Sentencia Penal 50/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1627/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 249.1 del Código Penal (CP), a las penas de DIEZ MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a D. Fidel:

- en la cantidad de 2.196 euros, más el interés previsto en el art. 576 LEC, desde la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago y

- en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que el hecho enjuiciado hubiera causado por concepto de penalización en el retraso de la obra con la empresa Michelín a que responde la factura NUM002 y por el alquiler contratado con otra empresa para el montaje y desmontaje de andamios para dicha obra. Estos conceptos a acreditar en ejecución de sentencia no podrán superar en su conjunto la cantidad de 4.683,91 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó. Alega en apoyo de dicha solicitud, en primer lugar, que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio, pro reo, lo que sustenta, en síntesis, en sus afirmaciones de que:

- La declaración del presunto perjudicado Sr. Fidel carece de credibilidad.

- En la conducta del recurrente no se aprecia dolo alguno. Es cierto que cobró del recurrente el precio de la compraventa de 2.196 euros, pero remitió su objeto mediante una empresa de transportes. Aportó fax como prueba documental.

- Fue esta empresa la que parece ser que no realizó el porte y se desconoce el paradero de los andamios. Pudiera ser que no se entregara por no encontrarse en su domicilio para su recepción. No dieron explicaciones al recurrente, quien cayó gravemente enfermo y tuvo que dejar de trabajar, por lo que no contestó a las llamadas.

- Aportó informe clínico del acusado. Se encuentra en este momento en rehabilitación. El diagnóstico existía ya con anterioridad a los hechos. Consta en 2015 un ingreso voluntario por descontrol de impulsos.

Sostiene, por fin, el recurso, que la cuantificación de la responsabilidad civil ha sido desmesurada:

- La subcontrata con Michelín nada tiene que ver con la compraventa realizada por el recurrente. No se ha probado la misma.

- Se inflan las cifras de las piezas. No se cuenta con un informe pericial de tasación de los efectos extraviados.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Del mismo modo actuó la acusación particular de Fidel.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, aún no transpuesta por España al derecho interno, pero ya con efecto directo vertical: su contenido puede ser invocado por los particulares frente a los poderes públicos, al haber transcurrido el plazo establecido para su transposición.

En su vertiente de regla de juicio, que es la que nos interesa en este momento procesal, consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo por el que se ha acusado y de la intervención del acusado en los hechos delictivos. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria ha de conllevar la duda razonable que impida la condena.

En relación con la alegación en fase de recurso de apelación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 35/12, de 1-2; 1202/2011, de 15- 11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13- 12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que, ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada ua de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la racionalidad del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, o se apartan de las máximas de experiencia o de los conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4, etc.).

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS n.º 27/2021, de 20-1; 140/2008, de 31-1; 2047/2002, de 10-12; 1077/2000, de 24-10...). No obstante, como indican las STS 216/2019, de 24-4 y 162/2019, de 26-3, "...La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional..."

De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que lo adecuado es efectuar una argumentación que ponga en tela de juicio la racionalidad o la lógica del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia. Como indica la STS 582/2020, de 5-11, el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia que impugna, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. No resulta idóneo un recurso de apelación que obvie tales argumentos, sin convertirlos en el objeto directo de la impugnación.

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia efectúa la motivación probatoria en el Cuarto de sus Fundamentos de Derecho. Expone allí que:

"En el presente caso, se alega que ese engaño precedente consistió en que el acusado ofertó en la plataforma Wallapop la venta de un andamio paletizado..., como resulta del email obrante al folio 9 del atestado (12 de autos) y que el acusado no negó haber remitido. Se correspondía con la imagen aportada al folio 10 del atestado (13 de autos).

El denunciante Sr. Fidel, efectúa la correspondiente transferencia bancaria de Kutxabank, desde la cuenta NUM003 correspondiente a su empresa Morales, SA, Andamios a la cuenta IBAN NUM004 del que era beneficio el acusado D. Ernesto, como así resulta de la comunicación ofrecida por CaixaBank el 13 de septiembre de 2018 (folio 56 de autos). Luego queda acreditado que se produce el desplazamiento patrimonial con el detrimento en el peculio del Sr. Fidel y consiguiente enriquecimiento del Sr. Ernesto.

Que el engaño fue bastante y antecedente al desplazamiento patrimonial resulta acreditado pues el traspaso patrimonio era condición necesaria para la recepción de la mercancía pactada y anticipaba el vendedor que "el lunes lo recibirás" a través de "Iraytrans" como resulta de los emails aportados (folios 12 y siguientes de autos).

Se produce por tanto un error esencial en el comprador que, obrando de buena fe, efectúa la transacción económica pactada, por importe de 2.196 euros, el día 5 de junio de 2018 a las 15:34:39 horas. Recibe para ello una "oferta del andamio" (no factura- folio 17 de autos) de fecha 7 de junio de 2018 con nº de oferta NUM005 en el que se alega "envío mediante agencia de transporte".

El acusado, a través de la cuenta de correo DIRECCION000 responde al comprador el día 7 de junio de 2018 a las 14:48:28 horas que "acaba de aceptar el presupuesto de envío, me lo recogen mañana a las 15:30 y te llega el lunes. Con la empresa Iraytrans". (folio 15 de autos).

Es decir, recibida la transacción, el acusado mantiene el engaño, quizás con el fin de que el comprador no anule la transacción, de modo que pasado el tiempo sin recibir la mercancía y cuando el Sr. Fidel habló con su banco ya no era posible la anulación de la transacción realizada...

Queda acreditado, por tanto, el engaño bastante y el desplazamiento patrimonial con el consiguiente enriquecimiento, así como la autoría en los hechos del acusado Sr. Ernesto.

Respecto del elemento subjetivo o ánimo de engañar, no cabe duda de que el acusado nunca tuvo intención de remitir la mercancía, sino de obtener un enriquecimiento ilícito, puesto que jamás llegó la mercancía al comprador, todo lo cual debe conducir a un pronunciamiento de condena para el acusado por el delito de estafa..."

II.- En el recurso que nos ocupa no se niega que el recurrente efectuó una oferta pública de venta de unos andamios en la plataforma Wallapop, que fue aceptada por el Sr. Fidel, quien le abonó el precio convenido por la compraventa.

Se afirma en el recurso que el acusado cumplió con su asumida obligación de remitir el objeto de la compraventa y que lo hizo mediante una compañía de transportes, que dice ser Raytrans y se afirma también que aportó el fax con la factura. Ignoramos cuál será el soporte probatorio de esa afirmación de que esa supuesta empresa de transportes sería Raytrans. En su declaración en el acto del juicio oral el acusado dijo no recordar por qué empresa lo enviaría. Y lo que consta en los correos electrónicos que intercambió con el Sr. Fidel es que le dijo que la empresa era IRAYTRANS.

Ignoramos también cuál sería ese fax que en el recurso se dice que aportó con la factura, puesto que no se concreta. El examen de las actuaciones nos permite suponer que sería el obrante en los folios 106, 114 y 129, aportado por el investigado al efectuar su declaración sumarial. En dicho documento no consta nombre de ninguna empresa de transporte. Es un justificante de recogida de bultos del aquí recurrente, para remitir a ALUMINIOS MORALES, S.A., en el que se indica que: " Nos hemos personado en su domicilio para realizar una recogida pero se encontraban ausentes. Les rogamos se pongan en contacto para gestionar la recogida en el teléfono indicado."

Los subrayados son nuestros. Según dicho documento aportado por el aquí recurrente, habría contactado con algún transportista o repartidor, que se habría dirigido a su domicilio para recoger algún envío, sin que lo pudiera recoger, por estar ausente. No acredita, en consecuencia, que el recurrente hubiera enviado nada. Así las cosas, no cabe apreciar que la sentencia apelada incurra en error ni en infracción ninguna al declarar probado que el recurrente no envió al comprador la mercancía que le había vendido y que el comprador le había pagado.

III.- Por fin, la juzgadora de instancia efectúa la deducción de que el recurrente no tuvo ninguna intención de efectuar dicha entrega y de que todo fue un engaño con el que consiguió hacerse con el precio convenido de la mercancía. Nada se ha acreditado en el sentido de que tuviera dicha intención, ni consta que intentara remitir la mercancía, ni ha dado datos de qué empresa sería la que realizaría el transporte, ni ha dado explicaciones que puedan acogerse respecto a por qué no lo ha hecho aún, pese a haberse embolsado el dinero de la compraventa y no haberlo devuelto, pese a no haber entregado nada a cambio. Su postura ha sido la pasiva de manifestar no recordar; pese a resultar acreditado, y no discutirse en esta alzada, que ofertó en venta el andamio y a que recibió del Sr. Fidel el precio de la compraventa. En consecuencia, no apreciamos que la sentencia apelada incurra tampoco en error ni en infracción ninguna al deducir que el recurrente no tuvo en ningún momento intención de entregar el andamio al Sr. Fidel.

Los informes médicos aportados por la defensa no pueden conducirnos a distinta conclusión. Son examinados en profundidad de manera racional en la sentencia apelada, tras lo que reputa probado que El acusado se halla diagnosticado de trastorno del control de impulsos no especificado y trastorno de la personalidad no especificado y, en la fecha de los hechos, déficit de atención y de control de impulsos, afectando sus facultades intelectivas y volitivas de modo leve al tiempo de cometer los hechos." E indica que ha de dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica.

Ninguna otra consecuencia procede extraer de la referida documentación. En particular, nada recoge en relación a que el recurrente cayera gravemente enfermo precisamente en el momento en que cobró el dinero del Sr. Fidel, ni de que tuviera ninguna imposibilidad para cumplir con su obligación de hacerle llegar la mercancía que le vendió.

Por consiguiente, debemos desestimar los motivos del recurso que pretenden una modificación del apartado de hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO.- I.- En cuanto a la responsabilidad civil, la sentencia apelada contiene la siguiente motivación:

"A fin de determinar la responsabilidad civil, no cabe duda de que el acusado debe restituir al Sr. Fidel en la cantidad de 2.196 euros con los intereses legales del art. 576.

Cuestión distinta es si procede suma a dicho importe el también reclamado de 6.683,91 euros por el concepto de daños y perjuicios causados; a saber, la penalización que se aduce la empresa Michelin impuso al Sr. Fidel por no cumplir a tiempo con su parte contractual. Para acreditarlo, la acusación particular aporta una factura NUM002 con la mención "Referencia obra: Michelín", emitida el 30 de julio de 2018 por la Carpintería de Aluminio Morales S.A en virtud de la cual se incluye una "PENALIZACIÓN por retrasos en obra y por el alquiler para montaje y desmontaje de andamios, necesarios para la instalación de ventanales, y exigido por la empresa Michelín, para cumplir con la normativa de seguridad".

En puridad, no hay prueba fehaciente, al menos en la presente fase procesal, de que la empresa Michelín hubiera impuesto tal penalización sobre la factura global por el retraso en la obra, por lo que, en su caso, procederá diferir dicho perjuicio patrimonial a su acreditación en fase de ejecución de sentencia, mediante su adveración por parte de la empresa Michelín.

Del mismo modo, no existe prueba fehaciente de que el Sr. Fidel hubiera alquilado otros andamios para el cumplimiento del contrato, por lo que así mismo deberá ser acreditado dicho perjuicio en trámite de ejecución de sentencia."

II.- En cuanto a la cantidad líquida a cuyo pago condena la sentencia apelada, es evidente que ha de ratificarse, puesto que no conllevará sino la devolución al perjudicado de la cantidad que ilícitamente recibió el recurrente, a consecuencia del engaño que realizó.

En relación a la cantidad ilíquida, la juzgadora actúa de manera prudencial. Puede ser que el Sr. Fidel comprara al recurrente el andamio para colocarlo en una obra que Talleres Martutene efectuara para Michelin, quien aplicara una penalización por la demora ocasionada en la obra, por la no colocación de ese andamio. Así consta en la factura obrante al folio 155 de las actuaciones. Al no haber sido adverada la misma, la juzgadora de instancia difiere a la fase de ejecución de sentencia la fijación de la cantidad que, en su caso, fuera consecuencia de la no entrega por parte del acusado al Sr. Fidel del andamio que le vendió. Tampoco apreciamos error ni infracción ninguna en dicha actuación, sino una prudente remisión de dicha cuestión a un posterior trámite donde se decida la cuestión con la procedente contradicción entre las partes.

En consecuencia, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey