Sentencia Penal 213/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3060/2021 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- PRESUNCION DE INOCENCIA:

La sentencia del TS de 30/10/2015, al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas."

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio "in dubio pro reo" citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-CALIFICACION JURIDICA:

Los hechos se califican como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248.1 y 250.1.8 del C.Penal para Demetrio y de los arts 248 y 249 del C.Penal respecto a Dimas.

El delito de estafa , señala la sentencia del TS 13 de mayo de 2013 entre otras, que requiere los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción). 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del auto de la defraudación ó de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El tipo penal de la estafa se vertebra en torno a un conjunto de elementos objetivos y subjetivos. En el plano objetivo, se precisa la presencia de un engaño calificable como bastante, protagonizado por el sujeto activo; la presencia de un error en el sujeto pasivo que se engarce causalmente con el engaño y la realización, fruto del error mediatizado por el engaño, de un acto dispositivo en perjuicio del propio sujeto pasivo o de un tercero. En el plano subjetivo, es necesario el dolo, definible como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo del injusto, y el ánimo de lucro.

Esencial en la estafa que versa sobre compraventas resulta la existencia del engaño bastante, en tanto que trama, más simple o compleja, concebida para engañar a una de las partes contratantes que cumple con lo que se obliga mientras que la otra voluntariamente no lo hace, porque nunca tuvo la intención de hacerlo, y se beneficia con lo obtenido.

TERCERO.-CUESTION PREVIO.

Como cuestión previa se planteó la celebración del juicio en ausencia de uno de los acusados que citado en legal forma no compareció.

La celebración del juicio oral por delito en ausencia del acusado es una excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 786.1 LECrim frente a la regla general fijada en el primer párrafo de dicho artículo que requiere preceptivamente la asistencia del acusado para la celebración del juicio oral en el ámbito del Procedimiento Abreviado, del mismo modo que se exige dicha asistencia en los artículos 688, 746 y concordantes en el ámbito del Procedimiento Ordinario.

La referida regla general que requiere la presencia del acusado para la celebración del juicio oral en los procesos por delito, es una consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído. Asimismo afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto que el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa no solo a través de su Letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del artículo 739 de la LECrim.

La excepción a la referida general, como tal excepción, ha de ser tratada con carácter restrictivo, y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afecta (Así SsTS num.. 1703/1999, de 8-3-2000 y 514/2006, de 5-5-2006). Para que concurra dicha excepción se exigen varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia, al exigir que sea injustificada, lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación debidamente acreditada y, entre otros, el que aquí nos ocupa de que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza.

El art. 786.1-2º de la LECrim, que permite la celebración del juicio oral en un Procedimiento Abreviado en ausencia del acusado solamente "cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años".

Asi como que se le haya citado pesonalmente y haya sido informado de que el juicio puede celebrarse en su ausencia, ante incomparecencia no justificada.

Para ello debemos partir de que la solicitud de pena a que se refiere el precepto es la efectuada en el o los escritos de acusación, que contienen las conclusiones provisionales de las acusaciones, sin que tenga relevancia a dicho respecto la posible modificación de conclusiones que las acusaciones pueden efectuar en el acto del juicio . El Tribunal Supremo, en diversas sentencias (Así de 2-10-1998, 8-3-2000, 12-5-2000, etc.) y en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 25-2-2000, ha establecido que el límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia en el Procedimiento Abreviado se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado y no aquellas modificaciones efectuadas ya en el acto del juicio al que no acudió, de las que no fue informado éste.

Estas circunstancias acontecen en el caso concerto Dimas fue citado personalmente pero no acudio pese a los apercibimientos legales y por ello se acordó la celebraciòn del juici en ausencia.

CUARTO.- VALORACION PROBATORIA:

En el acto del juicio Demetrio declaró que:" que no se atrevería a decirlo si el 21 al 31 de enero de 2.019 puso anuncio en la página mil anuncios de una thermomix por 600 euros y si puso el movil NUM003 de moviles Digi Movil no se acuerda, si habló con una señora no recuerda que estuvo muy enganchado a la droga, no recuerda, que no conoce a Ana María y a Dimas no le conoce, puede que drogándose con él, pero conocerle no, Luis Angel no le conoce, no ha utilizado ese nombre.

No conoce a Dimas no lo recuerda, ha podido drogarse con él, contacto Mil Anuncios dio de cuenta que no lo recuerda".

La testigo, Ana María que:" hace tiempo un amiga le comentó había comprado una thermomix por internet y le costó la mitad, la salió bien y le llevó a la página Mil Anuncios, luego le dijeron que no era una página segura, hizo el tonto y se metió y como era mucho chollo y le salió bien a la compañera, habló con un chico teléfono por voz , se había casado con Margarita y de la empresa le habían regalado thermomix, pero tenía la anterior y la quería vender y sacar dinero para la casa nueva, le dio el numero de cuenta , lo pudo hacer, le llamó y no le cogia.

Era nueva sin estrenar, habló con el dos o tres veces, era un hombre, cuando ingresó 600 euros no sabe si puso concepto entrega de comprobante de venta a la Ertzaintza, todo se lo dio a la Ertzaintza, no conoce a los acusados y Luis Angel no le suena de nada, a la Ertzaintza le contó y le dio todo y se olvidó.

Habló con el chico dos veces y le dijo tenía mucha prisa, le dieron dos numeros de cuenta, en el primero no cogía y el segundo la transferencia se la hizo en la sucursal no telemáticamente".

A tenor de las declaraciones anteriores deberá examinarse la prueba documental obrante en autos partiendo de que en el atestado la testigo manifesto el nombre de la persona que vendía en la pagina Mil Anuncio Luis Angel , el teléfono con el que se puso en contacto con el número que obraba en el citado anuncio NUM003.

Así como que la facilitaron dos números de cuenta y en el segundo se efectuó el abono de la suma de 600 euros por la venta de la Thermomix, aportando justificante bancario de Caixabank donde finalmente se efectuó el abono obrante al folio 10.

En oficio remitido a Digi Mobil en que consta el número de teléfono que mencionaba y con el que contactó la testigo se halla a nombre del Sr Demetrio , folio 13.

Posteriormente, en oficio a Caixabank consta como titular de la cuenta a la que se remitió el importe a nombre de Dimas , folio 107.

En el supuesto concreto, las manifestaciones de la testigo y los datos aportados por la misma unidos a los indicios obtenidos de la prueba documental, oficio de la titularidad del teléfono con el que se contactó por la compradora y el oficio a la entidad bancaria a la que se giró y por ende, se cobró el importe de la compra permiten concluir sin la negativa rotunda del encausado que acudió a juicio tanto respecto a su participación como en el conocimiento del otro acusado y en su actuaciòn conjunta, la realidad de los hechos en los términos que se recogen en el escrito de calificación que ambos encausados de común acuerdo y utilizando un nombre ficticio y para obtener el desplazamiento patrimonial insertan en anuncio en una pagina de compraventa de producto en linea y logra que la testigo se ponga en contacto con los mismos y les efectue la transferencia con el importe que en el anuncio se expresaba, con un reparto de actuaciones uno de los ellos aporta el número de teléfono de contacto y el otro aporta los datos de su cuenta bancaria para el ingreso del importe de la compra, lo que evidencia de manera palmaria la existencia del acuerdo previo anterior a la ejecución del hecho, siendo ambas conductas inescindibles y necesarias para logra el objetivo cual es la obtención del desplazamiento patrimonial mediante el engaño de la venta de un producto conocido a un precio atractivo y con la voluntad de no atender a la compra desde el principio, lo que se deriva del uso de un nombre fictico en el anuncio que no se corresponde con el de ninguno de los encausados a cuyo nombre figuran los instrumentos, los medios para ejecutar la acción típica, teléfono y cuenta bancaria.

Con esta prueba documental puede inferirse mediante indicios que como son los citados, sustancialmente, el número telefónico que constaba en el anuncio y con el que se produjo el contacto para la compraventa, que se aportan por el mismo anunciante dos números de cuenta, siendo que en el segundo se produce el abono que consta a nombre del segundo de los acusados, todo ello permite concluir sin ninguna otra manifestación ni justificación de los imputados, solo la mera negativa por el acusado compareciente al acto del juicio, que los mismos de común acuerdo y con reparto de papeles procedieron a introducir el anuncio de la thermomix en términos que pudiera resultar atractivo, sustancialmente, el precio y tras contactar la testigo le facilitaron los numeros de cuenta para lograr el desplazamiento patrimonial para entender acreditados los hechos objeto de la acusación del delito de estafa de los arts 248 y 249 del C.Penal.

SEXTO.-AUTORIA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS:

Del mismo seran responsables en conceptos de autores ambos acusados de conformidad con el art 28 del C.Penal.

En el acusado Demetrio concurre la agravante del nº 250-1.8 del C.Penal al constar condenas anteriores por los mismos, más de tres condenas, sin tener en cuenta los cancelados o los que pudieran serlo.

En este punto , deberá de señalarse que constan en el escrito del Ministerio Fiscal una pluralidad de condenas, por lo que habrá de analizarse si las mismas eran computables a efectos de recincidencia para lo que debe acudirse a la hoja histórico penal obrante en autos.

La misma obra al folio al folio 150 lo que obliga a examinar si todos ellos estan vigentes y no eran susceptibles de cancelación.

En este punto, aun cuando no consten en los autos la totalidad de los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pués bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición y por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación deberá determinarse desde la firmeza de propia sentencia a los efectos de aplicar los plazos del art 136 del C.Penal.

En la hoja histórico penal del acusado consta:

1.- una condena firme el 21-5-2014 con suspensión de condena y remitida definitivamente el 5-3-2.017 se cancelaría el 5-3-2.019 pero consta condena por hehos cometidos el 25-04-2.018.

2.- condena firme de 17-12-2.014 en que se revocó la suspensión con fecha 10-2-16 , por lo que contando dicha fecha quedaría cancelada el 10-2-2.018 , pero habría delinquido con fecha 28-06-2017 , por lo que no estaría cancelada.

3.- condena firme de 3-6-2.015 sin que conste dato alguno de cumplimiento se cancelaría el 3-6-2-017 y no constando condena en esas fechas estaría cancelada.

4.- condena firme de 3-5-2.018 pendiente de cumplimiento.

5.- condena firme de 17-05-2.019 pendiente de cumplimiento

6.- condena firme de 28-8-2.020 pendiente de cumplimiento.

7.- condena firme de 7-7-2.020 pendiente de cumplimiento.

8.- condena firme de 4-3-2.020 pendiente de cumplimiento.

9.- condena firme de 23-7 -2.020 pendiente de cumplimiento.

10.- condena firme de 30-9-2.020 pendiente de cumplimiento.

11.- condena firme de 18-11-2.020 pendiente de cumplimiento.

En el supuesto de autos los hechos enjuciados se cometieron el 21 de enero de 2.019 conformidad con lo anterior estaría cancelada la condena del numeral 3 del Juzgado de Lo Penal nº 18 de Madrid.

SEPTIMO.- PENALIDAD:

La pena base del art 249 del C.Penal será de seis meses a tres años y para los supuestos del art 250 del C.Penal, del tipo penal agravado, la pena base será de de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Para el acusado, D. Dimas, se impondrá al no concurrir circunstancias la pena que iría en la franja de seis meses a veintiun meses y de conformidad con el art 66-6 del C.Penal se podrá recorrer la pena en toda su extensión a la vista del importe , de la cuantía de lo defraudado cercana a la suma limite para la calificaciòn como delito leve se impondrá la pena en la pena mínima de seis meses de prisión.

Para el acusado, D. Demetrio, la pena, igualmente, podrá recorrerse en toda su extensión al aplicarse el tipo agravado, teniendo en cuenta el importe se aplicará la pena mínima de un año y multa de seis meses con una cuota de tres euros, cuota mínima, al hallarse el mismo ingresado en centro penitenciario.

Y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, del art 56 del C.Penal , durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL:

Del delito deriva la responsabilidad civil que este caso se sustanciara en la indemnización de la suma percibida de la Sra. Ana María, seiscientos euros de conformidad con los arts 109 y 110 del C.Penal.

NOVENO .- COSTAS PROCESALES:

Las costas se impondrán a los acusado en aplicación de los arts 123 del C.Penal y 239 y 240 de la L.E.Criminal.