En Cuenca, a veintitrés de mayo de dos mil veintitrés.
Vistos por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, en grado de apelación (Rollo nº 10/2023) y como Tribunal Unipersonal, los autos de Delito Leve nº 111/2022 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y seguidos entre partes: como denunciante; ELECTRICA CONQUENSE DISTRIBUCION SAU, como denunciados: Dª. Diana y D. Darío, con intervención del MINISTERIO FISCAL, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por D. Dª. Diana y D. Darío.
PRIMERO.- Se invocan en el recurso los siguientes motivos:
1.1º. Error en la valoración de la prueba: No consta acreditado que los acusados conocieran que la instalación se encontrase manipulada.
1.2º.- Error en la valoración de la prueba: Opacidad del informe de cuantificación de la energía teóricamente consumida e inaplicación de la normativa para cuantificar la energía por parte de la eléctrica denunciante.
SEGUNDO.- Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una
probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
Por lo que respecta al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.
TERCERO.- Expuesto lo anterior, en el supuesto que se somete a la consideración de este Juzgador, examinada la prueba practicada en el procedimiento, las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora "a quo" no se revelan ilógicas, arbitrarias y/o huérfanas de la debida motivación.
Así, la Juzgadora "a quo" razona:
" La acreditación de los hechos se colige tanto de la declaración de la perjudicada, que a través de sus representantes en juicio reclamó por el perjuicio que le fue causado, como del técnico de la empresa eléctrica distribuidora, quien explicó que acudió a las viviendas con enganches ilegales pudiendo verificar los mismos en presencia de la Guardia Civil y quien explicó que se han enganchado de manera directa a la red, lo que genera una situación de grave falta de seguridad para el edificio. Por lo tanto, no consta la existencia de contador dado que no ha concertado la parte denunciada contrato con la compañía suministradora. Asimismo, la propia declaración de la parte denunciada, reconoce abiertamente los hechos y manifiesta que cuando entró en la vivienda ya existía el enganche pero, en ningún caso, ha regularizado la situación resultando indiferente, tal y como señalamos en el fundamento anterior, que no haya sido la denunciada el autor material del enganche, sino que basta que se valga del mismo para defraudar fluido eléctrico. Asimismo, consideramos que concurre el dolo propio de esta figura penal desde el momento en que la parte denunciada percibe suministro de energía eléctrica, sin haber concertado contrato de tal suministro o haberse subrogado en la titularidad del que pudiera aparecer en un eventual contrato de suministro y sin haber regularizado esta situación cuando, por el trascurso del tiempo, no recibe factura ni, por ello, satisface ninguna cantidad por la electricidad que ha podido venir consumiendo".
El razonamiento de la Jueza es correcto porque el tipo penal del art. 255 CP lo que castiga es la defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios que describe: valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación, alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores o empleando cualesquiera otros medios clandestinos. Por tanto, no castiga la instalación de esos medios o la retirada o inutilización de los contadores sino valerse de esos medios para defraudar. Así pues, basta con que el autor sepa que el suministro está siendo obtenido de forma ilícita y siga consumiendo para que la defraudación se produzca, lo que ha resultado acreditado.
El delito de defraudación de fluido no es un delito de propia mano , por lo que no es preciso contar con prueba de la autoría material de las conexiones, que pudieron llevar a cabo bien la acusada, bien tercero o terceros a su instancia.
El artículo 255 del Código Penal "tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo exclusivamente los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, constituyendo la acción típica del tal precepto en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, con el que se causa un perjuicio económico al suministrador ante el adueñamiento lucrativo por el usuario del fluido ajeno" ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 225/14,de 11 de abril). Asimismo, la Audiencia Provincial de Gerona, Sec. 3ª, S 13-10-2005, nº 899/2005 , tras exponer los elementos del mencionado delito, señala que de ellos se deduce que el bien jurídico protegido " es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado".
Como señala la AP de Madrid (4ª) en sentencia de 14/02/2023 (Recurso 1037/2022): "El delito tipificado en el artículo 255 del Código Penal lo comete no solo quien instala el mecanismo defraudador, altera los aparatos contadores o bien encarga la instalación del mecanismo o la alteración, sino también quien se vale de tales manipulaciones y obtiene la energía, fluido, gas etc., conociendo la existencia de aquella.".
El motivo se desestima.
CUARTO.- Cuantificación de la energía eléctrica consumida. Fijación de la responsabilidad civil derivada del modo de cálculo.
Se trae a colación la SAP de Barcelona (9ª) de 03.10.2022 (Recurso 7/2022) que se pronuncia en los siguientes términos:
"Establecido lo anterior, y centrados por tanto los términos del recurso, no puede obviarse la dificultad que existe en la determinación del valor de las defraudaciones de agua, electricidad y otros fluidos, al no existir un aparato medidor del consumo; el propio hecho de que se haya realizado una derivación o toma de electricidad ilegal con el fin de acceder a su suministro sin abonar cantidad alguna por no existir aparato contador instalado supone, necesariamente, que deba acudirse a un cálculo estimado del consumo efectuado.
Como por ejemplo SAP, Penal sección 1 del 09 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP L 919/2015 ECLI:ES:APL:2015:919 ) Sentencia: 460/2015 Recurso: 233/2015 Ponente: MERCE JUAN AGUSTIN ............) señala
" Ahora bien, sentado lo anterior, no es menos cierto que constituye un principio elemental en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito el que el perjuicio no se presume, sino que ha de ser debidamente probado en el proceso, cumplida prueba de su realidad y cuantía que correrá a cargo del perjudicado, negándose en todo caso la posibilidad de establecer cuantías indemnizatorias a partir de simples hipótesis o probabilidades, siendo en todo caso requisito sine qua non es el de la acreditación de su existencia y de ahí que la jurisprudencia haya señalado hasta la saciedad que para el resarcimiento de daños resulta necesario la prueba de los mismos de forma categórica, que los perjuicios han de ser reales y han de ser acreditados con precisión, de modo que el perjuicio sufrido solo debe ser resarcido con el equivalente del mismo, para lo que resulta imprescindible concretar su entidad real y que, ante la falta de prueba del perjuicio realmente existente, éste no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones."
Dicho ello también se ha dicho que como señala la AP, Penal sección 1 del 19 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP GR 232/2015 - ECLI:ES:APGR:2015:232 ) Sentencia: 106/2015 Recurso: 22/2014 Ponente: FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN.
" No puede esta Sala, sobre tan concreto particular, sino remitirse de forma expresa al citado criterio, destacado en negrita en la resolución que se combate, haciendo nuestra en su integridad la motivación jurídico civil que contiene aquella al amparo de lo establecido en el art. 142.4ª, Cuarto LECr y art. 115 CP , debiendo tan solo añadir que no cabe duda de que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el CP pueden integrarse con lo que el derecho civil dedica a las distintas formas de responsabilidad civil, teniendo éstas pues carácter supletorio respecto a aquéllas (arts. 109 y ss ), supletoriedad que no queda referida exclusivamente a las normas atinentes a la responsabilidad extracontractual, sino a todas las disposiciones civiles reguladoras de las distintas modalidades de responsabilidad y, por supuesto, a la responsabilidad ex delicto.
Sobre esa base numerosa jurisprudencia menor se apoya en el art. 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica., ( BOE" núm. 310, de 27/12/2000 CORRECCIÓN de errores en BOE num. 62, de 13 de marzo de 2001 Ref. BOE-A-2001-4839 con entrada en vigor el 16 de enero de 2001) SAP de Burgos 53/2016, de 18 de febrero .
Es el criterio que ha sido empleado en el presente caso por la compañía perjudicada para establecer la liquidación por consumo de energía sin contrato correspondiente a la vivienda afectada,. Ello esconsecuencia de las diferentes visitas realizadas en las que se detectó que se había producido una conexión directa, de lo que se dejó constancia en las actas levantadas y que han sido ratificadas en el plenario por el técnico que allí acudieron.
Pue bien el art art. 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica., ( BOE" núm. 310, de 27/12/2000 CORRECCIÓN de errores en BOE num. 62, de 13 de marzo de 2001 Ref. BOE-A-2001-4839 con entrada en vigor el 16 de enero de 2001), artículo que no ha sido modificado desde su aprobación, establece que:
"Artículo 87. Otras causas de la suspensión del suministro. La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:
a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.
b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.
c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.
d) En el caso de instalaciones peligrosas.
En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.
De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".
Sobre el valor como criterio de acreditación del Art. 87. del Real Decreto 1.995/2.000, de 1 de Diciembre , la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , ante un recurso en el que se ponía en duda el cálculo de facturación de le compañía eléctrica por subjetivo y carente de justificación explica:
"para resolver dicha cuestión, hay que recordar que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendoa las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 , 5 de Noviembre de 1.977 , 16 de Mayo de 1.978 , 30 de Abril de 1.986 , 21 de Mayo de 1.991 , 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 2.009 ).
Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando:
a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio", indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y
b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.
Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.
Siendo así se ha dicho que la medición exacta de lo defraudado, sea gas, agua, electricidad u otro fluido o energía es una operación complicada precisamente porque los consumos conseguidos ilícitamente quedan fuera del conducto de un aparato medidor. Por ello este tipo de cálculos han de efectuarse en relación a otros parámetros fiables a partir de los cuales deducir la cifra relevante para el proceso, cálculo que no puede impugnarse, pues siendo obvio que no puede determinarse por contador de la electricidad consumida, y defraudada.
Efectivamente, para sortear este problema la norma citada por el denunciante, Art. 87 del RD 1955/2000 , establece unas bases.( SAP, Penal sección 2 del 30 de mayo de 2016 ( ROJ: SAP CO 1426/2016 - ECLI:ES:APCO:2016:1426 ) Sentencia: 228/2016 Recurso: 710/2016 Ponente: JOSE CARLOS ROMERO ROA
Siendo ello así y, sin llegar a negar rotundamente la posible aplicabilidad meramente orientativa que, en muy concretos casos, pudiera llegar a tener el cuestionado RD sobre cuyas bases la acusación particular hoy recurrente practicó la liquidación del suministro eléctrico cuyo importe reclama (ff. 166-171), ello no quiere decir, como parece pretender el recurrente, que los preceptos reguladores de la responsabilidad civil ex delicto hayan de ser consideradas poco menos que como normas penales en blanco necesitadas de complemento mediante disposiciones de rango inferior y, en todo caso,ello habrá siempre de pasar por estimar perfectamente acreditado, cuando menos, el concreto período a que ha de hacer referencia la responsabilidad civil derivada del delito de defraudación o, lo que es igual, el período en el que conste acreditado que el defraudador ha venido haciendo uso fraudulento de la energía eléctrica mediante alguno de los tres conductos o medios a que alude el art. 255 CP y, a partir de ahí, establecer mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, de entre los que no cabría descartar la atención a aquella normativa administrativa con cuanta corrección resultara precisa para su más exacta determinación, el quantum indemnizatorio.-
Es cierto que la regulación de determinadas causas de suspensión del suministro, fija un criterio objetivo de facturación por completo ajeno a la relación que entre hecho y resultado ha de quedar cumplidamente acreditada en el ámbito de la responsabilidad que se impetra.
Pero ello no obstante, siendo ello así y, sin llegar a negar la posible aplicabilidad meramente orientativa que pudiera llegar a tener el referido Real Decreto sobre cuyas bases se practicó la liquidación del suministro eléctrico por el perjudicado, lo que hace la sentencia apelada es sustituir ese criterio objetivo de determinación del valor del perjuicio indemnizable por entender que la suma resultante de la aplicación del citado RD resulta excesiva y no acomodada a un uso racional de la energía eléctrica en una vivienda de las características de las que se trata, motivo por el cual entiende procedente reducir prudencialmente la cantidad otorgada por tal concepto a la suma de 90 euros mensuales X 16 mensualidades que se estima más ajustada a las circunstancias probadas del caso.
Está lo hecho por la sentencia apelada en línea con algunas sentencias done se ha criticado la aplicación del citado RD SAP, Penal sección 3 del 29 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP LE 1371/2017 - ECLI:ES:APLE:2017:1371 ) Sentencia: 588/2017 Recurso: 1461/2017 Ponente: ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON :
" y así como ya ha señalado esta Sección en otras resoluciones, como la de fecha 1 de diciembre de 2015 (sentencia nº 553/2015 Recurso: 1138/2015 Ponente: DON MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ) "no viene a compartirse que haya de fijarse como importe de la electricidad consumida por el apelante y su familia, la cantidad fijada por la propia compañía... tomando al respecto como referencia... lo dispuesto en el art. 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre . Y , ello, no ya solo porque no viene a existir ninguna explicación de la elección de "la potencia" a tenerse en cuenta, ni porque difieren las cantidades correspondientes al "termino de energía"..... estimándose al respecto, por tal razón, como cantidad prudencial a fijarse atribuible al consumo que hubiera llevado a cabo el apelante y su familia, durante dicho periodo de tiempo...".
Se critica en ocasiones que se acuda a la facultad que se le confiere por el art. 87 del RD 1955/2000 de 1 de Diciembre ", que fija un consumo estimado para un año, pero no el consumo real, que, por ejemplo pudiera haberse determinado por ejemplo a través de un informe pericial en atención a las personas que habitaban la casa, sus hábitos de consumo, periodo de aprovechamiento etc...
No seguir ese criterio valorativo del Rd sino un criterio estrictamente personal del juzgador que da por sentado un determinado consumo promedio en vivienda de este tipo - de cuyas características nada sabemos ni quedan probadas- sustituyendo un criterio objetivo de valoración del perjuicio por una criterio que expresa un dato de conocimiento que es propio del Juzgador pero que ni siquiera puede decirse que sea de notorio conocimiento
Es por ello que entendemos que es más correcto empelar como base del cálculo del valor del perjuicio por el consumo defraudado, el objetivo presentado por el RD 1955/2000 citado
Determinar la responsabilidad civil por estimación no es arbitrario, dado que se aplica tal sistema ante la ausencia de contador y existencia de un enganche directo sin contrato, y teniendo como certeza la fecha de detección del fraude.
En cualquier caso, los recurrentes podían haber aportado a la causa otros medios de cuantificación y una prueba pericial que avalase una alternativa a dicha estimación.
Por otra parte, el recurrente no ha articulado prueba alguna que contradiga tal valoración, ni ha aportado, siquiera a título orientativo, su historial de consumos precedentes o cualquier otro dato que pudiera haberse tenido en cuenta, bien fuera por el propio acusado o cualquier persona en su nombre, obteniendo un beneficio que redundaba en detrimento de la compañía suministradora".
La Juzgadora "a quo" señala (FD Quinto).:
"En cuanto a la indemnización, el artículo 116 del Código Penal establece que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios..." Pues bien, en el caso de autos, y por las razones expresadas en el cuerpo de esta resolución, se considera acreditada la realidad del perjuicio, por lo que procede condenar a la parte denunciada a indemnizar solidariamente a ELÉCTRICA CONQUENSE DISTRIBUCIÓN en la cantidad de 1107,55 euros, importe correspondiente a la cantidad calculada en dicho concepto por la perjudicada, ELÉCTRICA CONQUENSE DISTRIBUCIÓN SAU, cuyo representante explica en el acto del juicio, con los intereses legales a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
No obstante, y a mayor abundamiento, debemos señalar que dicha cuantía resulta de la aplicación del art. 87 del Real Decreto Legislativo 1955/2020, de 1 de diciembre , por el que se regula la actividades de trasporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, según el cual, de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".
Criterio que se ajusta al método de cálculo seguido por nuestros Tribunales, conforme se ha expuesto anteriormente, y que determina la desestimación del motivo.
QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 LECRIM).
