Sentencia Penal 11/2023 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 22/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis de la prueba practicada y las razones que justifican el relato de hechos probados, resulta necesario recordar las bases doctrinales que sustentan el delito de estafa que se le imputa a los acusados, por cuanto que nos encontramos de nuevo ante la recurrente problemática del mal llamado " negocio civil criminalizado", y la distinción o frontera entre el propio y verdadero delito de estafa y el mero incumplimiento civil.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas sentencias, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la STS nº 68/2018, de 7 de febrero: " como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia" , pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.".

Deja claro el Tribunal Supremo que la tipicidad en estos casos no deriva del mero incumplimiento contractual, lo que solo es relevante en el plano civil. Lo esencial en el delito de estafa es el engaño previo o simultáneo a la celebración del contrato, haciendo creer el autor a la víctima que tiene una verdadera voluntad negocial, cuando realmente su única intención es provocar un acto de disposición patrimonial de la víctima del que lucrarse ilícitamente.

El Tribunal Supremo, no obstante, ha admitido también la figura del dolo eventual en el delito de estafa. Es decir, también puede incurrir en el tipo aquél que, sin tener una clara, inicial y directa intención de incumplir, pero sabedor con un alto grado de probabilidad de que no podrá hacer frente a su parte del contrato (por ejemplo, por su falta de solvencia), asume su celebración beneficiándose de las prestaciones de la parte contraria.

Y aunque en la sentencia antes citada se rechaza el dolo " subsequens" en los contratos civiles como generador de la estafa, incluso se ha llegado a aceptar la aparición sobrevenida del dolo en el marco de relaciones contractuales sostenidas en el tiempo o recurrentes, como es el caso de las relaciones comerciales duraderas. Siendo paradigmático el supuesto en que se mantienen los encargos a un proveedor (o incluso se incrementan en un momento dado) sabedor el autor de que se encuentra inmerso en una situación de crisis financiera que el impedirá pagar las mercancías solicitadas.

Como explica la STS nº 488/2019, de 15 de octubre: " el dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual. Como dijimos la sentencia 862/2014 de 2 enero 2015 , "el carácter anticipado el dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación". Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde".

Pues bien, dado que el mero incumplimiento civil del contrato no es suficiente para afirmar la concurrencia del delito de estafa, resulta necesario escudriñar el ánimo subjetivo de los autores, a fin de averiguar si actuaron movidos por el dolo propio de la estafa. Y como los acusados en ningún momento han reconocido tal circunstancia, no existe prueba directa, y debemos recurrir a la prueba de indicios.

Sobre este tipo de actividad probatoria, y de forma muy resumida, el Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo, en su sentencia nº 441/2022, de 4 de mayo, que: " como hemos dicho en SSTS 719/2014, de 12-11 ; 580/2021, de 1-7 ; 203/2022, de 7-3 ; y STC 133/2011, de 18-7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 )".

A la vista de las alegaciones de las acusaciones se deduce que los indicios en los que se sostiene su imputación son en esencia los siguientes:

- La celebración del primer contrato a través de una sociedad ficticia (Servicios Cinegéticos Fauna Ibérica, S.L.).

- El impago de gran parte del precio pactado. Sostienen las acusaciones que tan solo está acreditado el pago de 6.000 euros (dos entregas de 3.000 euros), debiéndose por este concepto la cantidad de 27.000 euros (hasta los 33.000 euros consignados en el primer contrato).

- La entrega en pago de un cheque sin fondos.

Sin embargo, la Sala considera que estas afirmaciones no están probadas en su integridad. Y además, los hechos que si se consideran probados no permiten efectuar la inferencia que pretenden las acusaciones.

En relación con la entidad Servicios Cinegéticos Fauna Ibérica, S.L., se ha acreditado a través de la correspondiente escritura pública que fue realmente constituida (constando documentado el pago por cada uno de los dos socios de 1.503 euros como capital social). Aunque es cierto que no está inscrita en el Registro Mercantil (con las consecuencias mercantiles que de ello se deriven) es un ente con realidad fáctica, hasta el punto de que está dada de alta ante la AEAT constando en autos su CIF (nº B87856209). Y el nombre de dicha entidad figura en las comunicaciones mantenidas con la administración de cara a la autorización de las monterías (documento tres de la querella). Por lo tanto, podrá ser calificad de entidad irregular, pero no es una simulación absoluta. Tampoco altera esta conclusión el hecho de que existan problemas entre los socios y que el acusado Alonso, según manifestó, pretenda desentenderse ahora de la misma.

La segunda cuestión a analizar es el impago de parte del precio. Indiscutido el pago de los 6.000 euros iniciales, niegan las acusaciones que se pagaran otros 8.500 euros en metálico durante las monterías. Sin embargo, el testigo D. Jorge manifestó que había intermediado para vender varios puestos de caza y que abonó personalmente sobre 8.000 euros al querellante D. Pablo Jesús. Y el testigo D. Paulino indicó que presenció el pago durante la montería por el acusado Alexis al querellante Pablo Jesús de una cantidad cercana en más o en menos a los 8.000 euros. Esta última afirmación debe ponerse en relación con el documento aportado por la defensa de D. Alonso en su recurso de apelación interpuesto el día 10/11/2020. Se trata de un recibí de fecha 24/3/2018 redactado a mano con bolígrafo rojo en el que el querellante D. Pablo Jesús reconoce haber percibido la cantidad de 14.500 euros, cifra que, según expuso D. Alexis, resultaría de sumar los 6.000 euros entregados inicialmente y los 8.500 euros pagados durante las monterías. Sobre este documento debe apuntarse que, habiendo sido presentado en el citado recurso de apelación en noviembre de 2020, la acusación particular no hizo mención alguna al mismo en su escrito de impugnación del recurso de fecha 20/11/2020, lo cual es más que extraño si es que dicho documento fuera falso. Y el querellante D. Pablo Jesús, en su declaración en el plenario, fue completamente ambiguo al respecto. Señalando en varias ocasiones que desconocía haber firmado el documento bajo la excusa de que los acusados le habían confundido con la firma de numerosos documentos (cuando lo cierto es que antes que ese solamente se firmaron dos), indicando después que si estaba en la causa es que si lo habría firmado, para acabar negando, tras ser preguntado en repetidas ocasiones, la realidad del mismo. Sin embargo, sí que admitió la existencia de la reunión en la localidad de Motilla del Palancar (a la que se desplazó desde la localidad de su domicilio situado a una importante distancia) con el acusado D. Alonso, en la que según los acusados se confeccionó y firmó el documento. Por lo tanto, la ambigua conducta del querellante respecto a este importante documento lleva a la Sala a considerarlo verdadero en la forma y en el fondo.

De este modo, los acusados habrían abonado la cantidad de 14.500 euros sobre una cuantía total según el primer contrato de 33.000 euros. Pero es que además, en el segundo documento firmado con bolígrafo azul el día de la primera montería, se efectuó una quita dejando el precio en 25.000 euros. Y se indicaba que la cifra restante de 8.000 euros se compensaría en caza a lo largo de la temporada.

Además, la defensa sostuvo que la carne obtenida durante las monterías fue vendida a la empresa Cárnicas Dibe por un importe que rondaría los 5.000 euros. Según la versión del querellante, esta cantidad pertenecía y fue cobrada por los querellados. Sin embargo, el representante legal de Cárnicas Dibe, D. Prudencio, sostuvo en el plenario (por remisión a su declaración sumarial de fecha 8/10/2020) que esta cantidad había sido pagada al Club Deportivo Los Corbachos, con la intermediación del querellante D. Pablo Jesús.

Finalmente, la Sala también considera razonable la argumentación de las defensas relativas a la cláusula quinta del primer contrato. En dicha cláusula se dice literalmente que " La garantía que ofrece el arrendador es de 70 animales por cada montetría. Si no se cumpliese dicha garantía, el arrendador devolverá la parte proporcional de los animales que faltasen". Y según los documentos ocho y nueve de los aportados junto a la querella, se desprende que se comunicó a la administración que en la cacería del día 20/2/2018 se abatieron en total 46 piezas, y en la del día 21/2/2018 48. Lo que suma 94 piezas, cifra que representa aproximadamente un tercio menos de lo garantizado, y que debería dar lugar según el contrato a los correspondientes descuentos. Se matizó sobre esta cuestión por la acusación particular que se abatieron más piezas que las que constan registradas y que se quedaron en el monte. No obstante, no parece razonable hacer depender esta relevante cláusula contractual de las hipotéticas capturas no declaradas abatidas por los cazadores. Por lo que, a los efectos que aquí importan, el recurrir a la comunicación oficial del resultado de la montería remitida a la Consejería competente para sostener que el arrendatario tiene derecho a una rebaja del precio es un criterio aceptable.

En definitiva, aunque el precio total del primer contrato según su tenor literal no esté totalmente pagado, los acusados han aportado razones de peso para considerar que, debido a las vicisitudes suscitadas en su ejecución, el mismo quedó minorado. Por lo que la mera afirmación de aquel impago no es un indicio válido para poder concluir la existencia de un inicial ánimo defraudatorio.

Como tercer indicio se señalaba la entrega de un cheque sin fondos. Aun cuando, generalmente, este tipo de comportamiento es significativo de un ánimo defraudatorio, tal razonamiento no puede generalizarse, y exige valorar las circunstancias de cada caso. En el presente caso, los acusados mantuvieron que el cheque se entregó no como medio de pago, sino solo como garantía del pago, lo que es razonable a la vista de que en el segundo contrato (el manuscrito con bolígrafo azul) no se hace referencia a la existencia del cheque. La entrega de este cheque sin fondos permite deducir que el acusado D. Alexis quería asegurar la celebración de las monterías a pesar de saber que la cuenta corriente asociada no tenía fondos. Pero no demuestra que la intención del acusado fuera, además, la de no cumplir su parte del contrato consistente en el pago del precio. Y de hecho, las consideraciones anteriormente efectuadas sobre el pago llevan a concluir que realmente no existía ese ánimo propio de la estafa.

Mención aparte merece el impago por el acusado D. Alexis del precio del alojamiento en el Hostal Restaurante Los Callejones. El propio acusado reconoció el impago porque no tenía dinero, y vino a admitir que posteriormente no se puso en contacto de ningún modo con el propietario para abonar la cuenta en otro momento. En este caso, el completo impago de lo debido, unido al reconocimiento de que el motivo fue la falta de solvencia económica, y la ausencia de actuaciones posteriores encaminadas a saldar la deuda, permiten deducir que el acusado, cuando se alojó en el establecimiento, o bien no pretendía en ningún caso pagar la cuenta, o bien podía suponer con un alto grado de probabilidad que no podría hacerlo en el momento de abandonar el alojamiento. Lo que, ya sea en concepto de dolo directo, como de dolo eventual, justifica la acreditación del ánimo defraudatorio propio de la estafa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, exclusivamente respecto del acusado D. Alexis, de un delito leve de estafa penado en los artículos 248 y 249 párrafo segundo del CP (en la redacción de ambos preceptos anterior a la reforma de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre).

Por el contrario, debe absolverse a ambos acusados del delito menos grave de estafa por el que ambos fueron acusados.

TERCERO.- De la reseñada infracción penal es responsable exclusivamente el acusado D. Alexis en conceto de autor ( arts. 27 y 28 del Código Penal) al haber realizado material y directamente la conducta descrita en el tipo penal antes reseñado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Por el delito leve cometido procede imponer al acusado D. Alexis la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

El artículo 249 párrafo segundo del CP preveía en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, para el delito leve de estafa la pena de multa de uno a tres meses. Dentro de esta horquilla, y con arreglo a lo preceptuado en el artículo 66.2 del CP, la Sala estima adecuado imponer la pena en la mitad de lo que permite la horquilla legal. Aunque los hechos no ostentan una especial gravedad dentro del conjunto de conductas que en abstracto pueden incardinarse en el tipo penal de la estafa, se da la circunstancia de que la cantidad defraudada (350 euros) está cercana al límite máximo admitido para el delito leve. Y además, el acusado, a pesar de reconocer la deuda, y pudiendo saldarla por su escasa entidad, no ha hecho nada por abonar lo debido, a sabiendas incluso de que el perjudicado se había constituido en acusación, obligándole con ello a mantenerse como acusación en la causa, con los gastos y perjuicios que ello ocasiona.

En cuanto a la cuantía de la multa, y dado que no se ha practicado prueba relativa a la capacidad económica del acusado, se estima adecuada la cifra de seis euros.

SEXTO.- En materia de responsabilidad civil el acusado D. Alexis deberá indemnizar a D. Abilio en la cantidad de 350 euros, más en su caso los intereses previstos en el artículo 576 de la LECiv.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, al amparo de los artículos 239 y siguientes de la LECrim, y 123 y siguientes del CP, procede:

1º.- A la vista de que el acusado D. Alexis ha sido absuelto del delito menos grave por el que fue acusado, y condenado tan solo por la comisión de un delito leve, debe condenársele exclusivamente al pago del 20% de las costas procesales, incluyendo en ellas las de la acusación particular. En tanto que el 80% restante de las costas procesales que afectan a este recurrente se declaran de oficio. Siguiendo de este modo anteriores precedentes de esta Sala (por ejemplo, en sentencia nº 97/2023, de 27 de junio).

2º.- Ante la absolución del acusado Alonso, deben declararse de oficio las costas que a él afectan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación