Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 71/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00170/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo: SE0200

N.I.G.: 15078 43 2 2011 0010234

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000071 /2013

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000271 /2012

RECURRENTE: Alfonso

Procurador/a: MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Clemencia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SUSANA SANCHEZ BARREIRO

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 170/2013

En Santiago de Compostela, a dieciocho de junio de 2013.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DON JOSÉ GÓMEZ REY, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 71/13 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 12/12/2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 271/2012 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 184/11 instruido por el Juzgado nº 2 de Instrucción de Santiago, que versa sobre delito de impago de pensiones; y en el que son parte, como apelantes D. Alfonso , con DNI. n° NUM000 , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Mª Jesús Fernández Rial y López; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª Clemencia , representada por la procuradora Dª Susana Sánchez Barreiro; y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Alfonso como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia del art. 227.1 del C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Clemencia en la cantidad de 1.500 euros más el interés del art. 576 de la LEC por las pensiones devengadas y no pagadas desde mayo de 2011 a noviembre de 2012, ambos meses incluidos, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se modifican parcialmente los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que por sentencia de 18 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Santiago de Compostela se homologó el acuerdo alcanzado por las partes en virtud del cual, entre otros extremos, el acusado D. Alfonso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, se obligaba a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre de sus hijos menores de edad, Dª Clemencia , la cantidad de 125 euros en concepto de pensión alimenticia.

Consciente de su obligación y sin que conste que contase con ingresos suficientes para cumplirla, el acusado no abonó la mensualidades de mayo a septiembre de 2011, además de otras posteriores a su declaración como imputado o al auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO. - No hay base fáctica suficiente para estimar que concurra el elemento doloso preciso para el castigo de la conducta prevista en el art. 227.1 CP .

La pensión alimenticia se fijó en proceso de mutuo acuerdo en abril de 2011 y el entendimiento de que se asumió porque se contaba con medios suficientes para satisfacerla es, sin duda, un criterio razonable y comúnmente aplicado, pero no una certeza, atendido el deteriorado contexto socioeconómico actual y que, como es pauta conocida por los operadores jurídicos, es común la exigencia, para su convalidación judicial, de compromisos alimenticios en cantidades líquidas, aunque sean mínimas, por lo que la asunción en el caso de una mínima cantidad para la atención de los hijos es compatible con una capacidad económica muy reducida y con que la efectiva posibilidad de cumplimiento esté ligada a la capacidad con que se pueda contar al efecto en cada momento, lo que es compatible con los datos de esa época que constan en el historial laboral.

En consecuencia, ante la ausencia de constancia de fuentes de ingresos del acusado desde la fijación de la pensión hasta el planteamiento de la denuncia en agosto de 2011 -las manifestaciones de la denunciante sobre la titularidad de un cuantioso patrimonio o la percepción constante de ingresos 'en negro' no se ven confirmadas por ninguna otra prueba que las dote de fiabilidad-, no puede tenerse seguridad sobre que el impago venga determinado por un consciente y voluntario desentendimiento del acusado de sus deberes económicos y, por el contrario, es hipótesis no inverosímil que derive de la carencia de medios para atender la pensión.

El acusado prestó declaración como imputado en noviembre de 2011, que en puridad debería constituir el momento hasta el cual se puede integrar el objeto del ulterior enjuiciamiento, pues no puede pasar el proceso a las fases posteriores sin este trámite ( art. 779.1.4 LECR ), que se configura como pieza esencial para dotar de contradicción a la fase instructoria. La naturaleza del delito enjuiciado como delito permanente de tracto sucesivo permitiría que, una vez que se hubiera consumado el mismo a través de los impagos legalmente previstos hasta ese momento de delimitación del objeto del proceso, puedan incluirse en la acusación o en el enjuiciamiento -civil y penal- impagos posteriores, pues se trataría de la misma conducta delictiva que perduraría en el tiempo y cuyos efectos perjudiciales se irían incrementando, pero no es conforme con la sistemática procesal y con el derecho de defensa que la conducta que finalmente fuera objeto de enjuiciamiento no se hubiera puesto de relieve al acusado en el trámite del art. 775 LECR ., y, por tanto, que en el caso de que sus actos llevados a cabo hasta ese momento no constituyeran la conducta penalmente sancionable, se le juzgara o condenara por hechos típicos acaecidos, total o parcialmente, con posterioridad a esa fecha, y ello en especial al permitirse la celebración del juicio en ausencia, sin contar, por tanto, con la declaración del acusado sobre estos hechos ocurridos después de ser oído como imputado. En este sentido hemos expuesto en la reciente sentencia de 5/3/2013, recaída en el rollo 591/12 , que es la declaración como imputado la que ha de acotar, como criterio general, el hecho penalmente enjuiciable, dado que no pueden ser sometidos a enjuiciamiento hechos sobre los que no se hubiera tomado declaración al imputado ( art. 779.1.4 LECR ), aunque ello no debe obstar a que por economía procesal, puedan incluirse deudas posteriores como responsabilidades civiles.

En ese momento, además de las ya analizadas, se habría impagado la mensualidad de septiembre -que, como razonablemente señala el recurso, se hubiera podido pagar en su caso con el sueldo percibido a fin del mes anterior-, pero la historia laboral muestra que en el mes de agosto el acusado trabajó a tiempo parcial, lo que llevó a un cómputo de sólo 8 días cotizados que siembra la duda sobre si lo que pudiera haber percibido le permitía atender a la pensión además de a sus necesidades básicas, mientras que en los meses sucesivos (octubre y noviembre), en los que tuvo empleo, sí pagó íntegramente la pensión, por lo que en el momento de prestar declaración como imputado no se puede estimar cometido el delito enjuiciado, como tampoco cuando se cerró la instrucción a través del auto de transformación de diciembre de 2011, mes en el que también abonó la pensión.

En consecuencia, y atendidas las circunstancias concurrentes, no puede estimarse -en el caso concreto enjuiciado y atendida su delimitación temporal- cometida la infracción por la que ha sido condenado el recurrente.



SEGUNDO - Se han de declarar de oficio las costas del proceso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfonso frente a la sentencia dictada el 12/12/2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 271/2012 de ese Juzgado, se revoca la misma, de forma que definitivamente se absuelve al acusado por los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.