Sentencia Penal 57/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3057/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- CUESTION PREVIA:

En el presente procedimiento se sigue contra dos encausados , Maximo y Cayetano, si bien se ha acordado en auto de fecha 17 de febrero de 2.023 el archivo de la causa en relación a uno de los encausados , Maximo , toda vez que obra en el Rollo el informe médico forense en que se establece que el mismo no se halla en disposición de poder ser enjuiciado al estar afectado por un transtorno neurocognitivo que determina una grave limitaciòn para el conocimiento de los hechos relativos a su enjuiciamiento y a su capacidad para comparecer a juicio lo que determino la aplicacion de lo prevenido en el art 383 de la L.E.Criminal.

La citada precisión implica que el enjuiciamiento en el caso concreto , que se seguira el procedimiento, únicamente, frente a uno de los encausados, Cayetano, frente al que se formula acusación por el Ministerio Fiscal respecto a los hechos al mismo imputados en que constan como perjudicados los Sres Darío y Estela , Gines y Marcelina.

A la vista del auto antes mencionado se mantiene como Acusaciòn Particular la ejercitada por Darío y Estela y respecto a los Sres Gines y Marcelina los mismos han renunciado a mantenerse como Acusaciòn Particular, a ser parte procesal y en consecuencia , a intervenir en el procedimiento como tal, pero no se ha renunciado por los mismos a las acciones penales y civiles que ejercita en su nombre el Ministerio Fiscal.

Las restantes Acusaciones Particulares se han retirado reservándose las acciones civiles.

SEGUNDO.- PRESUNCION DE INOCENCIA:

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas."

En orden a la diferenciación entre el principio presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo " en la sentencia del TS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

TERCERO.- CALIFICACIONES JURIDICAS:

El Ministerio Fiscal califica los hechos en el tipo penal de la estafa de los arts 248.1 , 249 y 250.1.1º, 6º y 7º y 252 .2 del C.Penal como delito continuado de los arts 74 .1 y 2 del C.Penal, vigente en el momento de los hechos, del que sera responsable en concepto de autor.

La Acusación Particular los integra en el mismo tipo penal de la estafa designandolo como delito A y un delito continuado de falsedad del art 392.1 del C.Penal en relación con los tres primeros números del apartado 1 del art 390 del C.Penal, al que designa como delito B.

Y de manera subsidiaria, un concurso de delitos entendiendo el delito B como medio para cometer el A.

La Defensa entiende que el Sr Cayetano era un mero captador, como ha habido más y no se les han imputado, que nos hallaríamos ante una estafa ordinaria no se ha quedado con el dinero y que sería, en su caso, un mero complice.

CUARTO.- TIPO PENAL:

El delito de estafa se vertebra en torno al elemento objetivo, la presencia de un engaño, calificable como bastante, protagonizado por el sujeto activo, la presencia de un error en el sujeto pasivo que se engarce causalmente con el engaño y la realización, fruto del error mediatizado por el engaño, de un negocio jurídico dispositivo en perjuicio del propio sujeto pasivo o de un tercero y en el elemento subjetivo, es necesario el dolo, definible como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de injusto, y el animo de lucro, conceptuando como tal la finalidad de conseguir un beneficio o interés propio o ajeno.

El elemento del engaño bastante, nuclear en el diseño de la estafa , se ha definido como la afirmación como veraces de hechos inciertos o la afirmación como inveraces de hechos ciertos (si la modalidad es activa) o la falta de revelación de la verdad cuando existe el deber jurídico de exteriorizarla (si la modalidad es omisiva). En todo caso se precisa que el engaño debe ser bastante.

El Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la diligencia de las víctimas en la protección de su patrimonio a la hora de perfilar el sentido del término engaño bastante sobre el que se edifica el tipo objetivo del delito de estafa. Señala el TS que la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). Sólo cuando el engaño sea reputado idóneo, a partir de los criterios reseñados, cabe concluir que se ha creado un riesgo relevante para el bien jurídico protegido (el patrimonio) que se ha realizado en el concreto resultado producido. En tales casos, cabe imputar objetivamente la lesión del patrimonio a la actividad típica protagonizada por el sujeto activo.

El propio TS ha intentado evitar una exasperación de los deberes de tutela de los propios bienes jurídicos en aras a evitar una desprotección de las víctimas , como se reseña en la sentencia del TS de 26 de junio de 2000 la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos cuya inveracidad es fácilmente comprobable.

La desprotección penal se vincula a la presencia de una negligencia grave de la víctima en la tutela de su patrimonio, de engaño especialmente burdo.

La sentencia del TS de 11 de junio de 2019, recuerda que en relación el delito de estafa, ha dicho de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre

El tipo de estafa se puede presentar en su modalidad de delito continuado al existir varios hechos que suponen una ejecución de un proyecto criminal único ( artículo 74.1 del Código Penal) y en la modalida de configuración del tipo agravado en el artículo 250.3 del Código Penal

La Sala General no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrada el día 8 de marzo de 2002 entendió que concurre un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio o pagaré falso. En el plano argumental se justifica la decisión en que no existen problemas de bis in idem al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del tráfico mercantil, y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública, y que se contempla el cheque falso desde dos perspectivas distintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño, siendo permeable, por lo tanto, al mayor nivel de reprochabilidad de quien, además, de usar el cheque falso ha intervenido en su falsificación.

Por otra parte , la Acusación Particular califica, además, los hechos como delito de falsedad del art 392.1 del C.Penal en relación a los distintos telegramas remitidos por diferentes juzgados , en concreto , los telegramas remitido al Sr Darío por la Audiencia Provincial de Bilbao y que consta en el folio 38 con el siguiente contenido:" Ponemos en su conocimiento de que las escrituras pendientes de actualizar se efectuaran a partir del mes de junio en que debera comparecer con los ingresos realizados fijandose en ese momento la fecha de la firma.Saludos.El Secretario Audiencia Provincial Bilbao"

Fechado el 28-04-2.005.

En el folio 42 con el siguiente texto fechado el 11-07-2005 :" Asunto firma de escritura:Ponemos en su conocimiento que durante el presnete mes de julio y agosto , debera proceda ingresar el importe pendiente , con el fin de fijar la fecha para la firma de la escritura , que tendra lugar en la 2a quincena del mes de septiembre.El secretario Audiencia Provincial"

En el folio 54 remitido a D. Gabriel con un texto similar con fecha 20-04-2.005 , también , de la A.P. de Bilbao.

Y en el folio 61 el dirigido a la Sra Estela de fecha 11-07- 2.005 con el siguiente texto:" Asunto firma de escritura .Ponemos en su conocimiento que durante el presente mes de julio y agosto debera proceder a ingresar el importe pendiente , con el fin de fijar la fecha para la firma de la escritura que tendra lugar en ela 2a quincena del ms de septiembre. El Secretario Audiencia Provincial".

Constando en el folio 48 certificaciòn de la Sra Dolores, Secretaria de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en que da fe de que han acudido los Sres Darío y la Sra Estela a la citada audiencia y que los documentos que han exhibido no se corresponden con ningun asunto que se tramite en dicha Sección.

Solicitando se sancionen por separado o de manera subsidiaria como concurso de delitos considerando el delito B) la falsedad como medio necesario para cometer el delito A).

Los requisitos precisos para caracterizar la falsedad documental son:

1º.- El elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

2º.- Que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento y

3º.- El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en elagente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso al mismo elementos probatorios falsos que pueden alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Desde esta óptica material, el documento (cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP , subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica) trata de cumplir alguna de estas tres funciones:

a.- Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;

b.- función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;

c.- función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.

Analizando las funciones del documento a la luz del principio de lesividad, debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Así, la función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado, la probatoria cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permita identificar al autor de la declaración de voluntad ( STS de 14-4-2000).

En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros o sorprenderles en su buena fe y las que no lo son ( sentencias del TS de 24 de nero de 2002, 3 de octubre de 2001, 26 de junio de 2000, 18 de noviembre de 1.998, etc.); o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26 de febrero de 1.998 ). Por dicho motivo, dicha jurisprudencia excluye de los delitos de falsedad los casos en los que el dato alterado no tenga relevancia según la eficacia que el documento que se dice falso va a producir en las relaciones jurídicas en las que está llamado a incidir, siendo mudamientos de verdad inanes, inocuos o intrascendentes, exigiendo que la alteración se realice en un elemento esencial del documento (Así SsTS de 11-10-2004, 12-3-1999, 28-10-1997, 10-7-1996 , 8-11-1995 , 5-3-1992 , etc.).

Cuando es un particular el que comete el hecho, el artículo 392 del vigente Código Penal limita su tipicicidad a los supuestos de que se realice en un documento público, oficial o mercantil y se trate de alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

En cuanto a los documentos oficiales, el concepto de oficialidad no es objeto de definición legal alguna, ni en el Código Penal , ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni en el Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, en primer lugar, critican la clasificación del art. 392 CP entre documentos públicos, oficiales y mercantiles, por no definirlos y por no ser fácil hallar la nota diferenciadora entre el documento público y el oficial que, por lo demás, son sometidos a igual tratamiento penológico. Y, en segundo lugar, vienen considerando como documento oficial al que provenga de las entidades públicas en el desempeño de sus funciones o fines y sea preciso para el adecuado ejercicio de las primeras y la consecución de los segundos. Es decir, en atención a la persona o ente que los crea y al destino o efectos que están llamados a desarrollar ( la sentencia del TS num. 1082/2009, de 5-11-2009).

Por lo que respecta a las modalidades falsarias, no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 ( sentencias del TS de 28-10-1997 y 3-3-2000 ). Constituye doctrina ya consolidada ( sentencias del TS de 22-3-1990 y 20-3-2001, entre otras) que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio ( sentencia 1954/2002, de 29-1).

Y si se trata de falsedades documentales cometidas para cometer delitos de estafa, deben sancionarse como concurso medial de los delitos.

QUINTO.- PRUEBA:

El marco probatorio se integra por:

1.- Interrogatorio del acusado.

2.- Testifical.

3.- Documental.

4.- Pericial.

1.- Intrrogatorio del encausado Cayetano que conoce Sr Darío y a la Sra Estela psiquiatra y medico de familia del mismo respetivamente , la confianza de las consultas , no intervino en los hechos y en 2.004 estaba trabajado, no tenia relación con subastas el trabajaba camión todo el dia fuera de casa, no hay un equipo con Maximo , no sabe no ha estado registrado en DIRECCION000 , acudió consulta Darío como persona enferma y no fue 2.004 sino 2.005 cada 15 días iba consulta , fueron 6 o 7 consultas no le ofrecio pisos subastados, estaba medicado y se habia encerrado en casa y necesita ayuda médica, le dijo conozco a un tio se dedica subasta y le dijo ponte trabajar con el asi te entretienes y le conocia todo el mundo DIRECCION002 era subastero y no le entrego información registral al Sr Darío.

Se le exhibe folio 26 no ha estado en su vida en el registro no tiene idea de haberlo solicitado le extraña esta su numero de DNI no recuerda que lo pidiera diría que no, no sabia nada del piso PASEO001 que no estuvo Sr Darío a ver por fuera el edificio ni el garaje no fue al banco con él, esto lo hacia Sr Maximo, no le explico Sr Darío los plazos ni gestiones que habia hacer para el piso, el no ha estado en reuniones hotel DIRECCION003 no ha recibido 250.000 del Sr Darío y por que lo dijo Sr Darío lo dijo porque se lo ha inventado como que estuvo en su casa. niega relación Sr Darío solo medicina, sabia que queria comprrf ese piso PASEO001 y le llamaba porque le habia presentado Sr Maximo no estuvo consignaciones ni en el banco con él.

Cuando Sr Darío empezó desconfiar le llamaba a él, le decía me tienes pagar tu le dijo yo no he cogido nada ni tengo nada.

El 14 de enero en el despacho le hizo grabación, folios 49 es su nombre pero esa no es su firma, grabo conversaciòn en 2.006 en el JI se habia grabado folio286 si lo sabia se hubiera ido, nadie puede grabar sin autorización, no reconocio nada, se entero en el Juzgado.

No entrego justificante de Gozaldi al Sr Darío, ha visto alguno en otro juicio.

Sra Estela la misma conversaciòn Sr Darío buena relaciòn y hablaban de todo tampoco le explico formalidades ni pagos compra piso Avenida CALLE000 habia un señor toda la vida en ese tema y todo DIRECCION002 sabia se dedicaba a subasta y ella le dijo a mi me puede interesar, no vio entrega, de entrega en metalico.

A Gines y Marcelina le vinieron a preguntar y les presentó a Maximo, se reunieron en el Casino de DIRECCION002 el no estaba presente no ls expliccaba nada que ese señor se dedicaba a las subastas ese dato viniron ellos a preguntarle el y el les aclaro que venia piso subastados no les hablo Jacinto que trabajaba en el Juzgado.

Gines a Marcelina piso CALLE001 el no lo sabe no estuvo dentro ,que como puede ser que todos ellos como Darío y Estela manifiesten que el les indicaba los pagos eso porque uno faltaba.

Ellos pusieron la denuncia y el también fue a denunciar Ertzaintza, Sr Darío le llamba teléfono y el le decía Maximo que habia echo todo estaba desaparecido y el les decia que no podia hacer nada.

Telegramas solo vio el que le enseño Sr Darío, por operación le ofrecio una comisiòn de 6000 euros por operación, el solo Darío y Estela le pago 6000 euros por presentarselos.

Si conoce al resto de perjudicados no conoce a nadie, Victorio, Jose Ignacio no conoce e a ninguno de los restante perjudicados.

Se le exhibe documento nº 29 si recuerda haber entregado ese documento al Sr Darío puede que se lo entregara no recuerda , folio 32 este recibi lo ha visto en la parte inferior pone DIRECCION000 San Sebastian no hablo a Darío ni Estela de esta entidda desde su punto de vista no existe.

La grabación ante el Juzgado 7 de febrero folio 177 la conocía porque ha visto documento ya sabe no existe DIRECCION000 como tal, lo conoce el entregaba dicho documentos y seis mil euros es cierto , que folio 181 no tiene constancia se haya sacado es registro que no lo recuerda puede sea asi.

Indico Sr Darío y Estela dos pagos cuenta Juzgado 30% y el resto a ellos en metalico no ha dado esa aplicación Maximo no sabe lo que pagaban.

No acompaño Sra Estela y Darío no ha entrado ellos en el banco, ver folio 181, no estuvo presente cuanto estos efectuaron pagos en metálico , es cierto lo que dijo Juzgado ese dia estaban calle les invito a comer estaban calle el no entro en el banco, no estaba present pagos en metálico.

Se dio alta registro veía cosas no era normales lo hizo verificar si lo que hacia era correcto cuando se dio cuenteael solo habia echo presentaciòn fue a denunciar.

Folio 32 si sabe entrego esa cantidad Sr Darío el no estaba delante y no sabe que cantidad pagaba cada uno, puede no supiera la cantidad pero supiera se estaba pagando en metalico.

Folio 56 el dia de la comida fue con ella, doctora Estela, el no sabe lo que entrego y esta DIRECCION000 es falso.

DIRECCION000 era sociedad decía Maximo hablaba Jacinto secretario judicial y Feliciano un abogado, el ha hecho averiguaciones y no existe el tal Jacinto.

Folio 87 se hace mención al tal Jacinto que esta no es su firma es su nombre pero no su firma, lo dijo Juzgado y se hizo cuerpo escritura que dijo que informe dice la letra suya pero no la firma, fue consulta Sr Darío y casi no sabia escribir y allí hacia garabatos y la firme esta aqui es su nombre y no su firma.

Folio 182 en párrafo segundo si en Juzgado dijo a los denunciante estaban embargados y era un chollo lo que siempre ha dicho es que eran pisos de subasta la única explicación el tenia.

Les dijo a los perjudicados la adjudicacion de pisos en un mes o plazo corto eso lee diaria el Sr Maximo hacia los papeles y cuando no se cumplia le llamaban a él, el contestaba Maximo no estaba y le dijo a Darío el no habia hecho nada el dinero lo tenia Maximo, le trajo dos documentos si accedes o no accede sales periódico y salió, su mujer la de Maximo le enseña una sabana con dinero que habia encontrado en su casa.

Folio 49 si reconoce que el pago del Sr Darío era adquisión piso, se emplea plural no ha firmado con Maximo juntos los dos un documento, esta su nombre y esta será la firma de el pone Maximo.

Ese documento se suscribo en el despacho del letrado, esta reconocimiento de deuda no lo ha firmaod jamas quiere ver el original es un corta y pega.

El denuncio cuando se dio cuenta era una estafa , denunció a Maximo y no ha vuelto a verlo y solo consiguió se devolviera el dinero a los hermanos Darío, el devolvió la cantidad a Serafin en dos plazos y hablo con Maximo y le cito fue con una bolsa y se la dio y le llamo luego doctor Darío que faltaba dinero y le llamo a Maximo y le dijo esta que ese hijo puta me esta robando.

El dinero se lo entrego Luis Andrés durane un año o año y pico.

Defensa:

No le acompaño a ver la finca, lo del regsitro no lo recuerda, ha prestado muchas declaraciones en el Juzgado.

No le dieron cantidad por la gestión con Gines ellos no tenían liquidez querían dar anticipo y luego el resto poco a poco y por eso el se separo y se quedo Maximo.

La denuncia la interpuso en DIRECCION002 folio 3.918, Tomo X, no tiene conocimiento de nada con Maximo, Maximo acudió al Sr Luis Andrés y pago a plazos a Darío cantidades a plazos.

Los documentos se le han exhibido no es su firma.

A Gines no le dijo que le habia apartado a el del procedimiento no le dio el dinero a el y no el volvió aver más.

Antes de 2.005 trabaja de transporte y tuvo un accidente se quda de baja conoce a Darío en febrero de 2.005 como doctor privado.

No ha buscado a ninguna persona ellos se han puesto en contacto con él, el que no haya datos Osakidetza es porque iba a consulta privada , no estaba bien tamaba medicación y su situación económica actual pension de 1000 , tiene varios embargos no tiene nada a su nombre no tiene nada lo que tenia se lo quito el banco.

El Sr Victorio no le conoce en 2.003 trabajando se iba domingos y volvia sabados a casa.

2.- TESTIGOS:

Sr Darío conoce al acusado le conocio como médico presentaba demanda de incapacidad y antes entra en la vista hablaron si estaba nervioso y cosas informales que iba mucho juzgado conocía a un secretario judicial y se dedicaba subasta de pisos y le dijo si estaba interesado piso y el estaba mirando DIRECCION004 , habia hecho pericial con el antes.

A los dos días le llamo y para decirle tenia tres pisos en realidad dos uno se lo habia vendido medico de cabecera y por eso presto atención y utilizaba eran un equipo eran cuatro eso le decía siempre y formado Feliciano un abogado , un secrtario judicial , un exdirector de banca jubilado Maximo y se reunian los miercoles para ver como iban los avances .

Entendio acusdao era un captador esa su función en el y su medico de cabecera.

Cuando le dijo habia vendio a otra medico le dio confianza y habia hacer rápido uno DIRECCION005 y otro PASEO001 y habia ingreso 30% en una entidad bancraia en un numero procedimiento judicial y el concepto era subasta y que el pensaba que la medico tenia la casa y que el ingreso en un Juzgado.

Se intereso PASEO000 y le dijo quedar DIRECCION006 que es que lleva estos temas judiciales en la Avenida y el con el dinero para meter en la cuenta y un dinero que ellos llamaban minuta en mano al salir del banco hasta no va banco no sabe que cuenta hay meter y allí aparece Maximo director banca jubilado y le acompañaba y el sacaba numero de cuenta y que era el 30% y tenia la casa asignada le dijeron los dos y Cayetano fuera y Maximo con el al banco y luego les dio dinero y selo entre go a Cayetano en mano , el otro solo tema bancario y Cayetano el dinero y le daba papel de DIRECCION000 280.406 euros , fue aver psio con Sr Cayetano el hacia todo con Cayetano era su referente le dio su teléfono y le podía llamar cuando quería , un sábado a la mañana con su mujer y su hija les dijo ese es el piso te vas a llevar y le llevo documento del Registro de la Propiedad no solo lo vieron por fuera , subimos arriba el vio luz habia gente viendo ese tiene piso embargado y hasta pagas el 70% el precio en el Juzgado y se le da plaza dejar piso , el Registro NUM001- NUM005 y el garaje en el Hotel DIRECCION007 una raya le corresponde al piso , no te puedo enseñar no se cual es.

Hasta entonces no le habia hablado de DIRECCION000 , le preguntaba si era legal el sacaba dinero del banco y le daba metálico el le decía que si era una cuenta judicial el precio por estar embargados y ellos era una asociación muy solvente se le devolvía el dinero con intereses y ellos en su asociación tenia al cerebro Feliciano trabaja asesor en un banco el se entera que gente tiene embargo y deudas y el secretario judicial.

La condición te hacia propietarios en dos o tres meses , tuvo la precaución hacer un diario de cada conversaciòn y comentario lo recogia , pasan los dos meses y no hay nada pasan tres solo hablaba Cayetano , como estaban en plazo comunicación fluida y al pasar los tres meses se preocupo pasan los meses cinco meses y excusa permanentes y nunca podía reunirse con el y recibe mandamiento judicial retirar la cantidad consignada y le preguta a Cayetano que era por no ser cantidad exacta y al Juzgado cantidad exacta que les dira el Secretario metio 69.000 la segunda 57.000 va a consignar con los dos y Maximo entra con en el banco , solo le habia visto a Maximo las veces iba al banco y su hermano se intereso por otro piso.

Pregunta cantidad varia y el Juzgado antes Bilbao ahora Madrid eso donde tiene las deudas y empezo contradicciones y luego Secretario tenia amigos en los Juzgados 32 y 37 de Madrid.

Pasaban los meses y siempre dilaciones no se podían ver y pasan nueve meses y le dijo quiero el dinero devuelveme dinero y de la A.P. de Bilbao llega telegrama se le iba a citar para hacer el segundo pago y que no tenia pagar escrituras y el telegrama le dio tranquilidad era Juzgado lo hacia y fue a correos y supuestamente lo habia mandado el Juzgado y a los 7 meses se relaciona medico de cabecera Estela le dijo estaba como el , no tenia el piso y ella cuatro o cinco meses antes que el.

A los 4 o 5 meses vio cosas que no pero lo tranquilizaba vendio su casa con una hija de 6 años y uno seis meses para pagar eso y estaba alquiler y que ellos le iban a pagar el alquiler y luego le llamo Cayetano te ha llegado y hablo con Estela vamos al Juzgado a ver porque no se ha firmaod en la fecha y fueron A.P. de Bilbao le enseñaron los telegramas y les dijeron no ha salido aquí van con sello y o termina poniendo saludos y les dijo que tenia pinta de timo.

Y le llama a Cayetano estamos Bilbao y a que habéis ido a Bilbao a revolver la mierda , no tenia ir a ningún juicio , voy a hacer denuncia fiscal solo me van a coger pensión y paquete de tabaco y Codigo penal para limpiar el culo y quien les habia dicho su hermano que se ponga guardaspaldas y eso sirve para mi también.

Ya no hablo con el , la cantidad consiganda judicialmente la recupero y 250.809 euros de perjuicio y pidio un préstamo y luego vendio la casa.

Y le dijo si conocia más gente y su hermano igual le interesa cambiar y le comento que habia piso DIRECCION005 pero no le dio mucha importancia pero Cayetano le seguía llamando por su heramno le enseño portal del piso de la DIRECCION005 muy insistente.

Folio 29 es documento le entrego Cayetano y el folio 26 esa documentaciòn se la dio Cayetano.

Folio 31 justificante de ingreso estos pagos este el primer pago.

Folio 30 movimientos bancarios son de su cuenta bancaria y le pidió al gestor

Folio 501 documento de Kutxa los perjuicios que tuvo.

Los retrasos eran con excusas una de las más utilizadas llegaba Jueza se ocupara de estas casos una jueza catalana estaba para llegar y estaba en un hotel y el secretario le ayudaba a buscar un piso y con los favores vienen las ayudas, el secretario judicial según el habia monton en el Juzgado daba la vuelta hace el gesto y lo ponía arriba.

Los telegramas no aparecieron hasta el final, cuando fueron a la A.P. empezaron las amenazas.

Folio 130 , 131 y 132 devolucion de unas cantiades solo esas tres se las entrego el letrado , se le entregaron en un bar debajo de su casa eran de su hermano.

Por error se incluyeron 47.000 que era cantidad recibida Juzgado y quiere añadirla a la que reclama.

Perdida económica por la perdida del piso calculo le hizo el gesto Kutxa por vender de manera precipitada.

Defensa ha declarado JI una vez en San Sebastián, folio 2125 , ratifica lo que dijo.

Fue dos veces a consignar a la entidad bancaria a ingresar.

Maximo le acompaña dentro y también la segunda vez.

No le habia tratado solo le habia evaluado para la incapacidad y habia tenido entrevistas para la incapacidad, la pedia habia tenido aneurisma cerebral y le habia pautado medicaciones no podía conducir camiones.

En 2.004 piso PASEO001 205 metros y le pide 250.000 le choca la cantidad le dicen subastas sale más barato pregunta ciudad y se ocupan subasteros.

Le dieron dinero para pagar el alquiler, lo consigando lo recuperado y de 250.000 ha recuperado la mayoría .

Dice entrega 250.000 euros de minuta"

Estela que: "era paciente suyo, le generaba confianzale habia ayudado en su tramite para la incapacidad y el le planteo y le hizo la oferta, que era por medio de una subasta no le hablo grupo posterior si, le habla piso Avenida CALLE000 se interesa por la zona y el precio más bajo que en la zona, era sitio muy majo, iba a salir a subasta y tenia relación subastero y luego con una persona del Juzgado y un secretaria y otra persona llevaba todo esto y lo tenían todo muy organizado y por medio DIRECCION008 fue letrado Sr. Erro y explicándole lo que le habia dicho le dijo que asi era como funcionaban los subasteros.

Y el funcionamiento se lo explica el Sr Cayetano, hay ir al banco y se lleva al Juzgado de Santander estaba la subasta y apremiando habia hacerlo plazo corto y pidio credito para hacer eso.

Fue al banco con Cayetano y fue una amiga de ella.

Al banco entró Cayetano y dio los datos de la cuenta habia consignar y entregó otra cantidad en metálico 320.963 euros al Sr Cayetano.

Le entregó un recibí el Sr. Cayetano, todo las conversaciones con Sr. Cayetano, esperando se solucione y le preguntaba y le daba excusas.

E insistia que cuando quisiera le devolvía el dinero, recibio carta juzgado para recoger el dinero consignado, para entonces se le habia roto la confianza.

Recibe un telegrama y fueron con Darío a Bilbao y les dijeron era mentira. Supone le llamarian decirle iban a denunciarle y a ver si les devolvían el dinero.

No le enseño el piso y ella fue al portal y toco el timbre en más de una ocasión para ver como estaba eso y no le contesto nadie.

Tuvo pedir crédito hipotecando su casa hasta 2.033.

Folio 29 se le entrego esta escrito con vivienda a subasta el Sr Cayetano .

Folio 58 se le exhibe se hace mencion al piso que se iba a adjudicar se lo entrego el Sr Cayetano.

Habia hacer un pagos en el juzgado y metálico le dijo Sr Cayetano.

Folio 56 entrega esa suma a Sr Cayetano y parte inferior DIRECCION000.

Le hablo de esa empresa DIRECCION000 el Sr Cayetano.

Folio 59 pidio pratamo Banco vasconia para pagar lo que pago Sr Cayetano.

Folio 60 comisiones de apertura y gastos tuvo pagar Banco de Vasconia, pidio préstamo plazo corto y luego tuvo que pedir hipoteco su casa y quería venderla no habia otra casa tenia haber otro nuevo préstamo por más dinero para pagar los intereses e hizo una nueva hipoteca.

Folio 2114 movimientos de su cuenta y prestamos.

Reclama los interés del préstamo antes mencionado.

Folio 61 le decia se iba a retrasar se lo decía el Sr Cayetano.

Firmo documentos el Sr Cayetano en su despacho y se grabo la conversación.

Reclama pago Sr Cayetano y gastos de prestamos y lo que pago de amortización del préstamo este mes 1629 euros y el mes que viene sube 500 euros , llegara a dos mil euros hasta noviembre de 2.032.

Estos le ha efectado a la salud, arritmia y stress.

Defensa: no recuerda declaro en el Juzgado y ratifica.

Entrega dinero en metálico parte precio en metálico en el banco solo Cayetano y cuando va al Juzgado cree estaba el Sr Maximo y fueron a comer Cayetano , Maximo y ella y su amiga al DIRECCION009"

Victorio: " no conoce el acusado , en 2.003 se interesa vivienda CALLE003 con otra persona las negociones".

Gines que: "acusado le conoce se lo presento un primo estudiab con su hijo , su padre se encargaba de venta de pisos de subastas y empezaron las conversaciones y le enseño listas pisos muchos en DIRECCION001 y le daba a elegir y les gusto uno en la CALLE001 , el era intermediario y luego lo trataba con Maximo y un contacto Juzgado y otro más Juzgado , una trama de cuatro personas el pago primero 117.000 se los dio l Sr Cayetano , el y su mujer Marcelina.

Les explica deSr Cayetano como funciona estaba en embargo unos 330.000 euros costaba y pagabas un 30% 49.000 de entrada con Maximo que entraba en el banco y la diferencia 117.000 les dio en mano y tenia esperar seis meses venia Juzgado de 1ª Instancia de Madrid le eseñaba a Maximo y pagabas lo restante , el vendio su piso DIRECCION010 donde estaba y a los seis meses le llega que les devuelven el dinero hablo con el Sr Cayetano que le puso contacto Maximo que habia habido error y tenia ingresar menos dinero pero ya Instancia de Santander, la primera estaba del Sr Cayetano y Maximo y al banco entro con Maximo el de DIRECCION000 y Cayetano en la calle.

Contacto Maximo y el segundo ingreso Maximo no estaba Cayetano.

En metálico el mismo día en un bar le entrego el sobre a Cayetano.

Maximo puso su firma y le entregaron recibo.

Folio 747 el recibi le entrega Maximo.

En ese momento no mantuvo contacto con Cayetano cuando les llegara la notificación les tenia comunicar para que se hicieran los tramites y cuando les llego devuelto de Madrid y luego la misma operaciòn Cayetano no estaba solo Maximo y por una tercere persona Luis Andrés contactaban con Maximo.

Tras entregar dinero no tuvo más contacto con Cayetano le dijo Maximo que no tenia conatcato con Cayetano y Luis Andrés le dijo era uaa estafa , tuvo vender piso se quedo calle con dos recién nacidos , les pago cuatro meses de alquiler Maximo les daba en un sobre que les dejaba en un bar y el ultimo en un giro de 300 y 300 euros.

El psio era 330.000 y 162.000 tenian entregar y como no disponía le dejaron entregar menos cantidad y el resto cuando vendiera su piso eso se los dijeron en un bar Cayetano y Maximo.

Vendio el piso y hasta le dierona el piso le pagarian el alquiler le dijo Maximo y le estuvo pagando cuatro meses y ya no supe más de el, se entero de la estafa Luis Andrés le abrió los ojos que Maximo no estaba en Madrid que estaba Donosti unos bares fue y se lo encontro le dijo era estafa y dos hombres estaban con el y tuvo que salir corriendo.

Cobro 120.000 euros de herencia de sus padres y su abuela y cayo depresión,no ha recuperado nada y ha hecho frente a un alquiler el piso lo vendio y se tuvo ir a DIRECCION011 con los chavales y hacer frente a la hipoteca a los cuatro años puso alquiler aquí y vendia aquel y perdido 100.000 euros.

Pejudicado 117.000 y los 100.000 ha perdido y los intereses unos 40.000 euros.

Su mujer en todas las negociaciones , antes de meterse en esto con Cayetano cuatro conversaciones en diferentes bares.

Declaro dos veces y lo ratifica.

Su abogado conoce escrito en el Juzgado cuando les dio dinero metálico se los dio a Maximo, se lo dio a Cayetano".

Marcelina: "buscaban un piso y un primo de Gines que conocia a alguien andaba con pisos , estaba con su marido cuando conoce a del Rio, no comentaron eran un grupo del Juzgado del Banco y querian meter dinero en el banco y luego otra parte metalico y en DIRECCION001 diferenetes pisos fueron con Cayetano a ver diferentes zonas , en lo del dinero solo Gines.

Con Cayetano el primer día les explicó el tema y cuales eran los pisos y cree con Cayetano nada más luego telefono y en contacto más con Maximo era pisos embargados y le hablo de un grupo de gente y luego hablaron conocidos tenían una empresa y el gestor de ellos miro un poco y estaba todo bien y ella embarazada por teléfono y cuando les dio el dinero del alquiler algunos veces , fue hace 17 años entregaron 117.000 euros y pidieron un préstamo y reclaman gastos apertura y gastos de alquiler como escrito de su abogado.

No recuerda si estaba el día se entrego el dinero".

Dionisio : "no le conoce al acusado. No ha realizado ningún tipo gestión con el".

Estanislao que: "no le conoce al acusado conocía a Maximo, no conocía a a los socios de Maximo, sigo pagando hipoteca desde 2.003".

Florencio que: "no conoce al acusado no ha tratado con el".

Héctor que: "le suena de haberle visto, no realizó operaciòn alguna con el acusado sino con el otro acusado".

Crescencia que: "al acusado no le conoce, se ofreció piso en subasta no fue el acusado presente".

Leandro que: "No le conoce se intereso vivienda en DIRECCION001".

Pedro:" no le conoce al acusado".

Lourdes que: "conoce a Cayetano, en 2.000 cantidades adquirir un piso trato con Maximo".

Luis Andrés que: "no conocía a la Letrada es ahora, operación Estela y Darío, a la médico no la ha conocido y al psiqiatra no le ha conocido; conocía al Sr Maximo un hijo para ser futbolista se lo presentó y comió con él. Nació una amistad, lo trajo a San Sebastián, una vez él se quedo en el coche y luego les invitó a comer. Salía con una bolsa de plástico y una libreta, comieron él y el Sr. Cayetano con nadie más, no le vio quedarse al Sr. Cayetano con dinero, solo vio con bolsa de plástico llamativa a Maximo, y en la devolución dinero a Darío el Sr Maximo le envió despacho al Sr. Barrenechea le traía el dinero que le daba el Sr. Maximo y se las daba al Sr Barrenechea y vino varias veces a darle dinero a Barrenechea y era dinero que le daba Maximo.

Fue al despacho Barrenechea y una vez su hija Petra.

Quiza habia pagado la totalidad no sabia la cantidad, el dinero se lo daba el Sr Maximo".

3.- Y la prueba documental constituida por :

.- Se procede a la audición de la documental, de la grabación.

.- folio 26 informaciòn del Registro de la Propiedad solicitada por el Sr Cayetano de vivienda sita en el PASEO000 nº NUM001- NUM005 de San Sebastian.

.- folio 29 hoja que le fue entregada al Sr Darío de pisos en venta , donde se mencionan tres viviendas una Paseo DIRECCION005 " medico" NUM006", Piso PASEO000 nº NUM001- NUM007 , tachado y Piso PASEO000 nº NUM002 - NUM008 , todos ellos con el mismo precio final 480.809, 68 euros. Desglosados en una suma que seria el precio el 30% del mismo la denominada minuta y el 70% , en concreto respecto al ultimo de los pisos:

119.606,82 euros.

30% 35.882, 04 euros.

Minuta 361,202, 86 euros.

705 83.724, 78 euros.

.- folio 30 certificado de movimientos de la cuenta de Kutxa en que solicito el prestamo de 230.000 euros el Sr Darío.

,. folio 31 resguardo de ingreso en la cuenta del Banesto del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao por el mismo de la suma de 69.000 euros en concepto de subasta.

.- folio 32 recibí de la entrega de 250.000 euros el 15 de octubre de 2.004 firmado con el sello de DIRECCION000.

.- folio 33 resguardo de ingreso en la cuenta de Banesto del Juzgado de 1ªInstancia nº 6 de Madrid de la suma de 57.960 euros en concepto de subasta en fecha 10 de enero de 2.005 por el Sr Darío

.- al folio 34 copia de la escritura de venta de la vivienda en la CALLE004 del Sr Darío de fecha 10 de enero de 2.005.

.- folio 38 telegrama de la A.P. de Bilbao de fecha 28-04-2.005.

.- folio 41 telegrama del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid.

.- folio 42 telegrama de la A.P. de Bilbao.

.- folio 45 resguardo de ingreso en la cuenta de Banesto del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid de 57.000 euros por el Sr Darío con el concepto de subasta.

.- folio 47 exhorto del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid para la devolución de las sumas.

.- en el folio 49 documento suscrito por los dos acusados en que reconocen que recibieron del Sr Darío la suma de 250.809 euros segun consta en concepto de operación inmobiliaria con sello de DIRECCION000-San Sebastian de fecha de 15-10- 2.004 , que la sociedad DIRECCION000-San Sebastian es una S.L. inscrita en el Registro Mercantil , que ddicaha cantidad se abono para la compra de una vivienda sita en el portal nº NUM002 NUM008 del PASEO000 de Donostia y que corresponde a los honorarios por la compra del citado piso en el procedimiento de subasta judicial. y que se comprometen a abonara dicha suma con los interes desde la recepción hasta su total devoluciòn el 21-05-2.004.

Y en cuanto a la Sra Estela que percibieron 335.364 euros en los mismos terminos para adquirir la vivienda sita en la c/ DIRECCION012 NUM002 , piso NUM001 y que se comprometian abonar los intereses de la misma hasta la devolución el 17-10- 2.005.

.- en el folio 56 recibi de la Sra Estela firmado por DIRECCION000 por 335.364 euros.

.- folio 57 resguardo de ingreso en la cuenta del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santander de la suma de 34.618 , 50 euros en concepto de subasta de fecha 21 de mayo de 2.004.

.- folio 58 información para la venta del piso de la Avenida CALLE000.

.- folio 59 certificaciòn del Banco de Vasconia de 1 de octubre de 2.005 de prestamo hipotecario suscrito por la Sra Estela por importe de 355.000 euros, del que el 21 de mayo de 2.005 dispuso de la suma de 310.963, 46 euros.

.- folio 60 certificaciòn del citado Banco con las distintas ampliaciones de prestamos efectuadas por la Sr Estela.

.- en el folio 78 copia del documento suscrito por el acusado en el que consta los siguiente :

En San Sebastián a cuatro de noviembre de dos mil cinco.

Cayetano, vecino de NUM009 DIRECCION002, c/ DIRECCION013 nº NUM003, NUM007, titular del D.N.I. nº NUM000, reconoce que:

1º.- Que ha intervenido en las operaciones de captación de clientes para compra de pisos de subasta, a instancias de Maximo.

2º.- Que los beneficios o implicados de dichas operaciones de captación de clientes han sido los siguientes:

* Maximo.

* Feliciano, del que desconoce mas datos, salvo el de que, según le indicó Maximo, es un abogado de unos 60 años, que tiene un bufete en DIRECCION014.

* Jacinto, oficial de los Juzgados de San Sebastián, al que conoce personalmente, si bien desconoce sus datos personales.

* Jose Ignacio, de San Sebastián, cuyo móvil es el NUM010. Según le indicó Maximo, el citado Jose Ignacio tiene fotografías de Feliciano e Jacinto.

* Germán, del que desconoce sus datos personales.

3º.- Por otra parte, quiere indicar que Maximo le ha solido comentar en varias ocasiones que el dinero recibido de la captación de clientes lo tiene depositado en una cuenta numerada en la Banca Intxaurpe de DIRECCION011 (Francia).

Lo que suscribe en el mismo lugar y fecha señalado al inicio de este escrito.

.- y en el folio 173 se halla el original del mismo documento.

.- folio 746 resguardo de ingreso en la cuenta de Banesto del Juzgado de 1ª instancia nº 32 de Madrid con el concepto de subasta de la suma de 49.500 euros por el Sr Gines fechado a 29 de junio de 2.005.

.-en el folio 747 recibi de entrega por el Sr Gines de la suma de 117.475 euros firmado con el sello de DIRECCION000 de la misma fecha

.- en el folio 748 providencia del Magistrado de dicho Juzgado de 5 de diciembre de 2.005 en que se acuerda la devolución de la suma ingresada al Sr Gines.

.- en el folio 749 resguardo de ingreso en Banesto en la cuenta del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Santander de 43.471, 35 euros con fecha 11 de febrero de 2.006.

4.- Prueba pericial caligráfica al folio 1279 consta el informe de la División de lo Criminal de la Ertzaintza que ene relación a los documentos obrantes en los folio 49( Dub 1), 173 ( Dub 2) y 78 ( Dub 3) entiende que la firma de los mismos , en concreto de la Dub 1 y Dun 3 son del acusado y la Dub 2 no se ha estudiado, pués se trata de una fotocopia

SEXTO.- VALORACIÓN PROBATORIA:

A) ESTAFA:

La prueba principalno es otra que las declaraciones de los testigos perjudicados , tanto los que se hallan personados en la causa como los otros dos respecto a los que ejerce la accion penal y civil el Ministerio Fiscal, sin que pueda predicarse de los mismos circunstancia alguna afectante a la incredibilidad y con manifestaciones mantenidas e incluso con absoluto detalle las del Sr Darío, que son contestes en la descripción de la actuación del acusado al que conocen de una relación profesional, los dos facultativos,y de que un primo del Sr Gines estudiaba con un hijo del acusado que estando interesados en el cambio de vivienda toman conocimiento, por lo que les manifiesta el acusado, de que podian adquirir viviendas en trámite de subasta judicial y por ende, a precio más ventajoso que el de mercado, que les habla de varias personas , un grupo entre los que les menciona un secretario judicial, un contacto en el Juzgado y una persona de un banco que era la que se enteraba de las personas que tenian embargos, grupo qe entendieron actuaba bajo la menciòn de DIRECCION000 , que aparecía en los recibís que les entrgaban por la entrega del metálico.

Los testigos Sres Darío, Estela, Gines y Marcelina, también, de manera univoca, señalan que el primero contacto lo tienen con el Sr Cayetano, que es este él les presentan listas con pisos en zonas apetecibles como son el PASEO000 inclusive con plaza de garaje al Sr Darío, CALLE000 a la Sra Estela y CALLE001 en DIRECCION001 al Sr Gines y su esposa, los cuales seleccionan para la compra los anteriores.

Los testigos confian en la bondad de la operación, bien porque habia comprado una compañera médico, como le manifiesta al Sr Darío, el Sr Gines y la Sra Marcelina porque hablan con un amigo que tenia una empresa y su gestor y les dijo que todo estaba bien y la Sra Estela ya por medio de una DIRECCION008 y un letrado Sr Erro le explico lo que le habian dicho y le dijeron que así funcionaban los subasteros.

Y en este punto, entendiendo que la actividad era lícita y ante la apariencia de un grupo con solvencia proceden a seleccionar la vivienda a adquirir y efectuar el desplazamiento patrimonial.

Para dotar de absoluta seriedad a la operación como dinámica de actuación los primeros abonos se efectuan mediante un ingreso en una cuenta de un Juzgado en la entidad bancaria Banesto, hablan de un 30 % del precio de la vivienda a subastar y que se entregaba al encausado una cantidad importante en metálico a modo de "minuta", expresiòn a la que alude el Sr Darío, entregándose recibí emitido por DIRECCION000 y se quedaba pendiente del aviso para firmar las escrituras y abonar el importe restante, operaciòn que podia dilatarse unos meses, dos o tres meses.

Descrita la mecánica de actuación el encausado mantiene que su actuaciòn es periférica, de mero captador de posibles compradores de viviendas por lo que recibía una comisión, que ese momento el trabajaba de camionero y desconocía estas cuestiones, niega haber enseñado, haber entregado información registral del Sr Darío , que no estuvo con el mismo viendo la vivienda del PASEO000 por fuera , que no ha recibido suma alguna del mismo ni le explico los plazos ni las gestiones, que cuando el Sr Darío empezo a desconfiar le llamaba a él, igual con la Sra Estela, que los telegramas los vio cuando se los enseño el Sr Darío y que el Sr Gines y la Sra Marcelina le vinieron a preguntar y les presento a Maximo.

Respecto a la actuación del Sr Maximo tanto la Sra Estela, pero sobre todo , el Sr Darío y el Sr Gines y la Sra Marcelina coindiden en que al banco acuden con el Sr Maximo al que se presenta como empleado de banco y acompaña a los compradores al interior de la entidad bancaria.

También, los testigos son acordes en que la dinámica de los ingresos , de las sumas a ingresar se la menciona el Sr Cayetano, que habia entregar un 30 % del precio y una cantidad en metálico, que para efectuar esos ingresos se accede a la entidad bancaria con el Sr Maximo, permeneciendo fuera el Sr Cayetano y que el dinero en metálico se lo entregaron al Sr Cayetano y este le entrego el recibí con el nombre de DIRECCION000.

En los mismos términos , se declara por el Sr Gines que entro en el banco con el Sr. Maximo y el metálico lo entrego al Sr Cayetano.

Por su parte, la Sra Estela que al banco fue con el acusado que le dio los datos de la cuenta y le entregó el metálico.

En un momento posterior, igualmente, todos los testigos aluden a reciben un mandamiento judicial para retirar el dinero que habian ingresado en la cuenta del Juzgado y que pregunta al Sr Cayetano declara el Sr Darío, que les manifesto era un error y fueron a consignar una suma menor nuevamente con el Sr Cayetano cuando les devuelven el dinero del Juzgado que les dice que es un error en la cantidad y efectuan nuevamente el ingreso, pero en relación a otro Juzgado, en ello coinciden todos los testigos.

Que como las ventas se demoraban se inician las llamadas de los testigos al Sr Cayetano comenzando una escalada de excusas de los más variado comenzado por cuestiones de salud hasta la mención a la creaciòn de un Juzgado especializado, llegando incluso a pagar alquileres a los que habian vendido sus pisos con lo que siguen manteniendo la apariencia de la prosperabilidad de la venta, e incluso a recibir dos de los testigos, Sres Darío y Estela, sendos telegramas de la A.P. de Bilbao a donde acuden y les informan que por el contenido y redacciòn que los mismos son falsos.

Es decir, se produce un desplazamiento patrimonial con la apariencia de legalidad de una operación de adquisiciòn de pisos en subasta judiciales de personas endeudas, por lo que el precio es inferior al de mercado, en la conocida como actividad de los subasteros indagando los testigos sobre la citada actividad , incluso con un abogado , a la que dotan de apariencia de legalidad y seriedad absoluta para una persona lega mediante la presentación de una empresa, grupo del que formaban parte diversas personas, así de manera fundamental, estas manifestaciones de los testigos están, además, corroboradas por la prueba documental con el escrito en relación a las viviendas que les entrego el Sr Cayetano con información y cantidades, folio 29, con los ingresos en cuentas judiciales en una entidad bancaria , con los resguardos de dichos ingresos, que obran en los folios 31 y 32 los relativos y en los que consta el nombre del Sr Darío y el recibí emitido con el sello de DIRECCION000 a su nombre por el metálico entregado al folio 32 unido al documento que obra en el folio 49 en que se reconoce haber recibido la suma de 250.809 euros del Sr Darío, firma que se concluye en el dictamen pericial que se corresponde con la del encausado, folio 1287 y consta en el folio 26 petición de información registral por el Sr Cayetano en relación a vivienda sita en el PASEO000 nº NUM001- NUM005 que se efectuo con fecha 7 de octubre de 2.004 en fechas coetáneas con el primer ingreso en Banesto por el Sr Darío el 15-10-2.004.

En la prueba documental que corrobora la declaraciòn de la Sra Estela escrito con las caracteristicas de la vivienda y precio al folio 58, con el recibí de DIRECCION000 por el metálico entregado, folio 56 y en el folio 57 el reguardo de ingreso en la cuenta judicial y en los folios 746 reguardo de ingreso en la cuenta del Juzgado del Sr Gines y en el folio 747 y 749 recibí de la entrega en metálico.

Toda esta prueba documental viene a apuntalar las declaraciones de los testigos de manera palmaria y de otro lado , contribuyeron en el momento de los hechos a aumentar la creencia en la lícitud y autenticidad de la operación lo que determino el engaño bastante y el desplazamiento que integran en tipo penal de la estafa.

También, concurren todos los requisitos descritos en el tipo penal de la estafa respecto a las modalidades agravadas se entiende aplicable la norma vigente en el momento de los hechos que no es otra que la redacciòn del art 250.1 1º , 6º y 7º del C.Penal de 1.995.

Así en el art 250 del C. Penal se previenen las circunstancias de agravación:

1º) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2º) Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3º) Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4º) Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5º) Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7º) Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Y como delito continuado , pués en el periodo de mayo a octubre de 2.004 se ejecutaron los tres hechos señalados, siguiendo un mismos plan y con los mismos autores del mismo.

El objeto de la estafa era una vivienda que los testigos pensaban adquirir para habitar en la misma, que se ha producido un importante quebranto en la economía de los mismos que venden las viviendas en las que residen para adquirir la nueva lo que no se logra, con situaciones de endeudamiento que incluso se prolongan en un lapso de tiempo importante como narro de forma expresa en el acto del juicio la Sra Estela y también el Sr Gines.

En cuanto al valor de la defraudaciòn en la redacción vigente en el momento de los hechos no se establecia cantidad o limite alguno, pero tras la reforma de la L.O.5/2010 se explicita que el valor de la defraudaciòn supere los 50.000 euros.

la Jurisprudencia con esa redacciòn habia referencia a la agravaciòn cuando superaba los 6.000.000 pesetas o 36.000 euros.

Estas sumas se superan con creces en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la agravaciòn del número 7º "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

El criterio restrictivo de aplicación de esta agravante hace que este reservada para cuando ,además, de verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 119/2014, de 10 de febrero).

Así queda reservada para aquellos supuestos en los que, además , de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

No puede en modo alguno puede entenderse que ello se produzca en el supuesto de autos al no haberse acreditado esa especial relaciòn con un trato no solo de carácter profesional , sino que entre en la esfera más intima de la persona que determine el plus de antijuridicidad exigido para esta agravaciòn.

B)FALSEDAD.

De otro lado , efectivamente la existencia de la falsedad en un documento oficial o en su caso , mercantil en referencia a los telegramas remitidos por la A.P. de Bilbao resulta palmaria, pués usualmente los mismos no se utilizan en el normal desenvolvimiento de la actividad de los organos judiciales, además del propio contenido, que los datos de referencia no conjuga con ningun procedimiento ni la propia redacción, llamando la atenciòn la mencion " saludos ".

No queda acreditado que fuera el encausado el redactor y emisor de los mismos, al ser al no ser un delito de mano propia la existencia de un concierto de voluntades y el reparto de papeles ( T.S sentencia de 20 de mayo de 2.010) implica que se impute el mismo.

En el supuesto de autos , el desplazamiento patrimonial se habia producido no cabe entender que la falsedad tuviera por objeto la producción del engaño y con el mismo la entrega de las sumas para la compra de las viviendas sino que la entrega de las sumas se habia producido y por ende, el delito de estafa se habia consumado.

Por lo que ese engaño posterior al desplazamiento patrimonial mediante los telegramas tenian como finalidad mantener la situaciòn, que no se percataran del engaño y sustancialmente obtener la impunidad, este engaño posterior al desplazamiento patrimonial de la entidad perjudicada no integra un delito de estafa, sino otro ilícito penal calificado como falsedad conforme señala la sentencia del T.S. de 31 de octubre de 2.001.

No queda acreditado que fuera el encausado el redactor y emisor de los telegramas, por lo que no puede atribuirse al mismo la autoría.

SEPTIMO.- AUTORIA:

ESTAFA)

En este punto, evidenciada la concurrencia de los elementos del tipo penal de la estafa lo que se plantea por la Defensa es que era un mero captador por una cantidad a cambio de su actividad, una mera comisión, y que el mismo no era autor como pretenden las acusaciones, por lo que parece pretende conducir la citada conducta al ambito de la complicidad.

Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal, por otra parte, la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Se diferencia la coautoría de la cooperación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En la sentencia del Tribunal Supremo nº. 535/2008 se recoge que: "el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1486/00 de 27 de Septiembre, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en alguno de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

E n relación a este último aspecto, decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1032/06 que "no es preciso que el acuerdo entre los coautores sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera junto con las aportaciones de los demás".

En el supuesto concreto, aun cuando pudiera entenderse que la participación del acusado en el iter criminis pudiera ser de captador al ser el primer contacto con los testigos, el que informa de la posibilidad de la compra en condiciones ventajosas de los inmuebles, no puede tampoco obviarse que el mismo realiza más actuaciones no solo presenta a los testigos al Sr Maximo , recibe las cantidades en metálico y entrega recibos por las mismas, facilita el teléfono, se mantiene en contacto con los testigos en un momento posterior es el que les indica diversas excusas para el retraso, es decir, no efectua una actuaciòn en el extraradio de la acción nuclear captar a los posibles compradores de modo exclusivo, sino que permanece a lo largo de diversas actuaciones , entre ellas, de carácter relevante como la de recepción del dinero y entrega de recibis , por lo que debe entenderse que nos hallamos ante un cooperador necesario con una actuación primordial para dotar de confianza a los testigos permanenciendo durante las distintas fases de la compra, por lo que se interviene con una actuaciòn sin la cual no se hubiera producido el hecho como cooperador necesario ex art 28 b) del C.Penal.

FALSEDAD)

En cuanto a la autoria del Sr Cayetano del delito de falsedad como delio autonómo como hemos descrito no queda acreditado que fuera el encausado el redactor y emisor de los telegramas, por lo que no puede atribuirse al mismo la autoría.

OCTAVO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL:

Se insta por la Defensa la aplicación de la atenuante de las diliaciones indebidas como cualificada y se rebaje la pena dos grados.

En este sentido, debemos destacar lo manifestado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 15 de septiembre de 2022: "Por todas, nuestra muy reciente sentencia número 555/2022, de 8 de junio, viene a recordar, por lo que respecta a la aplicación de la circunstancia atenuante invocada, que: "Al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal."

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero ; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de octubre de 2003 "...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

En la sentencia del T.S. de 2 de febrero de 2.023 se recoge que:"Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencia 416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 que: "En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en:

a.- Sentencia 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

b.- Sentencia 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación);

c.- Sentencia 506/2002, de 21 de marzo (9 años);

d.- Sentencia 39/2007, de 15 de enero (10 años);

e.- Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración);

f.- Sentencia 132/2008, de 12 de febrero (16 años);

g.- Sentencia 440/2012, de 25 de mayo (diez años);

h.- sentencia 805/2012, de 9 octubre (10 años);

i.- Sentencia 37/2013, de 30 de enero (ocho años)".

Por su parte, la Acusación Particular entiende que no procede la cualificación de la misma, pués el acusado Maximo ha estado en paradero desconocido, cambio de domiclio y no lo comunicó, lo que es atribuible al mismo, que ha sido una investigaciòn compleja con 27 perjudicados y que el mismo decia que tenia dinero en la Banca Itxauspe en DIRECCION011 lo que ha dificultado la investigación y que se tenga en cuenta que los testigos ha sufrido una situaciòn inostenible durante un plazo dilatado de tiempo y la Sra Estela tendra que pagar hasta 2.023 cantidades importantes.

En este punto, pese a la posible complejidad del procedimiento en modo alguno puede obviarse la duraciòn del procedimiento, la duraciòn intrinseca del propio procedimiento sin que se justifique la misma, con períodos de paralizaciòn de caracter absolutamente relavante, como en el período para el dictado del auto de procedimiento abreviado, sin por lo que se refiere al hoy enjuiciado puedaatribuírsele las circunstancias de paradero desconocido del otro acusado, sin perder de vista tampoco el recorrido efectuado entre distintas resoluciones judiciales en relaciòn a los diferentes períodos temporales, que como en el supuesto que examinamos, determinan que debe integrarse como cualificada la atenuante.

NOVENO.- PENALIDAD:

Integrados los hechos enjuiciados en el tipo penal de la estafa en la redacciòn vigente en el momento de los hechos en la redacciòn del tipo penal del C.Penal de 1.995 y atendiendo a lo prevenido en el art 250-1-1º y 6º del C.Penal la pena base sera de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, al igual que en la redacciòn vigente de dicho precepto.

Tampoco puede obviarse que nos hallamos ante un delito continuado de estafa ex art 77 del C.Penal que previene :"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 concreta dichos requisitos en los siguientes términos:" La especificación del delito continuado del artículo 74 CP (EDL 1995/16398) requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos:

a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso;

b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión;

c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo"; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad".

La pena base en aplicaciòn del mismo sería de 6 a 8 años de prisión y multa de 18 a 24 meses.

Y al aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art 21-6 del C.Penal y art 66- 2 del C.Penal se podra imponer la pena inferior en uno o dos grados.

En el supuesto de autos debera de rebajarse en dos grados para individualizar la pena, art 66 del C.Penal, en concreto a imponer se atendera a la existencia cuando menos de un pluralidad de persona, de una trama con actuaciones diversas todas ellas concurrentes para obtener el fin del desplazamiento patrimonial y además de ello, para no imponer la pena mínima se atendera a la situaciòn económica, en las conscuencia económicas absolutamente relevantes que los hechos han tenido para los perjudicados que venden sus viviendas, la viviendas en las que residian ante la inmediaciòn de la culminación de la operaciòn de compra y que suscriben préstamos para abonar los importes del precio, con perjuicios, sobre todos de los abonos de los intereses de los mismos que se prolongan en el tiempo latsrando su situacòn económica durante un periodo de tiempo muy dilatado como de manera muy gráfica explicaron los testigos en el acto del juicio , la Sra Estela y el Sr Gines por lo que fijara en dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota de seis euros, próxima a la mínima legal no constando la concurrencia de circunstancias extraordinarias de escasa, infima capacidad económica.

Y ex art 57 del C.Penal se impondra como accesoria la inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio psivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL:

En el art 109.1 del C.Penal establece la obligaciòn de reparar los daños y perjuicios acusados por el ilícito penal al ser toda persona responsable criminalmente de un delito responsable, también civil, ex art 116 del C.Penal.

El Ministerio Fiscal solicita en tal concepto para el Sr Darío la suma de 250.809 euros qe entrego al Sr Cayetano , 1.150 comisión de apertura del préstamo personal suscrito con Kutxa y 2.289, 33 euros de intereses.

Y de las cantidades derivadas de la venta de le vivienda.

La Sra Estela la cantidad de 335.364 euros más los gastos del contrato de prestamo que suscribio.

Para el Sr Gines y la Sra Marcelina la suma de 117.475 euros más los perjuicios por el préstamo suscrito por los mismos.

La Acusaciòn Particular solicita las siguientes sumas para el Sr Darío 58.809 euros pendientes de abonar de la suma entregada, 1.150 euros de la comisión de apertura del prestamo personal, 3.289, 32 euros intereses del mismo del 15- 10-2.004 a 15-01-2.005 y 460 euros de gastos por la venta del piso y daños y perjuicios la revalorizaciòn de la vivienda si no hubiera tenido que venderla 38.764, 50 euros e intereses legales.

A la Sr Estela en la suma de 335.364 euros suma entregada, 13.648 euros de intereses del 22-09-2.007 a 2-6- 2.008 y 48.841 , 61 euros por comisiones de apertura de prestamos hipotecarios, intereses y gastos de escrituración, provisiones de gastos de prestamos hipotecarios y cancelación registral.

Y como perjuicios las sumas que se halla pagando de intereses.

En el supuesto de autos, como se ha expuesto la indemnizaciòn debe comprender, tanto, las cantidades que se entregaron, salvo en el supuesto del Sr Darío que ha recuperado parte de las mismas como propiamente restitución, art 110- 1 del C.Penal y como daños y perjuicios, art 113 del C.Penal los importes de los gastos de los préstamos e intereses que de los mismos han derivado .

En los autos consta respecto al Sr Darío en los folios 130, 131 y 132 recibís firmados por el Letrado del Sr Darío de la recepción por el mismo de diversas sumas 96.000 euros el 28 de octubre de 2.005 , 24.000 euros el 11 de noviembre de 2.005 y 12.000 euros el 18 de noviembre de 2.005.

Restando de percibir la suma de 58.809 euros.

En los folios 30 y 501 certificación de Kutxa por gastos de un credito de 230.000 euros suscrito por el Sr Darío, se incluyen los de notaria.

En el folio 30 y 502 los intereses pagados de 15-10-2.004 a 15-01-2.005 3.289, 32 euros.

Así como la suma 38.746,5 euros en concepto de perdida económica por la revalorizaciòn del piso que vendio en la suma de 258.435 euros para hacer frente a la cantidad abonada por la compra de la vivienda del PASEO000 aplicando una revalorizaciòn del 10% lo arroja la suma antes señalada.

En relación a la Sra Estela la devolución, restitución de la suma entregada 335.364 euros , folio 594 y 2213.

En el folio 2113 consta que suscribio un prestamo con la entidad Banco de Vasconia un prestamo hipotecario por importe de 355.000 euros, que los intereses desde el 22 de noviembre de 2.007 hasta el 2 de junio de 2.008 eran de 13.648 euros.

En certificación de la misma entidad, al folio 2214, como comisiones de apertura de prestamos hipotecarios, intereses, gastos de escrituraciòn cancleaciòn registral etc la suma de 43.841 , 61 euros.

Y en concepto de indemnizaciòn de daños y perjuicios las cantidades abonadas como amortizaciòn del prestamo.

El Sr Gines y la Sra Marcelina la indemnizaciòn comprendera la restituciòn de la suma percibida, 117,475 euros, y la indemnización de los daños y perjuicios derivados del préstamo que los mismos suscribieron que se determinaran en ejecuciòn de sentencia.

Todas estas sumas devengaran el interes legal del art 576 de la L.E.Civil hasta el completo abono de las mismas.

UNDÉCIMO.- COSTAS:

La regla general contenida en los arts 123 de C.Penal y 240-3 de la L.E.Criminal se impondran las costas de la Acusación Particular al condenado salvo que en su actuaciòn concurra temerida o mala fe no que no es predicable en el supuesto de autos y debe en consecuencia incluirse las mismas en la condena del acusado.