Sentencia Penal 125/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 262/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 20 de marzo de 2023 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de Menores nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

1.- Pronunciamiento penal:

Declaro que el menor Mario es penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de agresión sexual a menor de 16 años y, en consecuencia, le aplico la medida de 2 años y seis meses de internamiento en régimen cerrado, complementado con una medida de libertad vigilada de ocho meses de duración, con el objeto de aportarle estructura y contención, a fin de que pueda reflexionar y trabajar sobre los hechos que motivan este expediente, trabajar la empatía, el respeto, el autocontrol y en la medida de lo posible participe en un taller afectivo-sexual.

Del mismo modo, se establece la prohibición de aproximarse Mario, a menos de 150 metros, a la menor Visitacion., así como de comunicarse con ella, por tiempo de dos años. Prohibición la primera que impedirá al menor infractor acercarse a Visitacion., en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, centro de estudios u otros lugares frecuentados por ella, a una distancia inferior a 150 metros. Prohibición la segunda que impedirá al menor infractor establecer con I.O.S., por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

2.- Pronunciamiento civil:

El menor, conjunta y solidariamente con Dña. Erica, deberá indemnizar a la perjudicada, a través de su legal representación, en la cantidad de 3.000 euros por daño moral y 132 euros por las lesiones. Cantidad que devengará el interés de la mora procesal desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago.

3.- No se efectúa pronunciamiento sobre costas.

II.- La representación procesal del menor acusado Mario interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Aduce:

- Error al argumentar la incredibilidad subjetiva en favor de la víctima para la condena.

La sentencia se apoya en la teoría de la incredibilidad subjetiva. Para reforzar la declaración de la víctima, como elementos que la corroboran, se interpretan en favor de la denunciante las testificales de los miembros de la cuadrilla, y la pericial médico-legal Fermín, dando por no propias las restantes periciales.

Mario durante el proceso ha mantenido una posición firme (antes no se ha visto involucrado en ningún proceso penal), sin variaciones, con la experiencia de un niño recién llegado, sin conocimiento del lugar: El estudio pericial de informe del lenguaje no verbal del Perito D. Juan Miguel (analista de conducta), quien realizó un estudio del comportamiento no verbal de las declaraciones de la niña víctima y el niño sancionado ante la Fiscal;

Y la pericial que realiza el Dr. Isaac, ginecólogo, sobre el estudio de la menor realizado por el Dr. Joaquín, en el servicio de ginecología, el 17/09/2022, estudio realizado a la menor por el Dr. Joaquín entre las 23:54 horas del 17/09/2023, terminando a las 01:45 del 18/09/2023. El Dr. Joaquín es la única persona que firma su informe, aunque reconoce que el Perito Fermín estuvo presente y fotografía la acción; la pericial judicial Dr. Marcial, en la vista junto con el Dr. Fermín, y expuso sus consideraciones sobre el Informe realizado por el Dr. Fermín el 18/09/2022, desde la 1:45 terminando a las 2:30 horas.

¿Qué narran los dos niños sobre los hechos en casi total coincidencia?: La niña: llegó al Dj, se enrolló con el menor sancionado, se besaron cerca del DJ, se alejaron. El niño sancionado: hablo con la amiga de la niña y le dijo le gustaba la víctima, esta aceptó, se separaron del grupo y se besaron, se alejaron un poco, pero había muchas personas y se alejaron más, se besaron en el otro lugar...

Puntos discordantes: La niña: ante el perito Fermín expone: "avisó a sus amigas que iba a buscar un lugar donde orinar y se dirigió tras cruzar la carretera que bordea el rio Urumea, a las inmediaciones...š t ras orinar, un chico probablemente árabe... , no sabe si uso o no preservativo o si eyaculó)... la tomó del brazo sin hacerle daño y la retiró a un lugar más oscuro de las inmediaciones mientras le decía que le iba a " follar", pero la besó en la boca (se lavó los dientes) la puso de cara a un árbol, le bajó por fin la ropa y la penetró vaginalmente desde atrás... mientras hacía presión con su mano sobre su espalda... le hizo daño, dado que hasta ese momento era virgen... le dijo que no iba a parar hasta que se "corrieraš ... la niña no ha tenido relaciones sexuales ni siquiera un noviete, no se ha duchado..." el chico vestía de negro... ella se quedó con él y se quedaron un poco apartados del resto... había ingerido un poco de kalimotxo ... después de unos cuantos besos le dijo que no quería más con el ... el chico se lo impidió agarrándole con fuerza por el brazo derecho hasta que la llevó contra un árbol. El chico después de eyacular se vistió y se marchó... que no dispone de información del chico ... va a preguntar a sus amigos... aporta copia del informe de ginecología...

Folio 9 describe al agresor como latinoamericano š piel blanca-morena, cabello negro, ojos marrones... abrigo negro... cazadora... pantalones vaqueros negros..."

La postura de la víctima no cumple las exigencias sobre la incredibilidad subjetiva. Concurren periciales que desvirtúan la tesis de la víctima y acentúan las evidencias a favor del imputado. La niña refiere ante el Forense Fermín que era un árabe, que le tomo muy suavemente por la mano, cuando le toman las muestras no se había bañado; narra que al agresor utilizó términos castellanos como "Follar" y "correrse" (se demostró que Mario no los utiliza porque llevaba muy pocos días en España). La menor narra en sede policial que el violador era de piel "blanca-morena" (consistente con el color de los árabes de marruecos). El Forense se refiere a la lesión como "erosión longitudinal en introito-horquilla a las que špudiera ser provocada hasta con el dedoš. El estudio ginecológico y el del forense no narra signos de violencia. Solo señala un himen roto. No hay inflamación en las paredes del cuello, en las vulvas, no hay hallazgos de vellos. Ello desvirtúa la incredibilidad subjetiva. La niña contradice su historia respecto al tanga al decir que (š la puso de cara a un árbol, le bajó por fin la ropa y la penetró vaginalmente desde atrásš) y en la declaración la Fiscal y juicio dice que le baja el tanga cuando le lanza al yerbal. f) Puede la víctima no tener ningún móvil contra mi patrocinado, pero también pudiera estar callando lo que otro hizo (árabe o no). La victima declaró que antes mi representado intento ligar con su amiga, y esta no lo confirmó (ha declarado dos veces), le dijo al forense que ni "un noviete", y el testigo de su cuadrilla dijo: "no me preocupé porque otras veces se ha ido con chicos". Refirió a la Fiscalía y a la policía que solo tomó un Kalimotxo y uno de su cuadrilla refirió en juicio: Kalimotxo, cubata y puerto de indias ..." Y la víctima ya refirió en juicio que fueron tres kalimotxos.

El testigo y psicólogo D. Jose Ángel refiere: " empieza a tratarla por dificultades de autoestima que señala su madre y al iniciar la terapia la describe como una chica alegre, activa, a la que le gusta el baile, con dificultades emocionales en cuanto a su familia de origen y baja autoestima", ambos provienen de una familia afectada por la ruptura familiar, pero Mario lo lleva bien, y se adapta al nuevo esposo y hermanito, mantiene excelente vinculación con su padre y no ha necesitado apoyo psicológico.

La menor llega a este evento con baja autoestima, esta sintomatología es anterior, una enfermedad de base, un divorcio con abandono del padre, desde el mes de septiembre está siendo tratada, a ello se unen la edad, algún consumo de alcohol con consecuencias. Es el caldo de cultivo perfecto para un comportamiento psicótico.

El análisis realizado por el perito D. Juan Miguel es importante:

se ha basado en dos vídeos para hacer el análisis de las entrevistas a dos menores, que analizaba el comportamiento no verbal, que compare los distintos canales de expresión emocional vinculados a la verbalización, coherencia entre emoción sentida como expresada.... es una metodología basada en método científico, inferencias de secuencias de gestos, se vinculan a una emoción y se obtienen unas hipótesis...

En el caso de Mario concluye que probablemente sea verdad su declaración. Se analiza si lo que manifiesta la persona que se expresa lo cree realmente. Coherencia lo que manifiesta y lo que siente, y hay personas que creen lo que expresan que no son reales. Se valora no la realidad, sino la verosimilitud. En Visitacion que es poco posible que sea creíble, hay lagunas que permiten inferir que es poco probable que sea verdad. A nivel de gesticulación, desde el punto de vista de gestos aislados no da inferencia de credibilidad...

Y cuando ella tiene que explicar algo se mueve, se pone en pie, emplea brazos y manos por encima de hombros, pero cuando lo que ha de hacer le lleva esfuerzo cognitivo reduce los gestos ilustradores y se paralizan y esas variaciones permiten inferir que no cree lo que está contando. El balbuceo o falta de cohesión en la estructura es lo que permite inferir y si ello coindice que le aportan el guion entonces sí permite concluir que no se cree ella lo que está manifestando...

Los elementos probatorios ajenos a toda contaminación, el perito Juan Miguel y el Dr. Isaac, destruyen los elementos periféricos que pudieran validar como única prueba la declaración de la víctima, La joven narra como ocurrencia de los hechos la zona más cercana al bidegorri, y las fotos demuestran que hay claridad de noche y luz artificial suficiente; es poco creíble ese lugar porque en paralelo a continuación del bidegorri está la vía de doble sentido en dirección a DIRECCION002-Donostia, con un semáforo en la zona del paso peatonal (donde está el banco), a la luz de las farolas se unen la iluminación de los coches que vienen de DIRECCION002.

- Quebranto de la presunción de inocencia.

No se ha practicado prueba de cargo acreditativa de los elementos del tipo y de la intervención del acusado.

c) La valoración del juicio realizada en la sentencia vulnera el principio:

El niño sancionado en instrucción, ante la fiscal y ante su señoría siempre dio una versión coherente. Había tenido anteriormente relaciones sexuales. Su soledad es total, no conoce el lugar de los hechos, el lenguaje local, no conocía las costumbres de aquí. No entiende todo lo que se le dice, aunque su idioma es el castellano, no está familiarizado por términos gramaticales, que para él tienen otro significado en Cuba. Luego refiere ya en el Dj que el chico sancionado primero intentó ligar con su amiga y luego lo hizo, con ella

- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

La prueba pericial del Dr. Joaquín; Informes del Médico Forense Fermín; Informe del Dr. ginecólogo Isaac; Peritaje del Médico Dr. Marcial; Informe Médico Forense definitivo de 2 de marzo de 2023, firmado por Fermín; Informe del laboratorio Central de Medicina legal con resultados negativos en las prueba de ADN, respecto a las muestras enviadas de la víctima y el menor Mario; ausencia del resultado del Informe solicitado sobre examen químico-toxicológico al laboratorio IVML, en Bilbao, sobre el consumo de alcohol y drogas de la víctima Visitacion

Esta parte no tuvo intención entrar en un debate de mala praxis médica pero el Dr. Joaquín recibió en su servicio una niña que venía anunciada como violada. Sería un proceder justificado que se utilizara la especuloscopia como proceder de examen, como narra en su Informe el DR. Joaquín. Especuloscopia : Himen se aprecia roto, a las 6 horas, cérvix macroscópicamente normal. Leucorrea normal escasa .

1. Abdomen normal: no se aprecian lesiones

2. Genitales externos: normales, erosión longitudinal en introito-horquilla a las 6 horas.

3. Pruebas complementarias: Se toman cultivos vulvares y vaginales a solicitud del forense.

Si el análisis se realizó en conjunto, no negamos que estaban los dos en el lugar, cuando era examinada la menor, solo cuestionamos que no fue un examen de conjunto. El forense responde "de eso se encargan ellos más tarde", refiriéndose al ginecólogo. El desgarro no proviene de la exploración ginecológica. Sigue diciendo había una erosión, el medico ginecólogo por lo que sea no la valora... erosión leve que puede ser violenta o no. A pregunta de esta parte al forense "puede usted acreditar que esa lesión es consecuencia o no de una violación... el perito responde "yo no estaba ahí".

Es evidente que no todo fue de conjunto en el estudio de la menor. La sentencia anuncia parafraseando al perito Fermín que se realizó fotos (las que según el perito las tiene guardadas (me dijo ella que había sangrado discretamente), La niña dijo que sangra en su braga y las pruebas biológicas no lo confirmaron; pero lo cierto es que nadie excepto él las ha visto (punto sangrante, que personalmente vio) y tenían importancia porque en las violaciones hay coloraciones del himen, y de la zona genitales, que describen si hay violencia o no, si hubo penetración o no, si hubo actividad sexual o no. la única descripción anormal en el interior de la niña es erosión longitudinal, hipótesis- introducción de dedos, rotura espontánea...".

No se narran signos de violencia en el interior de la menor, las paredes del cuello del útero, no reflejan violencia, no hay restos de semen en su interior, sus genitales internos están normales, la cérvix es macroscópicamente normal, la leucorrea normal y escasa descrita, no es algo que guarde relación con una agresión sexual, la erosión es muy leve y puede tener otras explicaciones. Como narraba el Dr. Isaac, no se describen signos de inflamación aguda tales como desgarros (lesión en la región mucosa con sus bordes rojos y sangrantes, edema y con infiltrado hemático, de la zona lesionada. Equimosis, tumefacciones del himen y borde himeneal, no se describe presencia de vellos púbicos, manchas de semen.

Lo narrado nos lleva a la desfloración reciente y a la sangre escasa que solo vio el forense. No hay lesiones corporales en otra zona. El Dr. Isaac en su informe, sobre el informe del Dr. Joaquín advertía: "no aparece en el informe, clasificación de la desfloración... para la desfloración reciente se valora una antigüedad del acto de seis a diez días" (no 24 y 48 horas como decía el perito en juicio).

Los peritos Dr. Joaquín y Dr. Fermín discrepan en la hora de la lesión, una explicación puede ser que el Dr. Joaquín vio el desgarro a las seis y luego de la especuloscopia, el perito Fermín, lo viera a las cinco como consecuencia de la maniobra con el especulo, que puede rasgar hacia un lado más lo existente y ello justificaría el punto de sangrado.

Lo importante es que se utilizó el método de especuloscopia y el perito Fermín. Sobre el informe del Dr. Marcial, es injusto el juzgador, cuando le cuestiona que ha realizado un informe sin examinar a la víctima. No se discute la desfloración porque pudo hasta suceder, lo que no hay es un nexo causal con el acusado.

El informe forense definitivo, de 2 de marzo de 2023. Conclusiones: "en la investigación genética de restos celulares, en busca de material genético- ADN-de varón:

a) No se detectó la presencia de semen en las muestras.

b) No se detecta ADN de varón en las muestras procedentes de región genital, cavidades internas y zona externa.

c) No se obtuvo un resultado concluyente en el escaso ADN de varón hallado en las muestras analizadas procedentes de la braga".

Los síntomas expresados por el testigo psicólogo que atiende a la menor Visitacion. (dificultades para el sueño, ideas suicidas, tendencia aislarse, apatía, dificultad para concentrarse), según DSM5- puede asociarse a DIRECCION003, DIRECCION004, (depresión mayor) DIRECCION005, DIRECCION006 inducido por sustancias. Todo ello podría ser causa para entender lo que ha pasado.

- Violación de los derechos del art. 24 con relación a la LO 5/2000, de 12 de enero (reguladora de la responsabilidad penal de los menores y la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la FGE, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en la investigación penal.

No fue admitida como prueba a practicar la reconstrucción de los hechos. Y fue objeto de debate los lugares en que estuvieron, la geografía, la existencia de árboles o no, la iluminación.

No fue admitida la prueba consistente en ver en el historial del teléfono de la víctima: el día de los hechos y tres posteriores. Fue objeto de debate cómo conocieron de la relación de mi representado con los hechos, si presentaron su foto o no a la policía, si la menor no miente porque evitar conocer lo relacionado con la investigación en el proceso entre otras.

Al informe del perito Fermín de 18 de septiembre de 2022, recibido por el juzgado de guardia el propio día, no fue entregado al menor sancionado hasta el 28 de febrero de 2023, siete días antes del oral. Durante la investigación no se dio traslado, cuando se nos entregaron copia de las actuaciones se omitió entregarnos los folios del 103 al 137, encontrándose entre los folios 116-118, en informe forense. Evacuamos el escrito de conclusiones sin conocer el referido informe, en fecha 22 de septiembre de 2022, se dictó auto de medida cautelar y esta representación ni Mario tuvieron conocimiento ni acceso desde entonces a este informe.

Se solicitó como prueba las diligencias de la policía en el lugar de los hechos. Sin que se aportará nada al respecto. (testigo cuestionan la iluminación del lugar y se aportó fotos del lugar de día y de noche).

Se acompañaron fotos que mostraban el supuesto lugar de los hechos de día y en la noche, corroborando si había iluminación en el lugar, y estas pruebas la sentencia ni las menciona, mientras que en el auto de admisión las admite. No hay respuesta sobre el resultado del examen de alcohol y droga de la menor Visitacion., solicitado a Bilbao.

- Error en cuanto al delito calificado

No se acredita sin contradicción con la prueba, la fuerza física, la intimidación, la posibilidad real de no poder hacer nada, porque el resto de la prueba es pericial y no aporta atributos suficientes y consistentes con el relato. No podemos hablar de móviles espurios, pero si afectación psicológica anterior, que pudieran explicar su comportamiento.

- Valoraciones subjetivas para agravar la situación de mi representado .

Es muy subjetivo, por la juzgadora, hacer referencia a términos, expresiones y costumbres locales del país de origen, cuando tampoco las conoce. Hay vocablos que no tienen igual significado en ambos países, como "cogerte", "correrse", "follar", "coño". "Cogerte" en Cuba significa agarrar algo; "correrse" significa moverse de un lugar a otro, "follar" no es un término usado pero su vocablo sinónimo pudiera ser "singar" o "quimbar", y "coño" es una coletilla utilizada para una frase exclamativa."

Por todo ello, interesa que se absuelva a mi representado del delito del que ha sido acusado.

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso de apelación.

IV.- La representación de la menor Visitacion también impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La parte apelante con motivo de su impugnación considera que la magistrada de instancia ha incurrido en un error en la valoración del material probatorio.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- Principia la resolución con la consignación del contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por el menor expedientado, por la menor denunciante, por los testigos Mateo, Melchor, Rosendo, por los agentes de la Ertzaintza con nº de identificación profesional NUM002 y NUM003, por el testigo perito Jose Ángel, por los peritos Fermín y Marcial, y pro el también perito Juan Miguel

A partir de tal acervo probatorio se explicita que el fundamento del pronunciamiento de contenido incriminatorio se sitúa en torno a la declaración de la menor denunciante, declaración que cumple con los requisitos jurisprudenciales para que pueda erigirse en prueba idónea a fin de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

III.- Conviene recordar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre, 9 de abril y 16 de mayo de 2003, que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, señalan, siguiendo el criterio de la STS de 19 de febrero de 2000, las siguientes:

"A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim, puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan".

IV.- En el supuesto ahora sometido a revisión, la resolución dictada por la magistrada del Juzgado de Menores analiza de manera detallada y meticulosa cada uno de los parámetros fijados por la doctrina jurisprudencial para validar la declaración de la afirmada víctima menor de edad como prueba hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así se expone:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva;

Por la defensa se afirma, de algún modo, cierto ánimo espurio en el espíritu de la denunciante, llegando a afirmar que junto con la cuadrilla de la misma deciden, con las fotografías que se cuelgan en las redes sociales, que el responsable de los hechos es Mario. Pero ocurre que ninguno de los amigos de la menor perjudicada conoce de nada al menor expedientado, como tampoco ellos dos, víctima y expedientado, se conocen entre sí, siendo el día de los hechos el primer momento en que toman contacto. De este modo, no se atisba a observar el beneficio que la menor pudiera obtener. La incredibilidad subjetiva alegada, no ha quedado acreditada por la prueba practicada por la defensa.

2) Verosimilitud del testimonio. Concurre, tanto el elemento de la existencia de elementos objetivos y externos que respaldan la versión proporcionada por la víctima, como la nota o característica de verosimilitud de su relato,

3) Persistencia en la incriminación,

El relato fáctico de Visitacion cumple los requisitos jurisprudencialmente establecidos en aras a la atribución de credibilidad, a saber, verosimilitud, manteniéndose prácticamente constante e invariable en la esencia de su relato fáctico, sin contradicciones groseras, con respecto a las manifestaciones que se hicieron en las diversas instancias a las que ha acudido a lo largo de este procedimiento, modo en que los hechos denunciados se desarrollan y circunstancias espacio- temporales.

La declaración de la denunciante se presenta extensa, muy detallada, proporcionando multitud de datos, coherente y dotada de lógica interna, coincidente, en el núcleo principal de su relato, en incluso en otros detalles externos proporcionados en cuanto a lo acecido a lo largo de la noche, tanto con lo afirmado en su denuncia policial, como en las manifestaciones efectuadas en la declaración de instrucción, sin encontrarnos, por otro lado, ante un relato rígido y mimético o encorsetado. En todas las instancias la denunciante ha venido indicando el modo en que el expedientado se acerca a ella, en compañía de otro amigo, cuando estaban bailando, que de manera voluntaria se aleja con él y se dan unos besos, en una zona de bancos, a la que acuden los dos -datos todos ellos que tan siquiera son negados por Mario-. Y a partir de ese momento en que, tras esos besos y cuando el menor expedientado le pide ir hacia DIRECCION007, ella le traslada que ya no quiere continuar, que no desea alejarse tanto, siendo entonces cuando el varón la agarra, sujetándola del brazo y le espeta que no se va sin él. Se dirigen entonces a una zona detrás del puente, atravesando la carretera, caminando agarrándola él del brazo, llegando a un lugar más apartado, pese a su deseo en contra por ella manifestado, lugar en que no había nadie, carente de luz artificial, llegando a una zona de hierba, donde la lleva hacia un árbol. Respecto a la propia mecánica en que los denunciados suceden, lo cierto es que son también repetidos sin contradicción y con pleno detalle por la perjudicada, el modo en que la empuja, cayendo ella al suelo, le desprende las tangas, que baja el encausado hasta la rodilla, la agarra, levanta para girarla, colocándola de espaldas a él contra un árbol, donde diciéndole que se agachara hacia el árbol, al que ella se agarra, la penetra, mientras la agarra de las caderas, pese a su continua manifestada voluntad de que no lo hiciera, de que parara, pues no quería, afirmando él que no iba a parar hasta que se corriese. Debemos también destacar que la víctima sostuvo que desconocía si el agresor utilizó o no preservativo, al encontrarse ante su primera relación sexual, como tampoco si el varón eyaculó en su interior.

En la audiencia, proporcionó la denunciante un mayor número de detalles aún, prestando un discurso prolijo, lo cual no puede entenderse como contradicción o alteración de su relato, sino más bien al contrario, permitiendo otorgarle mayor credibilidad, si cabe, a su testimonio. La introducción de aspectos fácticos nuevos en el curso de sucesivas declaraciones no supone contradicción y se justifica en la precisión progresiva del recuerdo o en la forma de ser interrogado quien declara.

La declaración está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo:

la declaración del testigo Anton., quien es la persona que encuentra a la denunciante tras suceder los hechos, quien trasladó que el estado en que se encuentra la perjudicada cuando la observa llama su atención hasta tal punto que se acerca a ella por si le ocurriera algo, siendo cuando la misma le traslada que ha sido violada. El estado emocional de la joven, a opinión del testigo, es coherente con haber sido víctima de hechos de tal gravedad, muy nerviosa y llorando.

la falta de iluminación de la parte en que los denunciados hechos suceden, según los detalles proporcionados por la víctima, es corroborado por este testigo, respaldando también este aspecto de la declaración de la víctima, y no, por tanto, el del menor expedientado. Y existe también coincidencia entre el modo en que este testigo trasmitió en la audiencia estableció contacto con la amiga de la víctima, punto en el que convergen totalmente las declaraciones de la denunciante, su amiga más íntima, a la que el testigo Anton. llama, y la declaración de este mismo. Elementos que no contribuyen sino a arrojar verosimilitud y credibilidad al testimonio de la denunciante y las personas que ese día la acompañaban y que también en condición de testigo depusieron en la audiencia.

El informe forense, folios 116 y ss-ratificado y ampliado en el acto de la audiencia por, D. Fermín-:

-Motivo de la peritación: denuncia agresión sexual la noche del viernes 16 al sábado 17 de septiembre. La exploración, junto con el ginecólogo de guardia, se realiza en el Servicio de Urgencias Ginecológicas del HOSPITAL000 a partir de las 01:45 horas; la toma de muestras para estudios toxicológicos y biológicos finaliza a las 02:20 horas.

-Exploración física: desgarro reciente de himen, aun levemente sangrante y eritematoso, a las 5 en la (hipotética) esfera horaria. Ha sangrado directamente tras el desgarro. Erosión lineal eritematosa en horquilla vulvar. Ligeramente dolorosa, le escuece al orinar. Se guarda reportaje fotográfico. Sin hallazgos de interés en el resto de genitales ni regiones paragenitales, ni en el resto de geografía corporal.

-Exploración psicopatológica: la niña está bien, cansada y con el lógico disgusto, pero tranquila, dada la actitud de su madre y su abuela materna(...)".

-Consideraciones médico-forenses: no se han constatado lesiones distintas de las referidas. Estas lesiones requieren para su sanidad un periodo aproximado de 4 o 5 días, sin incapacidad para ocupaciones habituales y sin necesidad de tratamiento (a lo sumo desinfección y medidas higiénicas). Se han tomado muestras para estudios biológicos (INT y CF de Madrid) y químico-toxicológicos (laboratorio IVML) en Bilbo".

El informe médico-forense de 19 de enero de 2023, reseña:

-Situación actual: "en la actualidad se han recibido la casi totalidad de los estudios complementarios practicados en las muestras analizadas

con el siguiente resultado: Dictamen M22-120441, procedente de INT y CF de Madrid, Servicio de Biología, que tras analizar las muestras enviadas (hisopos genitales, braga, vestido, cazadora), obtienen un resultado negativo para semen humano (no se detecta) en el análisis de una alícuota del eluido completo de muestras".

-Consideraciones y conclusiones médico-forenses:

"1. En la exploración física practicada a Dña. Visitacion, se constataron lesiones violentas a nivel de himen, tal y como se informó en su día.

2.En la exploración psicopatológica practicada, no constataron hallazgos indicativos de afectación psicológica en la víctima, significativos desde el punto de vista clínico.

3.Se tomaron, remitieron y estudiaron muestras para estudios Biológicos en el laboratorio INTYCF cuyos resultados han informado que no se detecta semen humano en ninguna de las muestras analizadas.

4.Informa en INT y CF que el sobrante del fluido y el soporte de los hisopos se procesan para la realización de análisis de identificación genética, que podrían permitir la obtención de un perfil genético cotejable con el del presunto agresor o investigado; para ello sería necesario disponer en el INT y CF de muestra indubitada del investigado y de las personas con las que se interese el cotejo..., o su cotejo con perfiles indubitados que hayan sido obtenidos en otro laboratorio de genética forense acreditado..."

El informe forense definitivo, de fecha 2 de marzo de 2023, plasma:

Situación actual: "en la actualidad, se han recibido la totalidad de los estudios complementarios practicados en las muestras analizadas con el siguiente resultado: Dictamen M22-12041-Continuación del Servicio de Biología del INT y CP de Madrid, sobre investigación genética de restos celulares en busca de material genético-ADN- de varón, de fecha 1 de marzo de 2023, hace la consideración inicial de que en las muestras analizadas no se detectó la presencia de semen(informe previo, de 9 de enero de 20239. En los hisopos genitales enviados en su día no se detecta el fragmento específico de cromosoma Y, no se detecta DN de varón. En las 4 zonas analizadas de la braga, se detecta un fragmento de ADN del cromosoma Y específico de varón pero en menor proporción que la cantidad de ADN total, se trató de identificar dicho componente mediante análisis de marcadores STR del cromosoma Y pero no se obtuvo un resultado concluyente".

Consideraciones y conclusiones médico-forenses: "en la investigación genética de restos celulares, en busca de material genético-ADN-de varón:

a) no se detectó la presencia de semen (informe previo, de 9 de enero de 2023) en las muestras enviadas.

b) No se detecta DN de varón en las muestras procedentes de región genital, cavidades internas y zona externa.

c) No se obtuvo un resultado concluyente en el escaso ADN de varón hallado en las muestras analizadas procedentes de la braga".

Al folio 122 y ss obra la toma de muestras para el estudio, petición de estudios analíticos, formulario de remisión de muestras, y dictamen M22-12041 INT y CF, finalizado con el de fecha 1 de marzo de 2023.

Habla de un complot de la Fiscalía, que él es un niño y que no ha sido tratado como tal, que contestó de modo lineal a todas las preguntas. El informe forense y el del hospital dice que están mal y porque no se actuó correctamente. Ella dice que contra un árbol estaba su cara, la altura de 1.70, que el autor le puso la mano en la espalda, que la altura de ella, de baja altura, de manera que si se está separando el acto es imposible que los hechos se produzcan así, con una penetración de espalda, debiera haber más contacto a la hora 12 y no a la hora 6. Insiste en el espéculo, dice que puede sangrar por el espéculo, que es compatible el sangrado exterior con el espéculo no habiendo sangrado interior. Que los menores mienten, incluso con la ropa y el cinturón. Entiende que la cuadrilla ha condenado a Mario. Terminología no se usa correrse, porque ello es moverse hacia un lado. Dado el poco tiempo que llevaba aquí, no podía utilizar expresiones propias de aquí.

El informe del HOSPITAL000, f. 16, contempla. "abdomen: normal, no se aprecian lesiones. Genitales externos: normales, erosión longitudinal en introito-horquilla a las 6 (forense toma foto). Especulocopia: himen se aprecia roto, a las 6 h. Cervix macroscópicamente normal. Leucorrea normal escasa. Se toman cultivos vulvares y vaginales a solicitud del forense".

...

la amiga que la acompañaba ese día, respalda parte del testimonio, no negado tampoco por el menor, en cuanto al acercamiento a la denunciante y su amiga. Y en cuanto al consumo de alcohol, aun cuando se señalara otro tipo de bebida alcohólica con mayor grado alcohólico -Puerto de Indias, frente al kalimotxo identificado por la perjudicada-, no permite extraer mayores consecuencias, por cuanto que tanto esta testigo - Mateo.-, como el menor Melchor. refirieron que Visitacion. no se encontraba influenciada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas hasta punto tal de perder o no poder controlar su propio comportamiento y recuerdo de lo acaecido. También Mateo., es quien recibe la llamada del testigo que encuentra a Visitacion. y, acudiendo al lugar, la encuentra en un estado de ansiedad, relatándole los hechos de que había sido víctima, en concreto que un chico le ha tirado al suelo y no dejaba que se marchara y, con posterioridad de manera más detallada y encontrándose más tranquila, que le han violado, y Melchor., que en relación al estado anímico en que la perjudicada se encontraba a su llegada al lugar desde donde se recibe la llamada para acudir a auxiliarla, era de afectación, llorando.

La testifical-pericial del psicólogo que atiende a la menor, quien vino a afirmar que el cuadro de estrés postraumático que en la actualidad presentaba la denunciante resultaba compatible con los hechos narrados, respecto de los cuales había precisado de diversas sesiones para que ella pudiera enfrentarse a ellos. En la actualidad, reseñó, la joven presenta cuadro en que observa irritabilidad, dificultad de sueño, ideas suicidas, tendencia a aislarse, apatía, ya que cosas que le gustaban con anterioridad ya no y no siente deseos de realizarlas, ideas de suicidio y dificultad y falta de atención para concentrarse y merma de rendimiento escolar. Esto último, a su vez, le provoca agobio, estrés y falta de sueño.

Incidiremos en la coincidencia e inmediatez temporal en la producción de los hechos, es decir, desde el momento que la joven dice que se aleja de la fiesta con el infractor y se producen los hechos-sobre las 00:00 horas, y es encontraba por el testigo Anton. más allá de las doce de la noche, siendo a esa hora cuando se aleja este testigo a la fuente a beber agua tras abandonar la fiesta del DJ, lo que aleja la posibilidad de dibujada por el propio menor en relación a que pudiera haber sido otra persona la que hubiera cometido los hechos denunciados.

Las afirmaciones vertidas por el testigo revisten suficiente solidez y veracidad objetiva.

la declaración del menor expedientado no aparece debidamente respaldada por las pruebas, sin que el adjetivo de respaldo pueda afirmarse pudiera proceder de las pruebas periciales practicadas en materia de credibilidad del testimonio. Sin perjuicio de encontrarnos con una prueba pericial sostenida con solvencia técnica y profesionalidad por el emisor del informe en la vista, con un contenido consecuente con el objeto del informe, extenso y detallado, lo cierto es que la misma no pudiera sino suponer un corroborante de una declaración que debiera estar respaldada por otros datos y elementos fácticos, que precisamente no concurren. Deberemos poner el acento en el motivo sostenido por Mario para defender su inocencia, en concreto que ese día no era su intención mantener relaciones sexuales, por cuanto que ni llevaba preservativo y, además y con especial incidencia, el amigo con el que había acudido, le había insistido que no se demorase. la declaración de este amigo en la audiencia, deja sin recorrido esta afirmación del menor expedientado, en tanto en cuanto fue claro cuando indicó que en momento alguno dijo a Mario que volviera con celeridad, una vez se marchaba con Visitacion, sino, incluso al contrario, vio tal comportamiento con total normalidad, sin que, por tanto, en momento alguno le solicitara que retornara rápido.

Aun sin encontrar contradicciones relevantes o grotescas de su previa declaración en Instrucción, falta de coincidencia total que también está presente en la declaración de la denunciante, desde una perspectiva comparativa, lo cierto es que su contenido queda apartado por el resto de la prueba, probando así las acusaciones el escenario planteado, lo que sin embargo no ocurre con lo pretendido por la defensa, que no ha conseguido desplegar prueba suficiente para respaldar la versión proporcionada por el menor expedientado.

La defensa del menor trata de incidir en una especie de complot frente al menor, que parte ya de los amigos de la denunciante, incluso de esta última, que se hubiera seguido por la actuación de Fiscalía.

En cuanto al resultado negativo en las muestras de ADN, esto es, que no se han detectado ADN de varón en las muestras procedentes de región genital, cavidades internas y zona externa y la falta de obtención de resultado concluyente en el escaso ADN de varón hallado en las muestras analizadas procedentes de la braga, pero que no dan respuesta, por cuanto que la propia denunciante ya manifestó que desconocía si el menor había utilizado preservativo y si había llegado a eyacular, dado que precisamente había sido su primera relación sexual

...

Tampoco el tiempo que el menor llevaba en nuestro país, el supuesto desconocimiento de la terminología de contenido sexual o el del lugar en que los hechos suceden pueden permitir variar en un ápice las conclusiones. el alegado desconocimiento no le impidió alejarse con Visitacion. de la fiesta ni, partiendo incluso de su propia versión, regresar solo a la misma, sin ayuda de nadie para orientarse.

V.- Como se ha expuesto el fundamento principal del pronunciamiento de índole condenatorio radica en la consideración que el testimonio de la presunta menor perjudicada cumple sobradamente con los parámetros jurisprudenciales para que pueda erigirse en prueba hábil e idónea para arrumbar el constitucional derecho a la presunción de inocencia que asiste al menor acusado.

Y en todo caso, la declaración de la afirmada víctima no es el único elemento probatorio que se ha tenido en cuenta sino que concurren abundantes y relevantes pruebas de naturaleza periférica (periciales, testificales, documentales) que ahondan sobradamente en la inferencia incriminatoria.

Frente a los minuciosos argumentos plasmados en la resolución, en el escrito de recurso se cuestiona, en primer lugar, la verosimilitud o fiabilidad de la declaración de la menor víctima ya que ésta refirió, en un primer instante, ante el Forense Fermín que su agresor era un árabe, que le tomo muy suavemente por la mano, que utilizó términos castellanos como "follar" y "correrse" (en juicio se demostró que Mario no los utiliza porque llevaba muy pocos días en España).

Sobre ello hemos de indicar que la circunstancia de que en un primer momento la menor manifestara que su agresor era un chico árabe en nada afecta a su credibilidad pues que es complicado determinar la nacionalidad de una persona a simple vista por su tonalidad cromática o por sus rasgos faciales, máxime para una menor de edad de solo 14 años.

En todo caso sí manifiesta la menor que el chico tenía el pelo rizado y la tez morena y desde que llega no conoce a otro chico ni se marcha con ninguno otro esa noche. Es decir, la menor ofrece una descripción detallada y concreta de los rasgos físicos de su agresor

VI.- También resulta absolutamente fútil la supuesta contradicción referida a que la víctima dijo al Forense que nunca había tenido ni un noviete y en cambio un amigo de la cuadrilla de la menor declaró que no se preocupó por ella porque otras veces se había ido con chicos.

Y análoga insignificancia reviste que ante la Policía la menor refiriera que solo tomó un kalimotxo y en el juicio oral dijo que fueron tres kalimotxos puesto que lo trascendental a estos efectos, como recalca la Sentencia con base en el testimonio de los testigos, es que la menor no se encontraba severamente afectada por la ingestión de bebidas alcohólicas, esto es, hasta punto tal de perder o no poder controlar su propio comportamiento y recordar lo acaecido.

También carece de la trascendencia pretendida ya que resulta realmente inútil para cercenar la fiabilidad del testimonio de la menor que ésta, según afirma el recurrente, llegara a este evento con baja autoestima, con una enfermedad de base debido al divorcio con abandono del padre y que desde el mes de septiembre estaba siendo tratada.

VII.- De igual modo, incide la Defensa en que en la zona donde ocurrieron los hechos había claridad de noche y luz artificial suficiente, por lo que es poco creíble esa narrativa del lugar porque en paralelo al bidegorri está la vía de doble sentido en dirección a DIRECCION002-Donostia, con un semáforo justo en la zona del paso peatonal (donde está el banco). A la luz artificial de las farolas, se añade en el recurso, se unen la iluminación de los coches que vienen de DIRECCION002 a Donostia las fotos demuestran que todo está iluminado

Acerca de tal alegación reseñaremos que de ningún modo puede constituir un obstáculo para la realización de los hechos denunciados que pudiera existir iluminación artificial en la zona o que en las inmediaciones se ubicara un bidegorri, ya que en todo caso los hechos enjuiciados sucedieron en horas nocturnas y con escasísimo tránsito de personas por las proximidades del lugar en que se situaban los dos jóvenes.

Tampoco el hecho de que la ropa de la menor no se encontrara cubierta de lodo, barro o hierba debe minorar su testimonio incriminatorio atinente al comportamiento del menor acusado (en esencia, una penetración vaginal sin consentimiento de la joven), pues no necesariamente ha de resultar impregnada o manchada la ropa al ejecutarse dicha acción e incluso en este sentido el propio menor ha reconocido en el juicio oral que al principio se recostaron en un árbol.

VIII.- En cuanto a las alegaciones referidas a la utilización del espéculo por el médico forense Sr. Fermín y a las hipótesis sobre las causas o el origen de la rotura del himen, nos hemos de remitir a los acendrados y detalladísimos argumentos explicitados en la resolución, los cuales de ningún modo resultan refutados por la hipótesis alternativa propuesta por la defensa:

... el Médico Forense fue contundente cuando indicó que en la exploración, practicada de forma conjunta con el ginecólogo de guardia, el espéculo no se utilizó y que, en todo caso, sostuvo tajante, vio el himen sangrante; no se hizo exploración total con espéculo para no agravar el problema, no se produjo una rotura mayor con el espéculo, la que ven es la que existía. Con anterioridad, no se había introducido el espéculo, aclaración que realizó dadas las afirmaciones al respecto, en relación a la utilización de espéculo y posible motivo, por ello, de rotura de himen, del Sr. Marcial, propuesto por la defensa, no para tratar con afán de defender sus conclusiones periciales, como vino a señalar la defensa en fase de informe.

... en cuanto al contenido de la pericia del Sr. Marcial, se dispone que dado el contenido del informe hospitalario "erosión longitudinal en introito/horquilla a la hora 6...", con los elementos clínicos de que disponía el facultativo al momento de la exploración física, debió concluirse que el solo hecho de la aparición de tal erosión longitudinal en la zona correspondiente a la hora 6, es indicativo de que no hubo acciones físicas contra la víctima en esa zona. De haberse producido alguna acción agresiva, las lesiones que presentaría fueran diversas, monte de venus, labios mayores, labios menores y en el propio himen. El resultado del examen físico practicado es concluyente respecto a la no existencia de lesiones en estas zonas. Continúa el mismo que la conclusión relativa a "...el himen se aprecia roto a la hora 6 e informa que el cérvix macroscópicamente es normal y la paciente presenta leucorrea normal escasa...", la conclusión permite descartar impactos forzados o violentos en la zona genital, siendo indicativo de que, con el cuadro descrito, de haberse tenido lugar estos actos forzados, el himen estuviese roto en la mayor parte de su perímetro con huellas de sangrado en las criptas himeneales y en las paredes vaginales, incluyendo el cérvix. Se observarían secreciones sanguinolientas y otras lesiones como excoriaciones a punto de partida del daño que se pudiera ocasionar del acto de autodefensa que debió ejecutar en ese momento la víctima ante la supuesta acción violenta ejecutada. En cuanto a la leucorrea, insiste en que ninguna es normal, como se dice en los informes médicos, resultando además, según este perito, que ante una acto de agresión, la coloración de las secreciones propias de la leucorrea sería de color rojizo, por estar mezcladas con sangre, poniendo finalmente de relieve la existencia de contradicciones entre los dos informes en cuanto a la hora del desgarro, ubicación horaria, así como en lo referente a las secreciones sanguinolientas".

... sin embargo, el informe pericial elaborado por el Sr. Marcial, que parte del análisis de los informes emitidos por el Médico Forense y el del HOSPITAL000, no parten sino de una mera hipótesis, por cuanto que no reconoce a la víctima, sin que realice un estudio directo de la región anatómica; y parte de una mera hipótesis en cuanto a cierto modo de desarrollarse o producirse una agresión sexual, en concreto con el empleo de violencia, que además, tan siquiera se ajusta al resultado de la prueba practicada, como se extrae del resultado de la prueba practicada, declaración de la víctima e informe pericial del forense, incluso informe hospitalario. Y ahonda precisamente esta conclusión el propio contenido del informe de parte. Parece desconocer este informe el propio relato de hechos de la acusadora particular, viniendo además a exigir, para el desarrollo de los hechos "autodefensa", lo cual tampoco resulta admisible. El Sr. Fermín también pudo responder a esta cuestión, insistiendo en que entendía la existencia de violencia, aun cuando no la exija, así como proporcionando una respuesta en cuanto al sangrado, observado en todo caso. El sangrado, argumentó, tiende a ir afuera, en ocasiones mancha la braga, no es un sangrado menstrual que tarda días y no requiere especial violencia para romperse el himen, que algo pase y venza la elasticidad, en casos mayor y en otras menor, pero él no la exige y el sangrado lo normal es que salga hacia afuera. Pero con el relato de hechos no infiere datos, añadió, para intuir que el sangrado vaya hacia afuera.

no existe un único modelo de espéculo, como el Sr. Marcial trató de poner de relieve en la audiencia con su exhibición, sino que existen espéculos de diversos tamaños, también por tanto inferior al mostrado, para primeras revisiones, bien por razón de edad, bien por supuestos de mujeres adultas que se someten, por cualesquiera razones, a reconocimientos ginecológicos por primera vez.

al folio 16 obra el informe elaborado por el HOSPITAL000, que ya plasma que la exploración se realiza de manera conjunta con el Médico Forense- Fermín-, tras la activación del protocolo por sospecha de agresión sexual-, sin que en el mismo se observe contradicción respecto a la hora, como apuntó la defensa en su informe, en relación a la recogido en el informe forense, por cuanto que en el informe que ahora destacamos, obra únicamente la hora del alta-02:54:41-, hora de la firma-02:56-, y hora de la impresión-02:57-.

La motivación expuesta supone también no dar recorrido al informe proporcionado por la defensa, elaborado por D. Isaac, en el sentido pretendido por esta parte, por cuanto que incide nuevamente en la utilización del espéculo y en la inexistencia de lesiones. Se añade que en el informe del Hospital no se contiene clasificación de la desfloración, siendo, sin embargo, que la cuestión queda plenamente aclarada en el informe del médico forense.

El informe forense respalda la declaración de la víctima, en cuanto objetiva un desgarro reciente de himen, aun levemente sangrante y eritematoso, a las 5 en la (hipotética) esfera horaria y una erosión lineal eritematosa en horquilla vulvar, rotura reciente de himen con punto sangrante, que personalmente vio, y características de enrojecimiento de rotura que le es concordante con el relato que le hace la víctima, según expresó en la audiencia, de modo que, y si bien el motivo de rotura de himen puede tener otras hipótesis-introducción de dedos, rotura espontánea...- a la edad de 14 años y sin antecedentes de otro tipo, dada la estructura elástica del himen, que supone que algo ha pasado y ha vencido esa elasticidad, rompiéndose el himen en la primera relación sexual, no existiendo ningún otro escenario acreditado, el dibujado por la denunciante queda plenamente corroborado por el informe médico forense. No contamos únicamente con la rotura del himen, para afirmar el respaldo que esta prueba ofrece al testimonio de la denunciante, sino también la erosión lineal eritematosa en horquilla vulvar, que informó el forense, bien podía ocurrir a consecuencia de un roce con alguna prenda durante el momento de la penetración, incluso con la introducción de dedos.

XIX.- En definitiva, la Defensa viene a sostener en su escrito de recurso que no discute la rotura del himen de la menor porque pudo hasta suceder pero lo que niega es el nexo causal con una acción desplegado por el menor acusado.

No obstante, las dos hipótesis fácticas alternativas que se parece sugerir la parte recurrente en relación a la rotura del himen resultan absolutamente rechazables pues carecen de un mínimo refrendo acreditativo. Así, ni se puede admitir, según lo razonado por la magistrada a quo, que dicha quiebra fuera causada por los propios profesionales médicos al manejar el espéculo sobre la zona vaginal de la menor (como ha insistido el recurrente con recalcitrante contumacia). Y de análogo modo, tampoco es posible aceptar que, como manifestó el menor acusado en el juicio oral (al ser preguntado cómo se pudo romper el himen de la niña) pudo deberse a que no era el único chico de la fiesta e igual se lio con otro.

Por otro lado, en relación con las manifestaciones y conclusiones del perito D. Juan Miguel (analista de conducta) sobre el estudio del comportamiento no verbal de los dos menores implicados, hemos de decir que dicha pericial carece de la necesaria fiabilidad científica y además no tiene la suficiente entidad para desvirtuar el contundente resultado incriminatorio arrojado por las demás pruebas practicadas en el juicio oral.

X.- Además y a modo de corolario, en la resolución se expone que la hipótesis sostenida por las acusaciones encuentra debido refrendo y adveración por otro tipo de pruebas practicadas en el acto de la vista oral como la declaración de la amiga que ese día acompañaba a la denunciante, la cual indicó que no estaba influenciada por el consumo de bebidas alcohólicas hasta el punto de no poder controlar su propio comportamiento y el recuerdo de lo sucedido.

Asimismo, el testigo Anton., que es el joven que encuentra a la denunciante tras suceder los hechos, refirió que el estado en que se encuentra la perjudicada cuando la observa llama su atención hasta tal punto que se acerca a ella por si le ocurriera algo, momento en el que la menor de dice que ha sido violada. El estado emocional de la joven, en opinión del testigo, es coherente con haber sido víctima de hechos de tal gravedad, muy nerviosa y llorando

También Mateo es quien recibe la llamada de la testigo Anton. y se la encuentra en un estado de ansiedad relatando que un chico la ha tirado al suelo y no la dejaba que se marchara y posteriormente le detalla que la han violado

Así como la testifical pericial del psicólogo que atiende a la menor quien aseveró que el cuadro que ésta en la actualidad presentaba resultaba compatible con los hechos narrados. Observa irritabilidad, ideas suicidas, dificultad de sueño. Tendencia a aislarse, apatía.

XI.- En definitiva, el discurso elaborado por la Juzgadora de instancia para justificar la conclusión alcanzada (el menor acusado penetró vaginalmente sin consentimiento a la menor) se ha basado en esencia en las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral por la afirmada víctima y los varios testigos y peritos reseñados. Y las razones expuestas en la resolución impugnada son correctas y coherentes por lo que de ningún modo puede sostenerse que se haya producido un error en la valoración probatoria ya que la conclusión finalmente obtenida en la resolución no puede tildarse de irracional ni ilógica.

Y en este sentido es necesario recordar además que la función de este Tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

XII.- Por último, debemos finalizar indicando que en la comparecencia de la vista de apelación celebrada en la sede de este tribunal el día 6 de junio de 2023 la representante del Equipo Técnico Dª. Ángela, se ratificó en su informe previo y añadió:

Mario cumplirá 16 en julio, es su primer expediente judicial, padres separados de origen cubano, la guarda y custodia la tiene la madre, ésta rehace su vida y se casa hace 5 años; en 2020 se traslada a España y Mario se queda en Cuba, el 30 de junio de 2022 Mario llega a España y se integra en la unidad familiar en DIRECCION008; no hay consumos de tóxicos abusivos, más allá de consumos lúdicos de fines de semana, antes salía poco de casa, no tenía un ocio estructurado, manifestó que no encajaba mucho en su grupo de iguales por el poco tiempo que llevaba en España; es un menor con carácter, asertivo, a la vez que tranquilo, estable a nivel conductual y afectivo.

Tiene cierta falta de control y cierta falta de empatía con estos hechos, en el centro de DIRECCION001 continúa con los trabajos a distancia, en 4º de la ESO; responde adecuadamente y quiere continuar con la escolarización, su ingreso ha sido un impacto importante para él y su familia.

Asimismo, propuso la medida de internamiento (la fijada en el pronunciamiento recurrido) con el objeto que el menor pueda reflexionar sobre los hechos y trabajar la empatía y trabajar en un taller sexual.

Y en relación con la indicación también efectuada por la representante del Equipo Técnico referida a valorar la posibilidad de que el menor se matricule en Bachillerato en un centro fuera de DIRECCION001, esto es, que pueda salir del centro para cursar el Bachillerato, consideramos más adecuado que dicha petición sea examinada y resuelta, tras la ponderación de todas circunstancias y factores necesarios, en el trámite de ejecución de la presente resolución.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

TERCERO.- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación