Sentencia Penal 29/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1104/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 31 de mayo de 2022 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eulalio, como autor responsable de un delito de daños del artículo 263.2 apartado cuarto del código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 13 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Eulalio del delito contra el orden público del artículo 557.1 del código penal por el que también se le enjuiciaba en la presente causa.

3.- Por vía de responsabilidad civil, Eulalio indemnizará a Eusko Trenbideak -Ferrocarriles Vascos en la cantidad de 2076,01 € más IVA, más intereses del artículo 576 LEC .

Todo ello, con condena al pago de la mitad de las costas del procedimiento, incluyendo la mitad de las de la acusación particular.

II.- La representación procesal del acusado D. Eulalio interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la valoración de la prueba no queda enervada la presunción de inocencia en el delito de daños.

El acusado ha negado que participase en los hechos, no existe prueba de cargo suficiente, ni indicios de su participación más allá de meras conjeturas. No ha quedado acreditado por otras pruebas como fotografías, vídeos en los que se le vea realizar la acción, o testigos, que no trabajen para la acusación particular, y que confirmen al acusado como el autor de las pintadas. No existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

El Juzgador se basa en la declaración de una sola persona, el testigo protegido número NUM000, a pesar de recoger en la sentencia que " Cuando se le pide que examine al acusado en el acto de la vista manifiesta " parece que tiene los mismos rasgos, no sé " . El testigo no afirma de forma clara que la persona que comparece sea sin duda la que realizó las acciones, e incluso afirmó " que la braga que portaba puesta le tapaba hasta la nariz, pero que cuando se movía se le caía hasta la boca", por lo que no pudo ver su rostro al completo. Todos los testigos y peritos en el juicio nada aportaron respecto al autor porque no presenciaron los hechos.

La sentencia se basa en meros indicios, no corroborados por otros elementos. No se puede condenar a una persona porque parece la que el testigo reconoció en el reconocimiento fotográfico, más cuando no existen otras pruebas que adveren tal manifestación. El acusado no tiene antecedentes penales computables.

No existen pruebas directas de quién realizó las pintadas y la prueba indiciaria ha de reunir determinados requisitos: los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria; han de estar absolutamente acreditados y de ellos ha de fluir, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia, la participación de los denunciados en los hechos. En este caso ni hay indicios.

No hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que ni existe prueba directa ni prueba indiciaria para acreditar que el autor de las pintadas fuera Eulalio.

Por ello, interesa la absolución de Eulalio del delito de daños del art. 263.2.4ª CP.

- Aplicación indebida del art. 263 CP, con vulneración del principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE y el de legalidad del art. 25,

Los hechos constituyen una falta de deslucimiento del art. 626 CP despenalizadas desde el 1 de julio de 2015, según reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (Código Penal), preceptuaba en su art. 626: " Los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados...".

Todas las sentencias de las Audiencias Provinciales referidas a hechos cometidos bajo la vigencia de dicha Ley consideraban atípicas las pintadas en bienes inmuebles en aplicación del principio de legalidad. La acción de pintar (grafitis) no constituía un delito de daños.

La diferencia entre el delito o la falta de daños y la falta de deslucimiento se encuentra en que los daños exigen la destrucción, total o parcial, el deterioro o el menoscabo del bien, mientras que el deslucimiento supone la simple modificación de su configuración, de modo que el bien no ve alteradas sus cualidades esenciales ni pierde su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizado conforme a su destino, siendo el deterioro superficial y fácilmente reversible, aun cuando de la eliminación o reparación derive un perjuicio económico para su titular.

En pintadas en vagones de tren es evidente que "los vagones no ven alteradas sus cualidades esenciales ni pierden su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizados conforme a su destino", por lo que nos encontramos ante un caso de deslucimiento, y no de daño.

En este caso, transcurridos tres años, se podía haber aportado alguna factura que acredite una reparación o un repintado que sí se podrían ajustar a unos verdaderos daños, pero sólo se aporta una factura de limpieza, por lo que apunta a que los vagones se limpiaron y se volvieron a poner en funcionamiento, por muy especiales que puedan ser los productos de limpieza o por muy especializada que pueda ser la empresa en estas labores. No se acredita que la unidad fuera nuevamente pintada. El tren pintado se saca de servicio y se limpia, pero no queda dañado, pudiendo operar en todo momento.

El informe pericial judicial se limita a analizar lo que aporta la denunciante, no añade nada, habla de limpieza, analizar la factura de limpieza de la empresa GARBIALDI y un presupuesto de la empresa SASYMA al que se refiere como " trabajos de pintado", una mera oferta, como consta en el documento, y se refiere a la Unidad 200, distinta a la de las actuaciones, que es la 215, así que tampoco acredita que se hayan producido daños. No hay documento de esta empresa que acredite reparación de daño. No se ha aportado más que una factura de limpieza, de GARBIALDI, para acreditar lo que ocurrió con la unidad de tren, de ello se infiere que se llevó a cabo una mera limpieza.

No existe prueba sobre daños en la chapa, en las ventanas o en otras partes, y más allá del deslucimiento de las pintadas no se objetivan cuáles son los daños ni su valor, las labores de la retirada de los grafitis han de enmarcarse en la responsabilidad civil.

Los grafitis realizados con pintura, al retirarse con una mera limpieza, no impiden el normal funcionamiento de los bienes que hayan podido ser pintados, cumpliendo el vagón pintado con su finalidad, igual que lo haría si no se realizara ninguna pintada sobre él.

- Falta de deslucimiento

Con la reforma, el (antiguo) art. 626 CP, al haberse dejado al margen por el anterior legislador los bienes muebles, introdujo el término "muebles" en la redacción del art. 626: " Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados...".

La falta del art. 626 configura una infracción autónoma en la que no se menciona cuantía económica. Los comportamientos consistentes en pintar serán constitutivos de una falta de deslucimiento del art. 626 CP, independientemente de la cuantía de la restauración.

Con la introducción de los bienes muebles como elemento objetivo del injusto, los hechos son considerados como una falta de deslucimiento, sin perjuicio del coste económico que suponga su reposición al estado anterior (limpieza en la mayoría de los casos y pintura en algunos casos).

Los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad, constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta del art. 626 CP.

La existencia del (antiguo) art. 626 CP ponía de manifiesto que no cualquier deterioro parcial de una cosa, mueble o inmueble, en su sentido estrictamente económico, puede reputarse sin más como constitutiva de un delito (o falta) de daños. Si así fuera, habría de considerarse que el deslucimiento al que se refería el art. 626 CP quedaría excluido siempre que la reparación del bien afectado o la vuelta a su primitivo estado (su limpieza o restauración) comportara alguna clase de coste económico, lo que sucederá prácticamente en todos los casos.

- Los hechos son atípicos

Los hechos serían constitutivos de una falta de deslucimiento (despenalizadas desde el 1 de julio de 2015), y no de un delito de daños. La Disposición Transitoria 4ª de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, los hechos del presente procedimiento han quedado despenalizados: " Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del art. 626 , así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa".

No estaríamos ante un delito de daños sino, en todo caso, ante una falta de deslucimiento del art. 626 CP (ya derogado). Son hechos atípicos.

- Aplicación indebida del art. 263.2.4º CP (modalidad agravada).

No estamos ante bienes de dominio o uso público o comunal. La sentencia se limita a dar por bueno, lo manifestado por la acusación particular: " el bien dañado, el vagón, participaba del desarrollo de un servicio público prestado por la Administración, a través de la sociedad pública Eusko Trenbideak, y por tanto la causación de los daños en el citado elemento por parte del acusado reúne todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para incardinar su conducta en el tipo de daños agravados por el que se formula acusación".

La Sentencia entiende que Eusko Trenbideak es una sociedad pública y además entendida como Administración, y que por realizarse pintadas en vagones de tren, nos encontramos ante de bienes de dominio o uso público o comunal. Ello no es así por las razones .

Los vagones de tren de EUSKO TRENBIDEAK no son bienes de dominio o uso público o comunal.

La Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, únicamente se refiere a bienes de dominio público en su art. 27, 3: Son de dominio público todas las líneas ferroviarias, los terrenos por ellas ocupados y las instalaciones que se encuentren situadas íntegramente en la zona de dominio público. No se refiere a los trenes de EUSKO TRENBIDEAK.

EUSKO TRENBIDEAK es una empresa de derecho público con personalidad jurídica propia e independiente, sujeta al ordenamiento jurídico privado y goza de autonomía en su organización, de patrimonio privado y capacidad plena para el desarrollo de sus fines. En cuanto al Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi, es cierto que en su artículo 4 señala " Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Euskadi los que, siendo de titularidad de las entidades del artículo 1, se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales". Pues bien, EUSKO TRENBIDEAK, no es una entidad que aparezca en ese artículo 1. Los trenes, como bienes muebles que son, no son bienes de dominio público. No existe ninguna Ley que así lo establezca (ningún bien mueble lo es).

EUSKO TRENBIDEAK tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios.

LA STS nº 92/2022, de 7 de febrero, se refiere a unos contenedores, recoge la importancia de la titularidad pública del bien: " El contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración, tiene la consideración de bien de uso público o comunal y rellena la tipicidad del art. 263.2.4 del Código Penal ". Y es que efectivamente no se puede deslindar la titularidad del bien a los efectos de que un posible daño afecte a la colectividad. No es lo mismo uso público que servicio público. Porque de esa titularidad, como competencia de la Administración Pública, de la gestión de los contenedores, se establece la relación como uso público de los mismos, dado que su daño afecta a todos los administrados.

En modo alguno es aplicable la modalidad agravada del art. 263.2º.4 CP, ya que un tren no puede ser considerado como bien de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, porque éstos son los caminos, las plazas, las calles, los parques,

El Decreto del Gobierno nº 105/1982, de 24 de mayo de 1982, por el que se acuerda la creación de la "Sociedad Pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S. A." y se aprueban sus estatutos, no recoge los trenes como bienes de dominio o uso público. Se trata de supuestos daños ocasionados en vagones que son propiedad de la empresa EUSKOTREN, que es una sociedad anónima, y por consiguiente, los bienes de los que es propietaria no son bienes de dominio público sino de propiedad privada, y esta sociedad ha de actuar de conformidad con las disposiciones legales mercantiles, lo que priva a los trenes de su carácter público, además cuando se trata de un bien afecto a un servicio público no merece la consideración de bien público, conforme a la normativa de las entidades locales, porque esta característica corresponde a aquellos que son susceptibles de aprovechamiento o utilización general, Audiencia Provincial de Bizkaia, en sentencia 234/2009, de 8 de abril.

El uso público que expresa el art. 263.2.4º CP no es lo mismo que el servicio público que prestan unos trenes propiedad de EUSKO TRENBIDEAK. El uso público está relacionado directamente con los propios bienes de dominio público y que se destinan a ese uso público, como los caminos, canales, ríos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. El art. 344 CC recoge que son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o provincias. Todos los demás bienes que unos y otros posean son patrimoniales y se regirán por las disposiciones de este Código, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

Los vagones de tren de EUSKO TRENBIDEAK SON BIENES PATRIMONIALES en virtud del art. 344 Código Civil.

El TS en Sentencia de 10 de octubre de 2000 aclaraba que por bienes de dominio público hay que entender exclusivamente los contemplados en el art. 339 Código Civil y en la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, y en ninguno de esos preceptos se incluyen los vagones de EUSKO TRENBIDEAK:

EUSKO TRENBIDEAK tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, así como patrimonio propio, además de no estar incluidos sus bienes en el art. 339 Código Civil.

Cualquier ciudadano no tiene el mismo acceso a un parque o un puente que a un tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK, cuyo servicio, por barato que pueda ser, no todas las personas se lo pueden permitir en virtud de su capacidad económica ni acceder a ellos en cualquier horario, y por mucho que sea público como servicio en sí, no convierte automáticamente a los bienes que lo llevan a cabo en bienes de dominio o uso público.

La STS nº 76/2010, de 30 de noviembre, señala: " No se considera de aplicación el artículo 264.4º del Código Penal , que impone una agravación de la pena si los daños afectan a bienes de dominio o uso público o comunal. conforme al Código Civil, los bienes del Estado pueden ser de dominio público o de propiedad privada, considerándose entre los primeros los enunciados en los artículos 338 y 339 del Código y de propiedad privada los restantes".

Los vagones que conforman un tren, aunque sean de uso común en sentido vulgar, no son un bien "comunal", ni de "dominio público".

Los trenes, como bienes muebles que son, no son bienes de dominio público. No existe ninguna Ley que así lo establezca. Ocurre lo contrario con los bienes inmuebles, donde existen leyes que regulan aquellos bienes inmuebles que se consideran bienes de dominio público. La Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, regula las limitaciones a la propiedad mediante la determinación de una zona de dominio público, otra de protección y de un límite de edificación respecto de la infraestructura ferroviaria, con referencia siempre a bienes inuebles.

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas contiene, Exposición de Motivos, " una regulación de los bienes y derechos de dominio público notoriamente más extensa (...), que la que contiene el real Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado", y ninguna referencia se hace a los vagones de tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK como bienes de dominio público.

Ni siquiera la Audiencia Nacional, en supuesto de daños mediante la quema de autobuses en actos terroristas, ha considerado de aplicación la agravación de los daños. Audiencia Nacional nº 5/2012, de 6 febrero: " los daños que se ocasionan son sobre un autobús de la Compañía del Tranvía de San Sebastián, sobre cuya cualidad como entidad pública nada hay acreditado, a la vez que, por otra parte, ese concepto de dominio público con que se define el bien dañado optamos por entenderlo de una manera restrictiva, siguiendo con ello la línea marcada en la Sentencia de esta Sala de lo Penal, 76/10, de 30 de noviembre de 2010 , de manera que, si no cabe dentro de tal concepto, habrá que considerar el bien como uno patrimonial y, por tanto, excluido de la agravación".

Señala que la expresión del art. 264.1.4º CP ("de dominio o uso público") se refiere a conceptos normativos, lo que resulta "difícil de completar y de armonizar con las disposiciones que rigen las Entidades Locales" y que "mientras el precepto penal contiene una disyuntiva (bienes de dominio "o" de uso público)", según la normativa consistente en el art. 79 de la Ley 7/1985 de 2 de abril; en el art. 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, que aprobó el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local; y en los artículos 2º y 4º del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, un autobús "no puede ser considerado como bien de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, porque estos bienes de uso público son los caminos, las plazas, las calles, los parques, los puentes, las aguas de estanques y fuentes; y otros también susceptibles de aprovechamiento o utilización generales, entre los que evidentemente no pueden encontrarse los autobuses municipales de transporte de pasajeros ( art. 3º Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio); y no parece admisible interpretar el artículo 264.1.4º C.P, considerando como de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, los destinados preferentemente al cumplimiento de fines públicos de la responsabilidad de las Entidades Locales tales como "elementos de transporte" y cualesquiera otros directamente destinados a la prestación de servicios públicos ( art. 74 TRRL y 4 Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio)".

No procede la condena por la modalidad agravada del delito de daños del art. 263.2.4º CP sino en todo caso por el tipo básico de daños (art. 263.1).

Por ello solicita que se absuelva al acusado del delito de daños del art. 263.2 apartado 4º CP, ya en virtud del principio de presunción de inocencia, ya por ser los hechos constitutivos de una falta de deslucimiento del derogado art. 626 CP (atípicos); o bien subsidiariamente le condene por un delito de daños del art. 263.1 (párrafo primero) CP, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros.

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación

III.- La representación de Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos también impugna el recurso de apelación.

De las pruebas ha quedado acreditada la realidad del hecho y la participación del Sr. Eulalio. El juzgador ha tomado en consideración la declaración de la perjudicada, de los testigos, las pruebas periciales y la documental.

La declaración del testigo protegido, maquinista, destaca por la congruencia en su relato, la ausencia de contradicciones, la veracidad y el mantenimiento a lo largo de la causa, sin atisbo de parcialidad, no existiendo animadversión hacia el acusado. Sus manifestaciones se corroboran por las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación, en las que se constata a un grupo de unas doce personas, que saltando los tornos de acceso a la estación de Euskotren, colocan un travesaño en una de las puertas de la unidad de tren 215, para evitar su cierre y realizan pintadas en el lateral de uno de sus vagones, observándose como cuando el maquinista se acerca a este grupo para reprocharles su conducta y para que cesasen en su acción, es empujado por uno de ellos, siendo rociado con spray de pintura en la cara, tras lo cual el maquinista retira el madero colocado en la puerta y el grupo se marcha del lugar.

El testigo protegido identificó sin duda a Eulalio como una de las personas que integraba el grupo que saltaron los tornos y realizaron pintadas en uno de los vagones, así como la persona que se le encaró, le lanzó spray y le empujó y ello a la vista de la fotografía obrante al f. 17. En la vista, el testigo protegido, sometido a interrogatorio de las partes, reconoció al acusado como la persona que figura en la fotografía, manifestando que el acusado conservaba aún los mismos rasgos, coincidentes con los de aquella persona.

El testigo explicó cómo pudo reconocer al acusado pese a que llevase una braga que le tapaba hasta la nariz. manifestó que el reconocimiento pudo llevarlo a cabo al encontrarse el acusado a muy escasa distancia, apenas 2 metros o incluso menos en el momento en el que le agredió y a que la braga se le caía constantemente, permitiéndole contemplar perfectamente su rostro.

- Alega el recurrente la indebida aplicación del art. 263 CP.

La conducta incurre en el delito de daños del art. 263.2.4º CP al afectar a bienes de dominio o uso público o comunal y no en la falta de deslucimiento de bienes del art. 626 CP, actualmente despenalizada por la L.O 1/2015 de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015.

La conducta típica está constituida por la causación en la propiedad ajena de daños no previstos en otros puntos del Código Penal, entendiendo por daños la destrucción, el deterioro o la inutilización. La acción de destruir implica la pérdida total de la cosa, el rompimiento o su aniquilación. La acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, esto es, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente; finalmente, la de deteriorar o menoscabar se refiere a la pérdida parcial, por cualquier medio, así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento.

La cuestión objeto de debate es si los grafitis en los bienes de la sociedad pública Eusko Trenbideak pueden calificarse como daños materiales o como un mero deslucimiento. Esta cuestión aparece resuelta en la STS nº 273/2022, de 23 de marzo, que unifica la interpretación del art. 263 CP, que tipifica el delito de daños, superando de esta manera la dispersión interpretativa sobre la calificación jurídica de los hechos descritos, consistentes en la acción de pintar una pared cuya reparación requiere de un aporte económico y asegurando de forma efectiva el principio de igualdad.

Desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada y la puerta de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y la fachada "embadurnada" no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art, 626 CP). El primero, contempla los resultados que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades) y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esta tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del art. 626 CP y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37)."

El art. 626 CP contemplaba supuestos residuales de menor importancia que no producían un deterioro, como el pegado de carteles o la realización de pintadas que requerían una limpieza de escasa importancia. Por ello, no se establecía ninguna referencia a la cuantía de los daños, porque se trataba de actuaciones que no deterioraban material ni funcionalmente los bienes sobre los que recaían, aunque pudieran causar un perjuicio económico derivado de la necesidad de su eliminación. El objeto material sobre el que recaía la acción prevista en el derogado art. 626 CP no resultaba deteriorado o inutilizado sino de forma superficial y fácilmente reversible. Comprendía las pintadas de escasa entidad que solo perjudicaban la estética y resultaban, en consecuencia, susceptibles de una limpieza sencilla o lavado superficial.

La derogación de la falta del art. 626 CP por la reforma de 2015 no supone per se la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica.

Concurren los elementos del delito de daños, y no de la falta de deslucimiento de bienes del art. 626 CP, actualmente despenalizada.

La reparación que ha sido necesaria realizar sobre la superficie afectada exigió el empleo de productos de limpieza especiales, altamente corrosivos para disolver las pinturas, que al mismo tiempo que retiran las pintadas producen agresiones graves a la propia pintura de los vagones de tren, y a las gomas de contorno de las ventanillas y a los marcos de las manillas de las puertas. No existe otro procedimiento menos agresivo para hacer desaparecer los grafitis, ya que la pintura con la que se realizan tiene un gran poder adherente sobre la superficie de las carrocerías.

Los trabajos para la eliminación de los grafitis, cuyo importe es superior a los 400 euros, no se corresponden con los de una mera limpieza superficial, atendiendo a la propia dimensión de las pintadas, sobrepasando notablemente los de una mera limpieza y generan un evidente deterioro en la pintura y en los propios materiales que obliga a la reposición de los mismos y al pintado, sin olvidar el coste económico que supone la paralización de toda la unidad de tren durante el tiempo de eliminación de los mismos.

La Perito Judicial, Leonor, se ratificó en los informes y explicó cómo los productos empleados para la limpieza son altamente abrasivos y que precisan de una labor posterior que incluye lijado, pintado y barnizado, que debe llevarse a cabo conforme se detalla en la Norma Técnica elaborada por el fabricante de los vagones, la empresa CAF, manifestando que los precios recogidos en los documentos de las empresas SASYMA y GARBIALDI se correspondían con los precios medios de mercado atendiendo a la superficie afectada.

El coste al que ascienden las tareas de reparación asciende a 2.076,01€ más IVA, desglosados de la siguiente manera: 841,60€ por los trabajos de limpieza (con 550,80€ a cuenta del material y 290,80€ a cuenta de la mano de obra); y 1.234,41€ por los trabajos de repintado (con 484,41€ a cuenta de material y 750€ a cuenta de la mano de obra, precisando de ocho horas para las labores de lijado, una hora para la eliminación del polvo lijado, ocho horas para la aplicación de dos capas de pintura y ocho horas más para la aplicación de dos capas de barniz). La reposición al estado anterior de los bienes no puede reconducirse a la limpieza o lavado superficial, ni consistieron en labores de escasa importancia.

No es un mero deslucimiento del vagón de la unidad de tren por su poca importancia o por haber precisado para su reparación de simples labores de limpieza - el gran tamaño de las pintadas efectuadas por el acusado, cuya eliminación requiere la utilización de productos altamente corrosivos que degradan la superficie- muy al contrario, la acción del acusado ha supuesto un deterioro considerable de la unidad de tren y su restitución a la situación anterior es valorable económicamente exigiendo reparar los elementos dañados y pintar de nuevo, de manera que los hechos han de calificarse como delito de daños sancionable penalmente.

Para la existencia de un delito de daños, no es necesario que las cosas dañadas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior.

-Indebida aplicación del artículo 263.2. 4º CP.

La cuestión es si los daños han sido ocasionados en un bien de dominio o uso público o comunal. La sentencia manifiesta que "los daños han sido ocasionados en un bien de dominio o uso público o comunal", citando la sentencia nº 92/2022, del Pleno del TS.

La Sociedad Pública EUSKO TRENBIDEAK es una sociedad que da cumplimiento al desempeño de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración, en materia de competencias asumidas para la explotación del servicio público de transportes por ferrocarril y carretera de personas y mercancías de las líneas, competencia transferida a la Comunidad Autónoma de Euskadi por Decreto 2488/1978, de 25 de agosto y Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, que dio lugar al dictado del Decreto del Gobierno Vasco nº 105/1982, de 24 de mayo de 1982, por el que se acordó la creación de la sociedad pública EUSKO TRENBIDEAK.

Es una sociedad pública en cuyo capital es única la participación de la Comunidad Autónoma de Euskadi, donde además del capital inicial y como ampliación de capital, la Comunidad Autónoma de Euskadi aporta todos los bienes y derechos de su dominio privado incorporados a la explotación de las líneas y en la que el control de eficacia de la Sociedad es realizado por el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas, el control financiero de la Sociedad es llevado a cabo por el Departamento de Economía y Hacienda y la función interventora es ejercitada por el órgano competente del Departamento de Economía y Hacienda.

La unidad de ferrocarril nº 215 es, junto con el resto de las unidades ferroviarias un bien de uso público, adquirida mediante financiación de la Administración Pública del País Vasco y adscrita a un servicio público como es el transporte por ferrocarril y carretera de personas y mercancías.

Las unidades ferroviarias, por su propia naturaleza están afectas al servicio público ferroviario, y, por el origen de su financiación, se financia al 100% mediante subvenciones con cargo al presupuesto general de la Administración General del País Vasco, son bienes de dominio público. La consideración de las unidades ferroviarias como bienes de naturaleza pública o uso público o comunal a los efectos de aplicación del subtipo agravado de daños del artículo 263.2. 4º, ha sido admitida por los Tribunales

El bien dañado participaba del desarrollo de un servicio público prestado por la Administración, a través de la sociedad pública Eusko Trenbideak, y por tanto la causación de los daños en el citado elemento por el acusado reúne los requisitos exigidos por el TS para incardinar su conducta en el tipo de daños agravados

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- El primer motivo de impugnación aducido en el escrito de recurso es la errónea valoración de la actividad probatoria llevada a cabo en la Sentencia de instancia y ello íntimamente relacionado con el reconocimiento fotográfico sobre el acusado realizado por el único testigo presencial de los hechos enjuiciados.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- El Juzgador a quo considera probado que el acusado Eulalio es autor de los hechos acaecidos el día 11 de mayo de 2018, pues formaba parte del grupo que accedió a la estación saltando los tornos de entrada y procedió a pintar grafitis en el lateral de uno de los vagones e incluso llegó a empujar al testigo protegido y le roció con un spray en la cara a corta distancia.

Tal conclusión se obtiene, según se razona por el magistrado a quo, a partir de las manifestaciones del testigo protegido número NUM000 en el acto de la vista oral, quien indicó que era el maquinista del tren, llegó a la estación de Añorga. Procedió a la apertura de las puertas para la entrada y salida de pasajeros, que cuando iba a cerrar vinieron 10 o 12 encapuchados. Que una de las puertas no cerraba, que a través de las cámaras vio que un objeto lo impedía, que fue a retirarlo, que era un madero, una de las personas del grupo le lanzó spray y le empujó, que entonces vinieron cinco de ellos con aparente intención de agredirle, que el declarante esgrimió el madero para que no se les acercasen, que depusieron su actitud, que el declarante arrojó el madero, cerró las puertas y continuó la marcha. Que esas personas estuvieron realizando pintadas.

Vio a la persona que le agredió, la tuvo a 2 m, que incluso estuvo más cerca cuando agredió al declarante. Que le mostraron una foto, que reconoció a esa persona con certeza y seguridad. Cuando se le pide que examine al acusado en la vista manifiesta que parece que tienen los mismos rasgos. Explica que cuando el autor le roció el spray en la cara le vio, pero que después le vio mejor, que la braga que portaba puesta le tapaba hasta la nariz, pero que cuando se movía se le caía hasta la boca. la actitud del acusado fue agresiva con el declarante. Como se le caía la braga constantemente es por lo que le pudo reconocer perfectamente. Que la situación se prolongó en torno a 10 minutos.

III.- Con base en estas manifestaciones en magistrado de instancia considera tener por plenamente acreditado que uno de los autores de los hechos fue el acusado, conforme a lo siguiente:

Como explicita expresamente el testigo protegido en el plenario, identificó sin duda alguna al acusado no sólo como una de las personas de ese grupo sino principalmente como aquella que se le encaró y le lanzó el spray, y que lo habría hecho a la vista de la fotografía que le fue mostrada (f. 17), habiendo ratificado congruentemente dicho reconocimiento en el plenario al manifestar, a la vista del acusado, que sus rasgos son coincidentes con los de aquella persona, explicando además, de un modo creíble, cómo pudo reconocerle pese a que llevase una braga que le tapaba hasta la nariz, manifestando que se le caía constantemente, y habiéndole podido contemplar adecuadamente por cuanto a que lo tuvo a muy escasa distancia, apenas 2 m, incluso a menos cuando le acometió.

Y en apoyo de dicha conclusión incriminatoria cita la jurisprudencia ( STS 330/14 de 23 de abril) que proclama que el reconocimiento fotográfico, por sí solo, no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituirse meramente como actuaciones que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo 373/15 añade que podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al tribunal sentencia. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido a interrogatorio cruzado de las partes."

Se añade que en el plenario el testigo protegido ratificó expresamente la circunstancia de que en el momento en el que le fue mostrada la fotografía identificó al acusado sin ninguna duda como el autor de los hechos, y dio explicaciones absolutamente creíbles en relación con que tuvo una buena perspectiva del rostro de dicha persona, y manifestó, casi cuatro años después del suceso, que el acusado aún conserva los mismos rasgos, y donde en ningún momento de su informe la defensa negó que la fotografía que se ve al folio 17 es la del acusado (aunque él sí lo niega, en una aseveración en todo caso absolutamente increíble por cuanto a que este juez tuvo la ocasión de cotejar ambos rostros y se trata, claramente, de la misma persona, como se evidencia de la grabación del juicio), es lo cierto que debemos entender que se tienen por plenamente cumplidas las exigencias de la sentencia 373/15 referida de cara a que dicho resultado pueda servir como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Es decir, la autoría del acusado se fundamenta en el reconocimiento indubitado realizado por el testigo en la vista oral a partir de la previa identificación fotográfica del acusado en la fase sumarial, la cual se afirma en la resolución cumple las exigencias jurisprudenciales.

IV.- Conviene recordar que el citado reconocimiento no puede servir de prueba de cargo, pues como señala el TS en reiteradas sentencias que forma un cuerpo doctrinal indiscutible, el reconocimiento fotográfico (al que cabe equiparar el efectuado a través de video), practicado en sede policial, en principio sólo tiene valor como medio de investigación criminal, esto es, forma parte de los métodos legales existentes para llegar a esa identificación, aunque se trate de medida de investigación inicial y provisional, con un valor evidentemente supeditado no sólo a una posterior ratificación judicial sino también a lo que el reconocimiento en rueda posterior determine (en el mismo sentido pueden citarse, entre otras, la STC 734/96, y la de este Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997), si bien su resultado adquiere toda la eficacia como medio de prueba si llega al Juicio Oral.

En relación con la aptitud del reconocimiento fotográfico como prueba de cargo, que esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido; pero también hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne.

La jurisprudencia, por todas la STS de 2 de diciembre de 2010, establece que "entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias", y añadiendo que "deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación

Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 134/2017 de 2 marzo).

V.- Como se ha indicado, en el concreto supuesto de autos, el pronunciamiento de índole condenatoria se articula, según se expone en la resolución, a partir del reconocimiento fotográfico del acusado en sede sumarial, ulteriormente rarificado en el acto del juicio oral, donde además el testigo suministra una serie de datos que, en opinión del Juzgador, coadyuvan a otorgar credibilidad a dicho reconocimiento. Se añade que cuando el reconocimiento fotográfico se ha practicado con todas las garantías constituye prueba válida para enervar la presunción de inocencia.

La Defensa ahora apelante aduce la escasa credibilidad y fiabilidad de dicho reconocimiento habida cuenta que no se encuentra corroborado de manera alguna por otros medios probatorios (v. gr., fotografías, vídeos, testigos, etc.).

VI.- A fin de resolver esta primera alegación y elucidar si dicho reconocimiento fotográfico, ratificado en el plenario, es apto para enervar la presunción de inocencia hemos de partir de los siguientes datos y antecedentes que constan en el procedimiento:

- Los hechos enjuiciados tienen lugar el día 11 de mayo de 2018 en la estación de Eusko Tren de Añorga (Donostia/San Sebastián).

- El atestado se presenta en el Juzgado de Instrucción de Bilbao el día 19 de junio de 2018 en el que se señala a uno de los varones que pudieran formar el grupo como Eulalio pues ha realizado más hechos similares (en otras tres ocasiones en la estación de Atxuri de Bilbao)

- Constan en las actuaciones varios fotogramas del grupo de personas que se introducen en la estación saltando los tornos de entrada (f. 189 y siguientes) y en los que se puede apreciar que todos los asaltantes tienen el rostro cubierto.

- En fecha 6 de febrero de 2019 (f. 239) el testigo protegido afirmó en el Juzgado de Instrucción que la persona que aparece en la fotografía del folio 17 es el autor de los hechos. Señala que le empujó y le echó spray en la cara, alcanzándole en la cara pero cerró los ojos. Indica que otro día le enseñaron una imagen de un chico haciéndose un selfi y le reconoció como el chico que le había rociado con el espray porque era el único que iba tapado con una braga.

En puridad, hemos de poner de manifiesto, como primer dato de insoslayable elusión, que tal identificación realizada por el testigo protegido no constituyó un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías fijadas por nuestra doctrina jurisprudencial pues se mostró al testigo una sola fotografía y no una batería de imágenes de personas con características físicas (especialmente fisonómicas) similares.

Además la única fotografía que se le exhibió al testigo precisamente reflejaba el rostro de un varón al que la Ertzaintza apuntaba o sugería como uno de los autores del hecho ya que en el propio atestado se afirma que la persona que aparece en dicho fotograma es una de las que intervino en los sucesos investigados en la estación de Eusko Tren de Añorga pero no se explicita por qué se obtiene esa inferencia, al margen de que parece que dicho varón ha participado en actuaciones similares relacionados con pintadas grafiteras en la ciudad de Bilbao, que en este sentido hemos de indicar que se encuentra situada a unos cien kilómetros de distancia de la estación de Añorga.

Al testigo solo se le muestra la fotografía de una persona, casi nueve meses después de ocurrir los hechos, y precisamente afirma que es el varón que se le encaró y le roció con espray pues aunque llevaba una prenda (braga) tapándole el rostro, ésta se le caía continuamente. Y en este aspecto también hemos de reseñar que en el atestado inicial ninguna mención se efectuaba a que a la persona que se enfrentó con el maquinista se le veía el rostro, a pesar de llevarlo tapado con una prenda.

VII.- Por tanto dicho reconocimiento o identificación fotográfica inicial efectuada por el testigo en el Juzgado de Instrucción se encuentra nítidamente viciado o contaminado pues únicamente se le mostró al testigo una sola fotografía en la que ya se sugería por la fuerza policial que era uno de los autores de las pintadas, dado que el testigo en su momento manifestó que otro día le había enseñado una imagen de un chico haciéndose un selfi y le reconoció como el chico que le había rociado con el espray.

Y de manera consecuente y casi inevitable el ulterior reconocimiento efectuado por el testigo en el acto del plenario en relación a la persona que ocupa la posición de acusado, cuatro años después de los hechos, también ha de considerarse condicionado o mediatizado por el inválido y deficiente reconocimiento seminal llevado a cabo en la fase sumarial.

En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre; 205/1998, de 26 de octubre; ATC 80/2002, de 20 de mayo).

VIII.- Por tales motivos, consideramos que asiste la razón a la parte recurrente en lo relativo a la escasa fiabilidad de la identificación del acusado realizada por el testigo en el juicio oral, cuatro años después de los hechos, pues dicha identificación parte de un reconocimiento fotográfico realizado en el Juzgado de Instrucción (y previamente ante la Policía) que no cumplió con el riguroso canon jurisprudencial establecido para su correcta realización ya que al testigo solo se le exhibió un cliché fotográfico de la fisonomía de un varón, nueve meses después de suceder los hechos.

Y a fortiori dicho reconocimiento no se encuentra adverado por otros datos o elementos probatorios que pudieran servir de corroboración acerca de la efectiva autoría del acusado.

Por tanto, estimaremos el recurso de apelación y absolveremos al acusado del delito de daños.

TERCERO.-Costas de la apelación.

Al estimarse el recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación