Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 47/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00187/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 006

A CORUÑA

Rollo : 0000047 /2012

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000693 /2008

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 187/2012

En Santiago de Compostela a veintiséis de Junio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por D.ANGEL PANTÍN REIGADA , presidente DOÑA LEONOR CASTRO CALVO Y D.JOSÉ GOMEZ REY, magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 47/2012, dimanante las Dili- gencias Previas nº693/2008 del Juzgado de Instrucción nº3 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito apropiación indebida contra D Jesús Ángel mayor de edad, de nacionalidad española ,con DNI NUM000 vecino de Ames,representado por la procuradora SUSANA SÁNCHEZ BARREIRO y defendido por la Letrada DOÑA Gema González Roma, siendo acusación particular AD GRUPO REGUEIRA S.A representado por el procurador ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAVERDE y con la asistencia letrada de CELESTINO DE FRANCISCO RIVERA siendo además parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D JOSÉ GOMEZ REY,quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela Diligencias previas por delito de apropiación indebida contra el acusado, que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 14-02-2012 , emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 74 , 249 y 250.1 6º del Código Penal del que era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de cuatro años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la acusación particular se han calificado los hechos como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP en relación con los artículos 249 , 250,1.5º 6º y 74 del mismo texto legal y solicita las penas de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros con arresto sustitorio en caso de impago, de un día por cada dos cuotas impagadas.



SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 14-02-2012 . Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.



TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 20 de marzo de 2013, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS Jesús Ángel , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como comercial de la empresa AD GRUPO REGUEIRA, S.A., desde el año 1991 hasta finales del mes de enero de 2008.

Desde el mes de mayo de 2007 hasta finales de enero de 2008 Jesús Ángel , en el desarrollo de su trabajo, cobró facturas correspondientes a diversos clientes que la empresa tenía en Santiago de Compostela y localidades próximas. Se quedó en beneficio propio con el dinero cobrado, en vez de entregarlo a la empresa AD GRUPO REGUEIRA, S.A., como era su obligación.

Así, cobró once facturas a la empresa Neumáticos Gil Rey, S.L., por un importe total de 2.522,71 euros; siete facturas a la empresa Automóviles Serrano, por un importe total de 12912,04 euros; seis facturas a la empresa Motor Zeta, S.A., por un importe total de 7363,51 euros; tres facturas a la empresa Taller Rosalía de Castro, por un importe total de 856,7 euros; siete facturas a la empresa Talleres Pérez SC, por un importe total de 6.243,42 euros; once facturas a la empres Talleres Bastón, por un importe total de 23.154,76 euros; doce facturas a la empresa Sergio Ferro Barreiro, por un importe total de 21.911,42 euros; y cuarenta y diste facturas a clientes varios, por un importe total de 7.303,17 euros.

La cantidad total que Jesús Ángel cobró a los clientes e hizo suya, con ánimo de lucro, fue de 82.267,74 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.2 del Código Penal , con la concurrencia del subtipo agravado previsto en el nº 5 del artículo 250, por superar el calor de lo defraudado loa cantidad de 50.000 euros.

A).- La jurisprudencia del TS, por todas la STS de 12 de noviembre de 2008 , dice que 'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

Ciertamente, en el supuesto enjuiciado, no hay duda de la concurrencia de los requisitos o presupuestos que configuran la figura delictiva de apropiación indebida que se imputa al acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de la acusación particular, en cuanto que se ha estimado probado, por las razones que después expondremos, que el acusado Jesús Ángel , en calidad de comercial, estaba encargado de gestionar el cobro de las facturas que pagaban los clientes, apropiándose de las cantidades recibidas en vez de entregarlas, como era lo convenido, a la empresa para la que trabajaba. En el presente caso, nos encontramos ante unos hechos que son frecuentes y en los que, de modo reiterado la jurisprudencia ha venido considerando como ejemplo característico de lo que es un delito de apropiación indebida, hechos estos en que quien realiza cobros por mandato o comisión de un principal, se queda para sí con parte de lo percibido, en lugar de remitir todo a su dueño.

B).- Dicho delito se cometió de manera continuada en el tiempo, por lo que debe apreciarse la existencia de continuidad delictiva, al concurrir en los hechos una pluralidad delictiva, unidad de propósito, infracción del mismo tipo legal, homogeneidad de técnica operativa y desarrollo de un mismo o aproximado marco espacial o temporal, que constituyen los elementos para la aplicación del artículo 74 del Código Penal , y es que las distintas sustracciones de dinero, que incorporó a su patrimonio personal, constituyen partes de un resultado global, realizado de forma continua. Se dan los requisitos para calificar el delito como continuado y que son: a) pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado; b) concurrencia de un dolo unitario que transparente una unidad de resolución y propósito que anime en común la pluralidad de acciones comisivas, que son episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una sola y única programación de los mismos; c) desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo y cercano entorno especial y sin una separación temporal que los haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras; d) unicidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal; e) identidad de sujeto activo y homogeneidad del 'modus operandi', con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1995 , 6 de octubre de 1995 y de 10 de julio de 2000 entre otras).

C).- Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del art. 250-1-5º, por la importancia de la defraudación, su aplicación es consecuencia de exceder el importe indebidamente apropiado de los 50.000 euros.

La aplicación de este subtipo agravado y de la continuidad delictiva no puede acarrear una doble exasperación punitiva. Al respecto el Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal de 30 de Octubre de 2007 estableció que '....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....'.

En recta interpretación del acuerdo citado, el TS, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-5º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º. En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74, con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior, cuando existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola, tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-5º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2 C penal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales.

En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre , entre otras.

En el presente caso, se está en una defraudación por un total de 82.267,74 euros, cantidad superior a los 50.000 euros en que se ha fijado en la L. O. 5/2010 la aplicación de dicho subtipo agravado. Por ello, es evidente que procede la aplicación del art. 250.1-5º en relación con el art. 74-2 dada la continuidad delictiva. Ahora bien, a dicha cantidad se ha llegado por la suma de varias defraudaciones, todas ellas inferiores a los 50.000 euros. Como ninguna de las defraudaciones, aisladamente contemplada, supera por sí misma la cantidad 50.000 euros, en recta interpretación del Pleno no Jurisdiccional citado y de la jurisprudencia que asume su criterio, procede la aplicación del art. 250.1-5º en relación con el art. 74.2 del C penal , imponiéndose la pena en atención al total perjuicio causado y no procediendo la aplicación de la exacerbación punitiva del art. 74.1 que exige imperativamente la imposición de la pena en su mitad superior.

Por ello y de conformidad con el propio art. 74.2 C penal se puede recorrer en toda su extensión la pena prevista en el art. 250.1 5º del Código penal (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses).



SEGUNDO.- D. Jesús Ángel es autor del referido delito de apropiación indebida continuada, por haber realizado personalmente los hechos integrantes de las acciones delictivas ( artículo 28 del Código Penal ).

A).- Centrándonos en las pruebas de naturaleza directa y relacionándolas con los elementos del delito de apropiación indebida que hemos mencionado en el primer fundamento de derecho cabe resaltar su suficiencia para considerar probados los requisitos de éste delito: 1) Efectivamente, tanto por el reconocimiento del acusado, como por las declaraciones de todas las personas que le hicieron los pagos de las facturas de cuyo cobro estaba encargado, y de los testigos vinculados con la empresa para la que trabajaba, cabe afirmar que el acusado recibió el dinero al que se hace mención en los escritos de acusación y en relato de hechos probados. Los dueños de las empresas que pagaron las facturas declararon como testigos y explicaron que entregaron el dinero al acusado.

2) También es claro que ese dinero lo recibió con la obligación de entregarlo a la empresa para la que trabajaba como comercial, que le había encomendado, como parte del contenido de su trabajo, el cobro de esas facturas. Lo reconoce el acusado y lo afirman los testigos Leoncio y Onesimo .

3) El acusado niega haber incorporado a su patrimonio las cantidades relacionadas en los hechos probados. Aduce que entregó a Onesimo en la oficina de Santiago, sin que éste le diera recibo, todas las cantidades que cobró a los clientes. Añade, para justificar su versión, que tenía malas relaciones con el Sr. Onesimo y que cuando había retraso de dos o tres meses en los pagos la empresa asumía el tema y cerraba la cuenta al cliente o les pedía explicaciones. Y que le hicieron descuentos en las comisiones por los recibos no cobrados y abonos por los cobrados.

Frente a esta versión contamos con las declaraciones testificales del representante de la empresa y del encargado D. Onesimo , que son coincidentes y que, por su coherencia y por venir avaladas por otros indicios, resultan creíbles y prestan sólido sustento a las tesis de las acusaciones, enervando la presunción de inocencia del acusado. Tanto Leoncio como Onesimo recordaron que los únicos problemas de cobro que detectaron se relacionaban con facturas entregadas al acusado quien, ante los primeros comentarios sobre esos cobros, dio largas. Tras pasar un tiempo el encargado Sr. Onesimo quedó con el acusado en visitar a los clientes cuyas facturas figuraban como pendientes de cobro. El día en que habían quedado el acusado llamó diciendo que no podía ir a trabajar porque estaba enfermo, con problemas de oído. Desde ese día no volvió a trabajar. El coche de la empresa que usaba el acusado apareció al lunes siguiente a las puertas del establecimiento, abierto, con documentos en su interior que se remitieron a la central en Coruña. A partir del examen de la documentación recogida en el vehículo iniciaron las investigaciones sobre las facturas que aparecían pendientes de cobro, comprobando que se habían pagado al acusado por los clientes.

El acusado reconoce que cogió una baja y que abandonó la empresa de forma repentina, sin firmar finiquito, después de trabajar en ella 17 años. No justifica los motivos de esa ausencia repentina, que pretende explicar con una oferta de trabajo en el extranjero de la que no aporta pruebas. También admite el acusado que un familiar suyo llevó el coche que usaba a las puertas de la delegación de la empresa un fin de semana y que en el coche iba una nota suya con un clip, diciendo los recibos que estaban pendientes de cobro.

Esa desaparición repentina, con abandono del país y devolución del coche por medio de tercera persona es un comportamiento anómalo que, por su vinculación temporal con el inicio de las pesquisas para conocer la razón de los supuestos impagos, constituye un claro indicio de su participación en los hechos. Además, la documentación que dejó en el coche incluía recibos que ya habían sido cobrados a los clientes y no sólo, como dijo el acusado, recibos pendientes de cobro. Los recibos cobrados ya debían de obrar en poder de la empresa de haber entregado el acusado el dinero cobrado.

Otras contradicciones secundarias refuerzan la conclusión de que el acusado no dice la verdad y de que sí lo hacen los demás testigos. El acusado declaró que el dinero cobrado lo introducía en sobres de la empresa con el recibo, que después daba al Sr. Onesimo . Tanto éste como los clientes de la empresa que hacían los pagos negaron que el acusado guardase el dinero en un sobre de la empresa, sobres que según el encargado nunca se utilizaron con ese fin. El acusado dice que le pagaron las comisiones de los recibos cobrados y supuestamente no entregados, algo que explica el representante de la empresa. La comisión se abona en el momento de la entrega del recibo para el cobro y se detrae si a los ocho meses no hay cobro. Afirmación que coincide con las anotaciones de la documentación sobre cobró de comisiones incorporadas a la causa.

Las contradicciones e imprecisiones de las declaraciones del acusado, su irregular comportamiento, desapareciendo repentinamente de la empresa y el país en el momento en que la empresa va a iniciar las pesquisas sobre los supuestos impagos de recibos por clientes, la documentación encontrada en el vehículo que usaba el acusado, que alguien dejó abierto a las puertas de la sede de la empresa en Santiago, y las declaraciones coincidentes y coherentes de los demás testigos, en especial de quienes por su vinculación por la empresa conocieron todos los acontecimientos, son prueba suficientes para concluir que el acusado realizó por sí sólo los hechos que se han declarado probados.

4) El perjuicio económico para la empresa por la falta de recepción de las cantidades que fueron pagadas por los clientes es patente. Esas cantidades se las quedó el acusado. El importe total de la apropiación resulta de los documentos y recibos dejados por el acusado en el coche de la empresa, que apareció a las puertas de la oficina de Santiago días después de que el acusado se hubiese ausentado. Posteriormente la empresa comprobó mediante el examen de la contabilidad y la consulta con los clientes que esas facturas habían sido cobradas por el acusado y que su importe no había sido ingresado en la empresa.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No han sido alegadas.

No es de aplicación al caso la agravación del artículo 250.1.6º (abuso de relaciones personales) del Código Penal , interesada por la acusación particular. El Código Penal de 1995 recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa la figura consistente en 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (vid. STS 7-7-2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales (vid. STS 16-2-2007 ). La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (vid. SSTS. 28-5-2002 , 5- 4-2002, 4-2-2003 , 5-11-2003 , 2-7-2007 , 2-6-2009 , 6-10-2010 , etc.).

El tiempo transcurrido desde los hechos hasta la declaración como imputado del acusado fue consecuencia de su desaparición, que obligó a dictar las correspondientes órdenes para su busca y detención.

En el presente caso de acuerdo con la jurisprudencia antes mencionada, y no constando que cada una de las diversas defraudaciones aisladamente considerada supere los 50.000 euros, puede recorrerse la pena en toda su extensión, (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), y en consecuencia y teniendo en cuenta la cantidad de dinero de la que se apropió el acusado y la afectación indirecta de varios clientes de la empresa se estima proporcionada a los hechos la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 6 euros, al desconocerse la capacidad económica del acusado.



QUINTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ) que en el presente caso se han cifrado en el importe de la cantidad de 82.267,74 euros, que el acusado cobró a los clientes y no reintegró a la empresa, desviándola para su lucro personal.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que han de incluir las devengadas por la acusación particular en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 15.4.99 , 9.12.99 , 22.9.00 ) que establece que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el caso no ocurre.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a AD GRUPO REGUEIRA, S.A., en la cantidad de 82.267,74 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas del juicio incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GOMEZ REY.-