Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 9/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00210/2013

Rollo: 0000009 /2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE SANTIAGO

Proc. Origen: nº DPA 2608/2012

SENTENCIA Nº 210/2013

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ILMOS/AS SRS:

Magistrados/as

ÁNGEL PANTÍN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

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En Santiago de Compostela a veinticuatro de Julio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA , presidente D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO y D.JOSÉ GÓMEZ REY; magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento penal abreviado número 9/2013, dimanante del Procedimiento abreviado número 20/2013 antes Diligencias Previas nº 2608/2012 del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº1 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito apropiación indebida contra la salud pública contra D. Luis Manuel , mayor de edad, de ,con DNI Nº NUM000 ,representado por el procurador XOSÉ MARTÍNEZ LAGE, siendo ACUSACIÓN PARTICULAR D. Arturo representado por la procuradora SUSANA SÁNCHEZ BARREIRO y siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO,quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela Diligencias previas por delito de apropiación indebida contra el acusado, que fueron transformadas en procedidmiento Penal Abreviado por auto de 7 de febrero de 2013 , emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de apropiación indebida o alternativamente malversación del art. 432.1º del CP del que era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por 7 años por el delito de malversación y por el delito de apropiación indebida 1 año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo .



SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 4 de abril de 2013. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.



TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 29 de mayo de 2013 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 17 de julio de 2013 con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS Desde el 26/4/2007 al 5/11/2012 D. Arturo prestó servicios como conductor para la entidad Corral y Pampín S,.L, de que era administrador único el acusado D. Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido resuelta la relación laboral por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad de 5/11/2012 .

El día 7/6/2007 la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) comunicó a la empresa Corral y Pampín S.L. La Diligencia de Recaudación Ejecutiva de 24/5/2007 que acordó que le debía retener al trabajador Sr. Arturo la cantidad proporcional a su sueldo conforme a la escala del art. 607 LEC , hasta completar la suma de 5.716,24?, e ingresarla en la cuenta restringida de dicha Tesorería que figuraba en el escrito de notificación que acompañaba a dicha diligencia.

La empresa Corral y Pampín S.L. realizó ingresos en dicha cuenta de la TGSS en ese periodo 2007-2011 por importe de 2.668,70?, así como la cantidad de 2.565,72? el día 16/10/2012, en total 5.234,42?, habiéndose iniciado el presente procedimiento el 28/5/2012, por lo que a esta fecha se adeudaba al menos esa última cantidad abonada, que había sido retenida de las nóminas del Sr. Arturo y no había sido entregada en la TGSS, sin que conste que dicha entidad hubiera atravesado por una situación de imposibilidad económica para hacerlo.

A día 18/4/2013 la deuda del Sr. Arturo con la TGSS asciende a 1.547,51?, de los que corresponden 920,75? a principal, 184,16? a recargos y 442,60? a intereses.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art.252 CP (quienes se apropiaren de dinero recibido por un título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, si la cuantía excede de 400?), del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP el acusado D. Luis Manuel , por su participación material y directa en tales hechos.

En cuanto a los hechos básicos de la imputación, son claros y resultan debidamente probados con la documentación obrante en autos: el requerimiento de embargo de la parte proporcional de la nomina de Arturo dirigido por la TGSS a la empresa de que es administrador único, el pago de las nóminas de Arturo en las que se hacía constar el importe de la retención aplicada, por lo que éste percibía la cantidad resultante, y la falta de pago de gran parte de dichas sumas a la TGSS. También tales datos quedaron acreditados por su admisión por el acusado en el acto del juicio oral.

En dicha declaración se articularon dos circunstancias atinentes al aspecto subjetivo de su actuación. La primera, una motivación de carácter económico, y es que la empresa se encontraba en una situación de grave crisis por pérdida de negocio - hacían el reparto de los centros de Decathlon de Galicia, pero se los fueron reduciendo progresivamente-, hasta el punto de que hubo que despedir a algún empleado, por lo que no pudo cumplir con el compromiso asumido con la TGSS. Al margen de que no se ha acreditado en debida forma tal circunstancia, más allá de manifestaciones del imputado y en parte de su asesor fiscal y laboral -sin que éste hubiera precisado ni las épocas ni la intensidad de la crisis-, pues el trabajador relató que estuvo cobrando normalmente la nómina hasta dos o tres meses antes de su despido -lo que fue corroborado por dicho asesor-, lo cierto es que el Sr. Luis Manuel reconoció en su declaración que sí se hizo frente a las cuotas derivadas del leasing empleado para adquirir dos furgonetas, a pesar de que las tareas de reparto habían disminuido por la pérdida de actividad. Es decir, que no puede entenderse acreditado que esa falta de ingreso de las cuotas retenidas hubiera venido motivado por una situación de necesidad en la empresa que administraba.

La segunda, es el conocimiento que tenía Arturo de esa falta de ingreso de las cantidades que le eran retenidas, quien habría consentido tales impagos para poder cobrar todo su sueldo. El trabajador negó que conociese tal situación, y menos que la hubiera consentido, y esta versión resultó parcialmente corroborada por el asesor Sr. Teodulfo , quien admitió que Arturo se le había quejado por no cobrar normalmente los dos o tres meses próximos a su despido (enero de 2012), cuando la falta de ingresos a la TGSS se produjo desde marzo de 2007 a septiembre de 2011. No existe tampoco prueba de que tal consentimiento se hubiera producido.



SEGUNDO.- Desde el punto de vista de la calificación jurídica, hemos de negar que tales hechos puedan ser incardinados dentro del delito de malversación impropia de caudales públicos del art. 435.1 y 2 CP planteado por el Ministerio Fiscal con carácter principal. Este delito exige la concurrencia de una serie de elementos que, si bien no son todos trasladables a este caso, sí sirven para obtener una conceptuación genérica, y son ( Ss. TS de 12 febrero 2004 , 4 enero y 15 febrero 2005 , 14 febrero y 10 diciembre 2007 y 24 abril 2013 ): a) La existencia de un proceso judicial o administrativo.

b) Que en él, y por la autoridad competente se haya acordado el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica.

c) Que haya sido designada depositaria una persona concreta a la que se le hace entrega de los bienes concernidos en concepto de depositario, documentándose en legal forma la constitución del depósito.

d) Que el depositario haya aceptado el cargo, también en legal forma y de manera documentada, y asimismo que haya sido instruido de las obligaciones inherentes al cargo y de las responsabilidades en que puede incurrir en caso de quebrantamiento.

e) Que con posterioridad, el depositario efectúe un acto de disposición sobre los bienes embargados de los que es depositario. Este acto de disposición puede ser directo, es decir en forma comisiva o también puede ser por omisión, pero en connivencia con el autor material.

Se ha dicho también ( Ss. TS de 30 abril 1993 , 14 febrero 1994 , 26 mayo 1995 , 3 octubre 1996 , 18 noviembre 1998, 654/1999 , 10 diciembre 2007 y 2 abril 2009 ), que este delito se configura partiendo de una doble ficción: a) La de que el depositario nombrado, en virtud de dicho nombramiento quede asimilado a la condición de funcionario público, y b) Que de igual forma, los bienes depositados aún siendo privados queden, también, asimilados a bienes o caudales públicos.

Como de esta doble asimilación se derivan graves consecuencias para el depositario, se exige que cuando preste su consentimiento para la aceptación del cargo, debe tener un consentimiento informado al respecto, es decir debe saber las obligaciones en que incurre derivadas de la doble ficción de su condición de depositario. En este mismo sentido de exigencia, la STS de 18 mayo 2005 . Precisamente porque dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares y ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. No puede ser equiparado un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos ( Ss. TS de 24 septiembre , 18 noviembre y 10 diciembre1998 y 27 de abril 1999 ).

Por tales razones se ha entendido que debe aplicarse el precepto casuísticamente con una interpretación muy restrictiva ( Ss. TS de 5 junio 1990 y la citada de 2 abril 2009 ) que no debe perderse de vista.



TERCERO.- Ya dijimos con anterioridad que este caso ofrece perfiles que no encajan exactamente con tal doctrina, que suele venir referida al particular que es nombrado depositario. Aquí no sucede lo mismo, sino que el representante de la empresa que viene obligado a retener mensualmente unas cantidades que han sido embargadas, no lo hace así sino que se las queda en su poder -tampoco las entregó al trabajador, que vio su nómina disminuida en tal porcentaje-.

Caudal será cualquier objeto o efecto, bien mueble, dinero, valores negociales, que posean un valor económico, aunque no sea actual. Públicos serán aquellos caudales pertenecientes a cualquiera de las Administraciones estatal, autonómica y local, y a la denominada administración institucional, vinculados a fines públicos, sin que sea necesario que los mismos estén directamente incorporados a la caja del organismo público, pues basta que ésta tenga un derecho expectante ( STS de 13 febrero 1997 : surge su naturaleza pública tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho expectante en favor de esa Administración (Sentencia de 10 julio 1995 ) o de sus legítimos titulares ).

Es decir, que como fue la TGSS la que ordenó la retención y quien tenía el derecho expectante al dinero, una vez retenido por el acusado pasaría a tener la consideración de fondos públicos, y ello no lo diferenciaría del supuesto en que sea un Juzgado el que ha ordenado el embargo para satisfacer la deuda de un acreedor particular, o del supuesto en que la AEAT ordena la práctica de un embargo para satisfacer una deuda tributaria. En cambio, sí sería diferente del incumplimiento de la obligación del empresario de descontar a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos, y de ingresar en su totalidad tanto las aportaciones propias como las de sus trabajadores ( art. 22.6 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social), pues en ese caso el art. 22.5 dice que ' incurrirá en responsabilidad ante ellos y ante las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y Tesorería General de la misma, sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa que procedan ', y será ese empresario el obligado directo frente a la TGSS -no es que exista una obligación solidaria, como mencionó la defensa del acusado, sino que la relación se establece entre empresario y administración, dejando al margen al trabajador, por lo que el supuesto es diferente del que se analiza-.

Ahora bien, la acusación ha sido formulada por los tipos regulados en el art. 435.1 ( los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas ) y 2 ( los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos ) del Código Penal , mientras que la figura que se expone se encuadraría mejor en el tipo del nº 3 de dicho precepto, que se refiere a los ' administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares ', pues el empresario ni se halla encargado de fondos públicos, ni está legalmente designado como depositario de tales caudales públicos. Se asimila mejor a quien resulta designado como depositario de tales caudales, a modo de servidor de la posesión, como detentador de los mismos con ocasión de la orden de retención y pago dada por la administración. Aún cabría la posibilidad de entender que tales preceptos son homogéneos y que, pese a no haberse formulado acusación por el tipo del nº 3 del art. 435, el Tribunal estaría legitimado para hacerlo, pues los hechos en que consiste la acción que se le ha imputado son los mismos, el bien jurídico protegido también es el mismo, lo es igualmente la pena que pudiera recaer, y no se habría producido indefensión, pues incluso la defensa del acusado respondió en su alegato a tal posibilidad.

Sin embargo, y ello nos parece más relevante, no consta que al haberle hecho el requerimiento de embargo se le haya atribuido al Sr. Luis Manuel una condición especial, o que haya sido informado de forma expresa y especial sobre el alcance de la obligación que se le impuso, para poder equipararlo a un funcionario público -tal como exige la jurisprudencia antes analizada con relación al depositario-, según se puede comprobar al examinar tanto el contenido de la orden como su notificación (folios 54 y ss.), pues sólo se le advirtió de que se pondrían los hechos en conocimiento de la Dirección Provincial para que iniciase las acciones legales oportunas -sin que por parte de la misma se hubiera iniciado la vía penal, que ha sido instada en este caso por Arturo -. Por ello hemos de dictar un pronunciamiento absolutorio en relación con el delito de malversación de caudales públicos por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- En otros casos semejantes al presente en que el acusado había hecho propias las cantidades que debía haber ingresado en la cuenta de la Seguridad Social conforme a los requerimientos que ésta había efectuado, la jurisprudencia menor ( SAP Madrid de 28 enero 2005 , SAP Valladolid de 16 diciembre 2008 , SAP Cantabria de15 enero 2009 ) se ha inclinado por incardinarlas dentro del tipo de la apropiación indebida. En efecto, concurren los requisitos del tipo penal del art. 252: estaba en posesión del dinero retenido al empleado, con obligación de ingresarlo en la Tesorería de la Seguridad Social, y en vez de hacerlo así, decidió quedárselo, dándole un uso personal y propio, incorporándolo por tanto a su patrimonio. No se admite la tesis de la defensa de que fue un simple retraso en el pago, pues hubo periodos lo suficientemente largos en que dejó de cumplir la orden de ingreso, sin que hubiera una razón objetiva que lo justificara y sin que los hechos posteriores permitan su conceptuación -por ejemplo, abonando varias mensualidades juntas con retraso.

Ahora bien, rechazamos expresamente que concurra cualquiera de las circunstancias cualificativas de la apropiación indebida previstas en los números 1 y 6 del art. 250 CP , que son las que en definitiva han servido a la acusación particular de atribuir la competencia a este órgano judicial, en vez de haber sido enjuiciada la conducta del acusado en el Juzgado de lo Penal como hubiera sido lo idóneo -con lo que se ha alterado también el régimen de recursos-.

No concurre la del nº 1 ( recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social ), que se ha tratado de relacionar con el sueldo de Arturo , pues en el fondo éste no ha sido el afectado directamente por la apropiación, sino que lo ha sido la TGSS. Y sin que pueda calificarse de primera necesidad cuando se ha visto afectado el porcentaje que el propio legislador ha querido excluir de tal consideración en el art. 607 LEC , al considerarlo como embargable.

Tampoco la del nº 6, del abuso de confianza, pues ninguna confianza especial había entre empleador y empleado más allá de una relación de amistad que aquél tenía con algún tío de éste, que pudo haber posibilitado su contratación, pero no en el sentido que le da la jurisprudencia, que exige que tal confianza se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, por lo que el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( Ss. TS de 5 abril y 28 mayo 2002 , 4 febrero 2003 , 27 mayo 2006 , 15 abril 2009 y 23 diciembre 2010 ). Se ha dicho también (Ss. de 4 enero 2002 y 14 junio 2005) que esta circunstancia queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.



QUINTO.- Concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP , ya que consta que el acusado había ingresado en la TGSS la cantidad de 2.668,70? hasta el mes de noviembre de 2011, y que ingresó 2.565,72? el día 16/10/2012, que es una cantidad superior a la que ha sido fijada como pendiente de ingresar por el Ministerio Fiscal (2.077,65?), y que coincide con la señalada por la acusación particular en su escrito de acusación.

Ha dicho al respecto la jurisprudencia ( Ss. TS de 24 marzo 2010 y 20 julio 2011 ) que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el CP anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Dice la STS de 28 febrero 2003 que esta circunstancia pretende incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Se exige no obstante que la reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Ss. TS de 21 julio 2000 y 24 octubre 2001 ). En este caso lo ha sido, pues el importe que se había apropiado, ya fue ingresado en la TGSS.

Para su apreciación como muy cualificada dice la STS 21 julio 2011 que es insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles ( STS de 8 febrero 2007 ), o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada ( Ss. TS de 7 febrero 2005 y 2 febrero 2007 ), y que concurra un cierto reconocimiento de los hechos o solicitud de perdón. Por su parte, las Ss. TS de 16 enero 2008 y 12 mayo 2011 ) dicen que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles, pues esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación.

En este sentido se ha insistido en que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS de 20 julio 2009 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20 octubre 2006 ).

Por su parte, dicen las Ss. TS de 2 junio y 24 julio 2009 y 19 abril 2011 que se exige para su aplicación: la disminución del daño producido por el hecho delictivo, su realización antes del juicio oral y que la contribución pueda calificarse de relevante dado el daño causado y las circunstancias del autor.

En el presente caso la orden de la Seguridad Social fue la de proceder al embargo de bienes del Sr. Arturo por la cantidad total de 5.716,24?, conforme a la escala del art. 607 LEC . Es carga de las acusaciones la de acreditar cuál fue el importe de que se había apoderado el acusado, y no lo han hecho: su cuantía era variable porque la orden de embargo no fijaba cantidades mensuales, sino que éstas habrían de calcularse mensualmente conforme a la citada escala. Sin embargo, sólo se han aportado las nóminas del trabajador correspondientes al periodo que va de marzo de 2010 a noviembre de 2011, periodo durante el cual la cantidad que se retuvo y que debió haberse ingresado ascendió a 2.077,19?. No tenemos datos para pronunciarnos sobre el periodo anterior, constando únicamente por el escrito de acusación del perjudicado, que la cantidad que debió haberse retenido e ingresado era precisamente la de 2.565,72? que fue abonada. Aunque puede deducirse de la declaración del asesor que la situación de la empresa no era buena y que hubo de pedirse un préstamo para hacer frente a esta suma, se ignora el importe de los perjuicios que pueden haberse ocasionado al Sr. Arturo por el retraso, a los que no se ha hecho frente. Por ello no consideramos la atenuante como muy cualificada, si bien se atenderá a ese comportamiento a la hora de fijar la pena.



SEXTO.- Penalidad. La pena establecida en el art. 248, por remisión del art. 250 CP , es la de seis meses a tres años. Concurre la atenuante de reparación del daño ( art. 66.1 CP ), por lo que ha de fijarse en el grado inferior, inclinándonos por imponerla en el grado mínimo atendiendo al importante esfuerzo reparador efectuado por el condenado, que si bien no ha llegado a paliar el daño causado por su conducta, sí ha sido importante, cubriendo el importe fijado por la acusación particular en su escrito.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. El condenado debe indemnizar todo el daño causado al perjudicado, pero éste no puede pretender que la indemnización alcance a toda la cantidad que le adeuda por salarios y otros conceptos derivados del contrato de trabajo, que deberá ser hecha efectiva en el correspondiente proceso laboral, ni a toda la deuda que ha adquirido con la Seguridad Social (la cantidad que debía el Sr. Arturo a la Seguridad Social y que fue objeto de la orden de embargo ascendía a 5.716,24?), sino sólo al perjuicio derivado de su conducta.

Así, debe computarse la cantidad que el Sr. Luis Manuel debió haber retenido de las nóminas y que no abonó al trabajador ni ingresó en la TGSS y que, como hemos dicho, no ha sido precisada por las acusaciones, aunque si la demanda presentada en el Juzgado de lo Social mencionaba el impago de nóminas a partir de noviembre de 2011, las acusaciones han indicado como fecha final a tener en cuenta es el mes de septiembre de 2011, éste incluido, y a esa fecha ha de estarse. Debe añadirse la cantidad que durante ese periodo se pueda imputar a recargos e intereses derivados de las cantidades que la empresa retuvo y debió haber ingresado (no de los intereses y/o recargos que se puedan haber devengado por la deuda total contraída por el Sr. Arturo , y que se hubieran seguido devengando durante ese periodo aunque se hubiera procedido al ingreso por parte de la empresa). Y descontar la cantidad de 5.234,42? que el Sr. Luis Manuel ya abonó a la TGSS.

Dado que no se ha solicitado la responsabilidad subsidiaria de la empresa de que éste es administrador, nada se fija al respecto.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas. Se incluyen las devengadas por la acusación particular, que ha mantenido una postura conforme con la del Ministerio Fiscal, al haber sostenido su acusación sólo por el delito de apropiación indebida. Sin embargo, dado que era manifiesto que no concurría ninguna de las circunstancias del art. 250 CP que ha mantenido y que ha supuesto la competencia de este órgano y la viabilidad del recurso de casación en vez de la apelación, tales costas habrán de limitarse a las que corresponderían en caso de que el juicio se hubiera seguido ante el Juzgado de lo Penal, y no ante la Audiencia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Luis Manuel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con el limite señalado en el FJ 8º de esta resolución, así como a indemnizar a D. Arturo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia del modo señalado en el último párrafo del FJ. 7º de esta resolución, con los intereses del art. 576 LEC desde su fijación.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.