir especiales circunstancias en el autor que aconsejen proceder de otro modo, se aplica la pena en su mínima extensión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil directa y subsidiaria.

1.- La inclusión en la trama delictiva de una maniobra fraudulenta de exacción de dinero a los trabajadores justifica la consideración de que el delito ha provocado un perjuicio, consistente en el cobró de cantidades que no tenían que ser pagadas. El pago está causado por la ejecución del delito. Es un perjuicio que debe ser reparado o indemnizado, de donde deriva la responsabilidad civil del autor del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal ).

Los trabajadores son perjudicados, aunque por ellos hayan pagado otras personas con las que tenían vínculos de parentesco directo, generalmente sus padres. Es un dinero que estos parientes dieron o prestaron a los trabajadores para 'comprar' el contrato de trabajo.

Respecto de la pretensión civil rige el principio de congruencia que impone la correlación entre lo pedido y lo acordado en la sentencia. El Ministerio Fiscal identificó a los que consideraba perjudicados, pero pidió que la indemnización consistiese en el importe de las sumas entregadas por esas personas que se justifiquen en ejecución de sentencia. No podemos, pues, a pesar de considerar que en ejecución difícilmente habrá justificaciones distintas de las que resultan de las pruebas practicadas en el juicio, determinar ahora el importe de esas sumas. Como consecuencia de la posición del Ministerio Fiscal y del tenor de su escrito de acusación ese hecho concreto no se ha podido declarar probado en lo que se refiere a la mayoría de los perjudicados.

La única excepción se refiere a los perjudicados Millán , Jose Daniel y Alfredo . Al formular acusación particular pidieron expresamente ser indemnizados en cantidades concretas. En los hechos probados hemos determinado esas cantidades a partir de su declaración, que nos ha parecido convincente en éste punto como en los demás. No apreciamos daños morales, u otros distintos del pago de un precio indebido por la obtención del contrato de trabajo que necesitaban para venir a España. El riesgo genérico derivado del tráfico ilegal de ciudadanos extranjeros no se concretó en su caso en ningún daño adicional.

La acusación popular no está legitimada para ejercitar la acción civil por responsabilidad derivada de delito. Su petición de una indemnización conjunta para todos los perjudicados, sin siquiera establecer criterios de reparto, no puede ser tomada en consideración.

2.- Todas las acusaciones han solicitado que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de Comisiones Obreras.

2.1- Esa pretensión se funda en el artículo el art. 120.4 del Código Penal según el cual 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La STS de 14 de marzo de 2013 explica que modernamente, la jurisprudencia de esa Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 STS 27-6-2012, núm. 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa ' in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y, b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).' En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

2.2- En éste caso la relación de dependencia de Valentín con el sindicato Comisiones Obreras no se discute. Era un trabajador del sindicato. Su trabajo, como oficial administrativo, se desarrollaba fundamentalmente en la sede del sindicato, donde trabajaba como oficial administrativo en el Centro de Información de Trabajadores Extranjeros (CITE). Entre sus tareas estaba el atender a los trabajadores extranjeros. También han reconocido otros trabajadores del sindicato que realizaban actos de mediación laboral orientados a la colocación de trabajadores extranjeros. Los empresarios han declarado que acudieron a la sede de Comisiones Obreras en Santiago para hablar con Valentín y que fue allí donde les informó de los mecanismos de contratación y cubrió o ayudo a cubrir las oferta de trabajo por las que resultaron reclutados los trabajadores marroquíes perjudicados. El mencionado acusado dependía de Comisiones Obreras y realizó buena parte de los actos relevantes para la comisión del delito en su lugar de trabajo, sin que la extralimitación en sus funciones, o el desconocimiento de que actuaba de ese modo, excluya la responsabilidad civil subsidiaria de su principal, responsabilidad vicarial y prácticamente objetiva.

3.3.- La irrelevancia de la falta de mención a Comisiones Obreras como responsable civil subsidiario en el Auto de procesamiento ya se abordó en el fundamento primero, al tratar las cuestiones previas. Añadir que respecto a la pretensión civil no cabe invocar el principio acusatorio, que sólo está relacionado con la pretensión penal. Los principios de rogación y congruencia, relacionados con el devenir procesal de la pretensión civil, se han respetado, y con ellos el derecho de defensa de Comisiones Obreras.

OCTAVO.- Costas procesales.

El Ministerio Fiscal formuló acusación por dos delitos, uno del 318 bis respecto de seis acusados, otro del 464.1 respecto de un acusado. Sólo se condena a Valentín como autor de un delito del artículo 318 bis. El resto de los acusados con absueltos. Por tanto corresponde a Valentín , con carácter general, el pago de una doceava parte de las costas del proceso ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo que se refiere a las costas de las Acusaciones Particulares debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECri, o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia (SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas).

En éste caso consideramos que la acusación particular ejercitada por Ezequiel ha devenido finalmente superflua por cuanto la propia conducta de la parte, dejando de concurrir sin causa justificada al acto del juicio, ha impedido incluso su consideración final como perjudicado. Por lo que no procede imponer al condenado las costas de esta acusación.

En cuanto a las costas de la acusación particular formulada por Millán , Jose Daniel y Alfredo se ha de tener en cuenta que la acusación se formuló por dos delitos, el 318 bis respecto de cuatro acusados, y el 464.1 respeto de un acusado. Sólo se condena a Valentín por el delito del artículo 318 bis. Por tanto le corresponde pagar una octava parte de las costas de esa acusación particular.

Por último, respecto de las costas de la acusación popular recuerda la STS de 18 de julio de 2013 , con cita de las Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , que el ejercicio de la acción '... por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública oficial ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento y repercutirla aditivamente sobre el acusado condenado'.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Valentín , como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, apartado 1, del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsable civil, con la responsabilidad civil subsidiaria del sindicato COMISIONES OBRERAS, Valentín deberá indemnizar a Jose Daniel en la cantidad de 9.000 euros, a Alfredo en la cantidad de 9.000 euros, a Millán en la cantidad de 3.000 euros, y a Aquilino , Efrain , Florentino , Julián , el Testigo Protegido NUM007 , Victoriano y Agustín en el importe de las sumas entregadas al acusado que se justifiquen en ejecución de sentencia, cantidades todas ellas alza que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ABSOLVEMOS a D. Valentín del resto de los delitos por los que fue acusado y a D. Abelardo , D. Agapito , D. Clemente , D. Germán , D. Gonzalo y D. Constantino de los delitos por los que fueron acusados.

Valentín deberá pagar una doceava parte de las costas generales del proceso y una octava parte de las costas correspondientes a la acusación particular ejercitada por Millán , Jose Daniel y Alfredo ; el resto de las costas procesales se declaran de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.-