Sentencia Penal 183/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1084/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha

"Condeno a Lidia con NIE NUM000 como autora de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis.1 y 2 del código penal a la pena de 2 años y 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo y a la inhabilitación especial para el derecho a la patria potestad s bre sus hijos menores por tiempo de 4 años.

Condeno a Carlos Alberto con DNI NUM001, como autor de un delito leve de lesiones del art.147.2 del código penal, a la pena de 45 días de multa a razón de 12 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, y en concepto de responsabilidad civil, deberá de indemnizar a Luis Andrés en la cantidad de 220 € por las lesiones y 149 € por las gafas rotas, con aplicación del art. 576 de la LEC."

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.

RECURSO DE APELACION DE DOÑA Lidia

Entiende la recurrente, poniendo orden a los argumentos que, entremezclados, expone en su escrito:

1.- que se ha vulnerado el derecho de defensa de su representada DOÑA Lidia desde el momento en que se habla de que DOÑA Lidia maltrata a sus hijos, algo de lo que DOÑA Lidia no ha podido defenderse.

2.- que existe un ERROR en las conclusiones de la Sentencia desde el momento en que concurre en DOÑA Lidia causa justificada en tanto en cuanto lo que pretendía DOÑA Lidia era proteger a sus hijos en tanto en cuanto se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 5 los autos por malos tratos a menores derivados de una denuncia previa.

Que durante todo el tiempo en que el padre no pudo ver a los menores estos permanecieron con la madre, que siempre estuvieron en San Sebastián, que permanecieron en el domicilio de la madre, que se entregaron los menores al primer requerimiento judicial.

Invoca la existencia de causa justificada así como el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

3.- entiende la recurrente que no concurren los elementos del artículo 225 bis del Código Penal.

Que se ha condenado a DOÑA Lidia por las dos modalidades del precepto sin especificar ni explicar los hechos por los que DOÑA Lidia es condenada.

Que no se tuvo nunca la intención de permanencia ni de perturbar/pervertir el régimen de custodia judicialmente establecido.

Que los hechos no presentan "gravedad" teniendo en cuenta el tiempo en que el padre estuvo sin ver a sus hijos.

Que no ha quedado acreditado el grave perjuicio emocional que los menores sufrieron con ocasión de los hechos denunciados.

Que no se cumple el tipo objetivo porque DOÑA Lidia no quiso convertir en permanente la convivencia o apartar al otro progenitor de sus funciones parentales.

4.- se invoca la infracción del art. 11.3 de la LO 8/2021 en tanto en cuanto el informe del Equipo Psicosocial ha ubicado a DOÑA Lidia en situación de indefensión.

5.- invoca ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA el cual se proyecta,

a.- sobre el hecho de que exista una denuncia falsa contra DOÑA Lidia por el maltrato a los menores

b.- sobre la finalidad de proteger a los menores

c.- sobre los elementos del tipo del art. 225 bis del Código Penal

d.- sobre el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

e.- sobre el informe del Equipo Psico Social

6.- INFRACCION EN LAS NORMAS SOBRE APLICACIÓN DE LA PENA la cual se proyecta,

a. sobre el hecho de no haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal

b. sobre el hecho de no haber apreciado la existencia de un estado de necesidad en la conducta denunciada ya que existía la necesidad de proteger a los menores, víctimas de los malos tratos denunciados.

RECURSO DE APELACION DE DON Carlos Alberto

Defiende el recurrente, a este respecto, que existe un ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA porque el testigo incurre en contradicciones y no se da la incredibilidad subjetiva, tampoco verosimilitud, no existe persistencia.

Que dicho error se pone de manifiesto desde el momento en que los hechos contenidos en la Sentencia no concuerdan con la grabación.

SEGUNDO: Empezando por el primero de los RECURSOS DE APELACION, esto es, el interpuesto por DOÑA Lidia, la lógica nos llevaría a comenzar el análisis del RECURSO DE APELACION interpuesto por el pretendido ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Pero dado que en el RECURSO DE APELACION interpuesto se entremezclan, sin demasiado orden, tanto argumentos puramente jurídicos como argumentos fácticos vamos a efectuar el análisis por el orden en que se han expuesto los diferentes motivos impugnatorios puestos de manifiesto por el recurrente.

Debe comenzarse, a estos efectos, por consignar en esta resolución cuales han sido los HECHOS PROBADOS en la Sentencia de Instancia para analizar los elementos probatorios que han llevado al Juzgador a dicha conclusión fáctica y, posteriormente, acometer el análisis de los aspectos jurídicos del RECURSO DE APELACION planteado.

Dice el Magistrado-Juez de Instancia que son HECHOS PROBADOS:

" llegado el día 1 de abril de 2018, la abuela paterna de los niños, con autorización expresa y por escrito, se desplazó a la estación de Renfe de San Sebastián para recoger a los niños a las 16:30 horas tal y como estaba estipulado en el Convenio regulador, sin que éstos apareciesen, siendo así que transcurrido un tiempo prudencial, el Sr. Ángel Daniel trató de ponerse en contacto por teléfono con la madre, la Sra. Lidia, sin obtener respuesta, comprobando posteriormente al llegar a casa que tenía un correo electrónico enviado por la Sra. Lidia a las 15:42 horas de ese mismo día informando al padre que debido a una causa familiar grave, Adoracion y Andrés no podrían ser entregados ese mismo día 1 de abril según establecía el calendario acordado, e informando que le comunicaría con antelación suficiente la nueva fecha de intercambio.

Probado y así se declara, que pese a la insistencia del Sr. Ángel Daniel, en comunicaciones por correo electrónico con la Sra. Lidia, los días 1, 3, 10, 11, 12, 13, y 20 de abril de 2018, aquél no pudo establecer ningún tipo de contacto con sus hijos, desconociendo dónde se encontraban y los motivos por los que no les fueron entregados según el Convenio regulador.

Probado y así se declara que Lidia no llevó a los hijos al colegio desde el 16 de abril de 2018 hasta que, al intervenir el Servicio de Protección a la Infancia de la Diputación Foral de Guipúzcoa, fueron llevados el día 16 de mayo de 2018, momento en el que el Sr. Ángel Daniel pudo volver a ver a sus hijos."

Sobre los elementos probatorios que le han llevado al Magistrado-Juez Sentenciador a tal narración de HECHOS PROBADOS:

"no se discute el hecho de la no entrega de los hijos menores, pues así lo ha reconocido la propia acusada, aunque ha dado las explicaciones de los motivos por los que no entregó a sus hijos de los que luego se hablará, y así lo ha confirmado el Sr. Ángel Daniel, quien se ha ratificado en su denuncia alegando que la acusada ni llevó a los hijos a la estación el 1 de abril de 2018, tal y como estaba pactado, ni le permitió verles ni hablar con ellos hasta el día 18 de mayo de 2018.

En segundo lugar, hay convenio regulador y una resolución judicial que estableció un régimen de guarda y custodia compartida y régimen de visitas y que era conocido tanto por el padre como por la madre, y que la fecha en la que se produjo la no entrega le correspondía al padre estar con sus hijos"

Ni un aspecto ni el otro se ponen en tela de juicio en el RECURSO DE APELACION razón por la que no puede pretenderse que, a este respecto, exista ERROR alguno en la VALORACION DE LA PRUEBA.

Sí que se pone en duda el hecho de que el denunciante no pudiera "establecer ningún tipo de contacto con sus hijos, desconociendo dónde se encontraban y los motivos por los que no les fueron entregados" .

A este respecto se han aportado a los autos los correos electrónicos que desde el día 1 de abril de 2018 se "cruzaron" el denunciante y DOÑA Lidia.

Dice la Sentencia que "Tampoco es cierto que la acusada facilitase la comunicación de los hijos con su padre, como lo demuestran los correos que obran en la causa y que se volvieron a proponer como prueba al inicio de la vista. Así, una lectura de los correos intercambiados entre ambos desde las direcciones DIRECCION000 usado por la Sra. Lidia y DIRECCION001 usado por el Sr. Ángel Daniel, entre los días 1, 3, 10, 11, 12, 13 y 20 de abril de 2018, clarifica aún más los hechos, pues demuestra la nula voluntariedad de la Sra. Lidia en facilitar contacto alguno entre el padre y los hijos además de no dar expl caciones del porqué a la negativa a la entrega de los niños, más allá de mencionar "una causa grave", aunque luego aclaró que se encontraban "en perfectas condiciones de salud", si bien, ante la insistencia del padre la Sra. Lidia terminó diciendo, en su correo del 11 de abril, que debido al maltrato y torturas que los menores habían recibido por parte del padre y de su familia los niños no deseaban hablar con él, ni oír su voz ni verle nunca más. También llama la atención que finalmente, la Sra. Lidia, facilitó al Sr. Ángel Daniel las 10:00 horas como el momento adecuado para poder llamar a sus hijos, a lo que éste contestó que además de no poder hacerlo a esas horas debido a que tenía que estar trabajando le resultaba también llamativo por el hecho de que a esa hora los niños deberían estar en el colegio. Igualmente, las comunicaciones por teléfono no fueron posible por cuanto que el Sr. Ángel Daniel trató de ponerse en contacto telefónico con la Sra. Lidia para interesarse por sus hijos, pero todo ello en vano porque la Sra. Lidia había cambiado de número de teléfono sin avisar al Sr. Ángel Daniel. También ha quedado probado que los niños no acudieron a la escuela durante dicho periodo, como lo prueba el propio reconocimiento de ello por parte de la acusada y consta documentalmente en los partes de asistencia del Centro Escolar DIRECCION002."

Es este, a nuestro juicio, el único elemento del que se puede pretender que existe ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA conforme a lo expuesto en los HECHOS PROBADOS de la Sentencia. Volveremos a él cuando analizemos el ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Así planteado, entiende la recurrente, en el orden antes consignado:

1.- Que se ha vulnerado el derecho de defensa de su representada DOÑA Lidia desde el momento en que se habla de que DOÑA Lidia maltrata a sus hijos, algo de lo que DOÑA Lidia no ha podido defenderse.

Cierto es que el Magistrado-Juez en su Sentencia cita textualmente que "puede concluirse que no solo no hubo malos tratos del padre hacia sus hijos sino que, más bien, a la inversa tal y como detalla el informe de la Diputación".

Ahora bien, dicho argumento, empleado, necesaria o innecesariamente por el Magistrado-Juez obiter dicta lo cierto es que no tiene reflejo alguno en los HECHOS PROBADOS de la Sentencia y tampoco en el FALLO de la misma. Difícilmente puede hablarse de que DOÑA Lidia haya sido condenada sin ser oída cuando nadie, siquiera la acusación particular, ha sostenido acusación por delito de maltrato razón por la cual la alegación que, a este respecto, efectúa la defensa de DOÑA Lidia si bien puede comprenderse a la vista de que, efectivamente, se dice en el cuerpo de esta resolución que DOÑA Lidia puede haber maltratado a sus hijos esa aseveración se hace a raíz del rechazo que se efectúa de su "causa justa" para retener a los menores hechos de los que, efectivamente, sí es objeto de acusación DOÑA Lidia.

Estimar o desestimar este motivo del recurso a ningún sitio nos va a llevar. Si DOÑA Lidia no ha sido acusada de maltrato a sus hijos ni ha sido condenada por ello; si los hechos por los que DOÑA Lidia dice haber sido condenada no tienen su reflejo en los HECHOS PROBADOS de la Sentencia esta Sala, a lo sumo, puede criticar su inclusión en el cuerpo de la resolución, por innecesaria, mas esta crítica en modo alguno afecta al FALLO y, por supuesto, no es susceptible de modificar, en absoluto, el sentido de dicho FALLO.

2.- Que existe un ERROR en las conclusiones de la Sentencia desde el momento en que concurre en DOÑA Lidia causa justificada en tanto en cuanto lo que pretendía DOÑA Lidia era proteger a sus hijos mientras se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 5 los autos por malos tratos a menores derivados de una denuncia previa.

Que durante todo el tiempo en que el padre no pudo ver a los menores estos permanecieron con la madre, que siempre estuvieron en San Sebastián, que permanecieron en el domicilio de la madre, que se entregaron los menores al primer requerimiento judicial.

Invoca la existencia de causa justificada así como el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Al respecto de esta cuestión el Magistrado-Juez Sentenciador dice:

"en relación con la excusa de la Sra. Lidia, o como dice el código penal-causa justificada- ésta alegó que no entregó a sus hijos porque, según ella, sus hijos recibían malos tratos del padre y de su familia, que les pegaban y se reían de ellos, que no les daba de comer y no los duchaba, que no entregó a los niños porque como madre no quería porque sus hijos le decían que no querían ir con el padre. Además, alegó que entre el 9 de abril al 11 de mayo de 2018 no llevó a los niños al colegio porque el colegio no hacía nada ni ayudaban a su hijo y si dejaba al niño en el colegio iba a ir el padre y se los iba a llevar. Además, afirmó que su abogada le dijo que no entregase los niños al padre, que le dijo que tenía que esperar a ver qué decía el juzgado, que como se lo dijo su abogada no los entregó, y que luego en mayo le llamó el abogado diciéndole que tenía que entregar a los niños ya porque había una resolución que así lo acordaba.

Pues bien, esta excusa además de no ser creíble no ha sido probada en modo alguno."

(...) no es creíble ni tan siquiera que la Sra. Lidia tuviese sospechas de los malos tratos por parte del padre y que por prevención no entregó a sus hijos al padre hasta que se lo ordenó la Diputación. No hay, pues, causa justificada para incumplir gravemente el régimen de custodia."

Al respecto de la causa justificada que invoca DOÑA Lidia la misma, se apoyaría, entendemos, en un presunto maltrato del que eran objeto sus hijos así como en las actuaciones incoadas en virtud de la denuncia interpuesta ante el Juzgado de Guardia de San Sebastián, en la que se solicitaron medidas cautelares que fueron denegadas por medio de auto de 3 de enero de 2018 (folios 151 y siguientes de las actuaciones) y que, posteriormente, fueron objeto de auto de SOBRESEIMIENTO en resolución de 13 de agosto de 2018 (folios 150 y 150 vuelta de las actuaciones)

No se menciona dicha documental en la Sentencia dictada.

Ahora bien, si tenemos en cuenta el contenido del auto de los autos 151 y siguientes de las actuaciones, tenemos una denuncia interpuesta por DOÑA Lidia contra DON Ángel Daniel por malos tratos a menores que, al menos en ese primer momento, no determinó la adopción de medida cautelar alguna.

No se ha acreditado, en absoluto, que por decisión judicial el régimen de custodia se hubiera visto alterado durante esas fechas o que por resolución judicial se hubiera puesto de manifiesto un riesgo que aconsejaría la adopción de medidas cautelares de protección.

Tal como se deduce del auto de 3 de agosto de 2018 dichas actuaciones incoadas contra DON Ángel Daniel fueron archivadas.

La pretensión de DOÑA Lidia de entender que la protección de sus hijos es causa justificada para alterar, unilateralmente, el régimen de custodia es inaceptable.

Y es que, ya ante nuestro Tribunal Supremo, se ha planteado cuestión similar siendo los términos empleados por nuestro más Alto Tribunal tajantes y absolutamente indiscutibles.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 351/2022 de 6 de abril de 2022 que "la recurrente considera que su actuación estuvo justificada. Que pretendió evitar un mal grave, actual, real e inminente que afectaba a sus hijas y que no dispuso de otros modos alternativos para evitarlo que desoyendo los requerimientos judiciales. Según la recurrente, "el día en el que se procede a la entrega de las menores al Sr. Carlos Alberto, se arranca a las menores de su vida anterior" .

El motivo no puede prosperar. De nuevo se extravasa irreductiblemente el cauce casacional. El hecho probado no aporta ningún dato sobre el que el gravamen por infracción de ley pueda asentarse. Todo lo contrario. Se precisa que "no concurría ninguna circunstancia que supusiera un impedimento para la entrega de las menores debido a la conducta de Carlos Alberto ".

Debe recordarse, de nuevo, que lo que se pretende mediante el tipo de protección del artículo 225 bis CP es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de "cosificación". El mantenimiento de la paz en las relaciones familiares en crisis se pone al servicio del interés superior del menor, lo que exige , necesariamente, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes. No puede reconocerse estado de necesidad exculpante o justificante a quien actúa , casi en términos performativos, autogenerando por su propia voluntad una situación de inexigibilidad de otra conducta. Como, con claridad, acontece en el caso que nos ocupa"

En el caso de autos dice DOÑA Lidia en su declaración que "no entregó a los niños porque como madre no quería porque sus hijos decían que no querían ir con el padre", que "sus hijos recibían malos tratos del padre y de su familia, que les pegaban y se reían de ellos, que no les daba de comer y no los duchaba"

Y en los correos electrónicos que han sido aportados con anterioridad a la vista DOÑA Lidia dice claramente que "debido a causas o motivos familiares graves que han acontecido sin previo aviso y por supuesto ajenos a mi voluntad y deseos" no entrega a los niños.

¿Dónde está esa "causa justificada" que la recurrente menciona en su RECURSO DE APELACION? ¿Ha quedado acreditada dicha "causa justificada"? Es evidente que no ha sido así.

El Magistrado-Juez ha especificado en su Sentencia que esa causa justificada no ha sido acreditada y el RECURSO DE APELACIÓN no aporta nada nuevo para que esta Sala llegue a una conclusión distinta.

Más allá de lo dicho por la propia acusada lo cierto es que:

1.- DON Ángel Daniel ha negado los malos tratos.

2.- DOÑA Erica, directora del Colegio, manifiesta que nunca le llegaron rumores de que los niños fueran maltratados o golpeados por su padre. Que los niños iban a la piscina y la andereño nunca comprobó la existencia de malos tratos.

3.- DOÑA Estrella dice que los niños tenían un discurso aprendido de que su padre les pegaba, que era aprendido porque no había contenido emocional. Que luego comprobaron en las entrevistas conjuntas que no había malos tratos. Que hablando con los profesores, no había ninguna huella de maltrato. Que constataron el maltrato psíquico de la madre hacia los hijos.

4.- El Informe del Equipo Psico-Social obrante a los folios 48 y siguientes de las actuaciones pone de manifiesto la influencia negativa de la figura materna, la transmisión de mensajes negativos al menor, la incidencia negativa del entorno materno en el equilibrio psicoafectivo del menor Adoracion.

5.- Ya hemos mencionado el auto de 3 de agosto de 2018 en el que las actuaciones incoadas contra DON Ángel Daniel por presunto maltrato a sus hijos fueron archivadas.

Con este acervo probatorio lo cierto es que llegar a la conclusión, como hace el Juzgador, de que la "causa justificada" alegada por DOÑA Lidia para retener a los menores (y que ratificada por su RECURSO DE APELACION) no ha quedado acreditada es una decisión razonable y coherente.

Este motivo del RECURSO DE APELACION, en consecuencia, no puede prosperar.

Por la mera voluntad de DOÑA Lidia, apoyada en su íntima convicción o, en su caso, en su deseo no puede alterarse, de forma arbitraria, un régimen de custodia y mucho menos justificar, tal como se pretende, que una retención discrecional y contra regimen judicialmente establecido está justificada.

3.- Entiende la recurrente que no concurren los elementos del artículo 225 bis del Código Penal.

Con ánimo introductorio en la cuestión planteada decir que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 340/2021, de 14 de abril , interpreta el art. 225 bis CP "conforme a su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, así como atendiendo al bien jurídico tutelado en congruencia con precedentes de esta Sala. Concretamente los precedentes que tuvo en cuenta fueron el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor).

Pues bien, en la citada sentencia núm. 340/2021 , concluíamos que el art. 225 bis CP sanciona la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos . En esa acción el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito, quedando solo fuera del tipo el progenitor que ostenta la custodia en exclusiva, porque entonces no se quebrantó el derecho de custodia de ningún progenitor.

(...)

Así, la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 , entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que le correspondían, inherentes a la custodia compartida, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna concreción del derecho de visita. (...)".

La tipificación de esta conducta está directamente "inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de la Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a "De los delitos contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como "Delitos contra las relaciones familiares"; ha de ser puesta en directa relación con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares sobre los menores que recaiga , donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.

Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.

Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.

En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos ; se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos . En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción."

Hecha la introducción, analicemos, punto por punto, las alegaciones de la defensa para terminar concluyendo que, efectivamente, la conducta de DOÑA Lidia encaja en el tipo penal por el que ha sido condenada.

a.- Dice la recurrente que se ha condenado a DOÑA Lidia por las dos modalidades del precepto sin especificar ni explicar los hechos por los que DOÑA Lidia es condenada.

Si bien es verdad que en el FALLO se dice que DOÑA Lidia ha sido condenada por un delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1 y 2 de Código Penal es lo cierto que dicho FALLO debe integrarse con el contenido de los RAZONAMIENTOS JURIDICOS.

En este sentido, dice el Magistrado-Juez Sentenciador que:

1.- "no se discute el hecho de la no entrega de los hijos menores, pues así lo ha reconocido la propia acusada".

Parece claro que el Magistrado-Juez sentenciador está hablando de la "retención" de los menores pues si literalmente hace referencia a la "no entrega" no parece que estemos en el ámbito objetivo del primero de los apartados del art. 225 bis.

Posteriormente reitera el Magistrado-Juez que "en consecuencia quedan probados todos los elementos del delito de sustracción de menores (...) al haberse probado que no hubo entrega de los mismos por parte de la madre-acusada"

Vuelve a hablar el Magistrado-Juez Sentenciador de la retención. No de cambio de domicilio o de traslado.

En consecuencia, en cuanto a este primer elemento parece claro que el Magistrado Juez ha explicado, sobradamente, que lo que se está castigando es, precisamente, que la acusada no entregó a los menores cuando debía o no les devolvió. Los retuvo, en consecuencia.

2.- "En segundo lugar (dice el Magistrado-Juez) hay convenio regulador y una resolución judicial que estableció un régimen de guarda y custodia compartida y régimen de visitas y que era conocido tanto por el padre como por la madre, y que la fecha en la que se produjo la no entrega le correspondía al padre estar con sus hijos"

Habla el segundo apartado del art. 225 bis del incumplimiento de un deber establecido en resolución judicial o administrativa.

Y es en este aspecto en el que incide el Magistrado-Juez Sentenciador en su Sentencia. No en otros.

Destaca, por tanto, la retención y el incumplimiento de la resolución judicial. Y lo hace motivándolo, debidamente.

Explica, en consecuencia, razones bastantes para que la defensa de DOÑA Lidia sepa cuál es la conducta por la que se está condenando a su cliente a pesar de esa genérica referencia del FALLO.

3.- Analizados ambos aspectos faltaría el elemento "gravedad" al que posteriormente nos referiremos pero que también analiza el Juez en su Sentencia.

Por todo ello, es evidente, el motivo del RECURSO DE APELACION no puede prosperar pues por mucho que en el FALLO se diga, quizá erróneamente, que DOÑA Lidia es condenada por los dos apartados del art. 225 bis parece claro que es al art. 225 bis 2) al que, una y otra vez, hace referencia el Sentenciador en su Sentencia.

b.- Dice la recurrente que no se tuvo nunca la intención de permanencia ni de perturbar/pervertir el régimen de custodia judicialmente establecido. Que no se cumple el tipo objetivo porque DOÑA Lidia no quiso convertir en permanente la convivencia o apartar al otro progenitor de sus funciones parentales.

Lógicamente estamos ante una mera interpretación de parte de lo declarado como HECHO PROBADO por el Juez.

Defender que después de casi 38 días de "retención" de los menores no se tiene intención de perturbar el régimen de custodia establecido es, cuando menos, aventurado.

Es evidente y así se ha declarado que DOÑA Lidia actúa, sin ningún tipo de cobertura legal, privando al padre de sus hijos de la posibilidad de verlos.

No los entrega cuando debe y los retiene, durante varias semanas, sin llevarlos, incluso, al Colegio con el fin, entendemos, entre otros, de que no se relacionaran con su padre.

El plazo de tiempo durante el que se prolongó dicha retención, la forma en la que DOÑA Lidia actuó en la más que evidente clima de crisis familiar y el hecho de no llevar, siquiera, a los niños al Colegio para evitar que puedan relacionarse con el padre nos conduce a pensar que, efectivamente, no sólo se trataba de perturbar el régimen de custodia de los menores sino que, de facto , así se hizo durante varias semanas.

c.- Añade la recurrente que no ha quedado acreditado el grave perjuicio emocional que los menores sufrieron con ocasión de los hechos denunciados.

Bien, no existe parte médico alguno que así lo acredite pero, ¿de verdad se trata de defender que privar a los hijos de ver al progenitor durante casi seis semanas no es gravemente perjudicial para los menores retenidos?

Ya hemos destacado que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo construye esta figura en torno a varios elementos.

Nuestro más alto Tribunal menciona la "paz familiar" que, entendemos, se burla con una conducta, la de DOÑA Lidia, que desprecia, absolutamente, dicho elemento normativo.

Se refiere, el Tribunal Supremo, a los intereses de los hijos menores. Pues bien, ¿no se afecta a dicho superior interés privando a unos niños de 6 y 4 años de ver a su padre durante más de 6 semanas? ¿Es necesario que esa retención que SEPARA de facto y sin ningún tipo de fundamento legal al padre de sus hijos vaya acompañado de una acreditación objetiva?

En el procedimiento no se ha oído a los menores pero existen elementos que ponen de manifiesto, cuando menos, que los menores se han visto perjudicados por la conducta materna y la de su entorno.

Como hemos mencionado ut supra DOÑA Estrella dice que constataron un maltrato psíquico de la madre hacia los hijos y el Informe del Equipo Psico-Social obrante a los folios 48 y siguientes de las actuaciones pone de manifiesto la influencia negativa de la figura materna, la transmisión de mensajes negativos al menor, la incidencia negativa del entorno materno en el equilibrio psicoafectivo del menor Adoracion.

Con dicho acervo probatorio mencionado en la Sentencia y la acreditación, como HECHO PROBADO, de que los menores estuvieron separados de su padre durante más de seis semanas, ¿es posible defender no ha quedado acreditado el grave perjuicio emocional que los menores sufrieron?

Más allá de que ese perjuicio no es un elemento del tipo sino una mera referencia jurisprudencial a las condiciones del bien jurídico protegido esta Sala considera que la conducta declarada PROBADA es susceptible, per se , de perturbar el régimen de custodia y de perjudicar emocionalmente a los menores algo que, si hacemos caso a los informes antes aludidos, parece que, efectivamente, sucedió.

d.- Por último, defiende la recurrente que los hechos no presentan "gravedad" teniendo en cuenta el tiempo en que el padre estuvo sin ver a sus hijos .

El Magistrado-Juez Sentenciador se refiere a este elemento del tipo en sede de individualización de pena y manifiesta que "en el presente caso, los hechos son graves, dado que la acusada retuvo a sus hijos durante varios días sin comunicar al padre dónde estaban así como los motivos verdad ros por los que no los entregó, dado que era consciente de la falsedad de las acusaci nes de malos tratos. Además, dada su nacionalidad, el riesgo de sustracción de los m nores y su traslado a su país natal aumentó la incertidumbre y dolor al Sr. Ángel Daniel, por lo que procede imponer la pena solicitada por las acusaciones de dos años y once meses de prisión"

Es este quizá, el elemento más perturbador de la Sentencia recurrida en tanto en cuanto el Magistrado-Juez únicamente hace referencia al mismo en sede de individualización de la pena cuando, este sí, es un elemento del tipo.

Al respecto de la gravedad de la conducta hemos de partir de los HECHOS PROBADOS así como de posturas jurisprudenciales recientes en supuestos de similar entidad.

En este sentido no se puede olvidar que, según los HECHOS PROBADOS de la Sentencia el denunciante no pudo ver a sus hijos desde el 1 de abril de 2018 (fecha en que le correspondía a la madre entregarlos) hasta el día 16 de mayo de 2018 en la que la madre los lleva al Colegio, dicen los HECHOS PROBADOS, tras intervenir el Servicio de Protección de la Infancia de la Diputación.

Y, además, " pese a la insistencia del Sr. Ángel Daniel, en comunicaciones por correo electrónico con la Sra. Lidia, los días 1, 3, 10, 11, 12, 13, y 20 de abril de 2018, aquél no pudo establecer ningún tipo de contacto con sus hijos, desconociendo dónde se encontraban y los motivos por los que no les fueron entregados según el Convenio regulador".

La denuncia, tampoco podemos olvidarlo, se interpone el día 2 de abril de 2018.

En la Sentencia del Juzgado de lo Penal de BADAJOZ de 25 de enero de 2021 se condenaba por este delito ante los siguientes HECHOS PROBADOS: " Begoña, sin dar justificación alguna, no entregó a las menores en marzo de 2018 para el disfrute de la mitad de las vacaciones con Herminio, contraviniendo lo recogido en el Auto de 21-3-2018.

Instada la ejecución forzosa de la citada resolución (Procedimiento de Ejecución número 62/2018), se dictó el Auto de 4 de mayo de 2018 acordando despachar la misma y requiriendo a la acusada para que entregara de forma inmediata a Herminio las dos menores. En dicho procedimiento se abrió una pieza separada de Juicio Verbal 62/2018 para la adopción de medidas urgentes en protección de las menores al amparo del artículo 158 del Código Civil . En el seno de dicha pieza se dictó Auto de 26 de julio acordando requerir nuevamente a la acusada para la entrega inmediata de las menores y la suspensión del régimen de visitas que le había sido atribuido.

Ante la voluntad evasiva y renuente a recibir cualquier tipo de notificación judicial se realizó requerimiento personalmente a Begoña a través de funcionarios de Policía Nacional el día 23 de agosto de 2018, al que hizo caso omiso.

Begoña de forma deliberada y consciente se opuso a la entrega de las dos menores, reteniendo a las mismas pese a las sucesivas resoluciones judiciales que le instaban a entregarlas, con conocimiento de las mismas, incumpliéndolas a sabiendas y de forma recurrente, de tal manera que no se hizo efectiva la entrega de las menores hasta el 10 de abril de 2019 por intervención de la fuerza pública."

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca nº 30/2017 de fecha 22 de abril de 2017, aun cuando, como reza en HECHOS PROBADOS, desde el día 25 de noviembre de 2011 hasta el 13 de febrero de 2012 se impidió el régimen de custodia respecto de la menor, se estimó que los hechos no eran graves porque se tomó como día inicial para el cómputo el día en que se hizo el requerimiento judicial para la entrega, el día 3 de febrero de 2012 (en consecuencia, la retención, según dicha Sentencia, se prolongaría indebidamente durante 10 días.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 276/2022 de 23 de marzo de 2022 se dice que "entre mayo de 2017 y el 15 de enero de 2018 en que la acusada retiene al menor no entregándolo al padre pese a la existencia en ese momento de hasta cinco Sentencias que establecían su obligación de entrega del menor al padre (...) y además un Auto de orden general de ejecución de 29 de septiembre de 2017 por el que se requiere a la acusada a la entrega del menor. Todas estas resoluciones judiciales las conocía la acusada y pese a ello de manera consciente y voluntaria las desatiende, las obvia, las incumple y retiene al menor"

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 870/2015 de 19 de enero de 2016 en el siguiente supuesto de hecho ("En el mes de agosto de 2008: el 1 de agosto de 2008, la Sra. Clara acudió al domicilio del Sr. Joaquín a recoger a los menores, si bien ni el Sr. Joaquín ni los menores se encontraban en dicha vivienda. Según informó un obrero que se encontraba en la vivienda del Sr. Joaquín realizando obras en la misma, el Sr. Joaquín se había ido de vacaciones. Ante dicha situación y en presencia de agentes de la Policía Municipal de Pamplona nº NUM002 y NUM003, la Sra. Clara se puso en contacto telefónico con el Sr. Joaquín quién se negó a entregar a los menores.- Lo anterior determinó que el 1 de agosto de 2008 la Sra. Clara interpusiera el procedimiento de EJECUCIÓN familia contenciosa nº 1012/2008, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona, quien el mismo día 1 de agosto de 2008 dictó Auto , por el cual, entre otros extremos, se acordó despachar ejecución frente al Sr. Joaquín a fin de que éste trasladara a los menores al domicilio de la Sra. Clara. El Sr. Joaquín fue requerido para dicha entrega por parte de la Secretaria Judicial, si bien se negó a ello, según consta en la diligencia de constancia realizada por la Secretaria Judicial en los siguientes términos: "En Pamplona/Iruña, a 1 de agosto de 2008. La extiendo yo la Secretario/a Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha nos ponemos en contacto telefónico con D. Joaquín para requerirle para que proceda a la entrega de los menores a Dña. Clara como según consta en el convenio regulado firmado por ambas partes el día 14 de enero de 2008, contestando el Sr. Joaquín que no procederá a ello ya que no es eso lo que figura en tal convenio".- El Sr. Joaquín se fue de vacaciones con sus hijos fuera de Pamplona y admitió haber recibido la llamada del Juzgado de Familia nº 8.- La madre no pudo ejercer la guarda y custodia de los menores en el mes de agosto de 2008, teniendo que cancelar el viaje programado con los menores, habiendo pagado ya los billetes de tres (661,75 ?), y tener que abonar gastos por reserva de hotel.- Los menores no fueron restituidos, ni el acusado comunicó donde se encontraban los menores") entendió que debían "ratificar la calificación de los hechos ocurridos en el mes de agosto de 2008 como constitutivos del delito de sustracción o retención de menores por parte del progenitor recurrente llevada a cabo sin justificación alguna, puesto que incluso la preferencia o voluntad de los menores, que se alega, por viajar con su padre, frente a lo dispuesto en el convenio homologado judicialmente, es irrelevante. Ello, como explica el Tribunal provincial, impidió "que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes inherentes a la custodia que le correspondían". Hablamos, en este caso, de una retención de un mes de duración con un requerimiento expreso de la LAJ del Juzgado para que los menores fueran devueltos.

En nuestro caso, si bien hubiera sido deseable que el Juzgado ante el que se puso la denuncia, más allá del oficio genérico que dio lugar a la surrealista intervención obrante a los folios 38 y siguientes de las actuaciones (la cual tuvo lugar el día 24 de abril de 2018) hubiera requerido de alguna manera a la denunciada a fin de que informara, cuando menos, cuál era la situación de los menores y las razones por las que no había sido entregados al denunciante lo cierto es que ha quedado acreditado que DON Ángel Daniel no pudo ver a sus hijos desde el día 1 de abril hasta el día 16 de mayo.

Ha quedado acreditado que durante varios días, dentro de ese lapso temporal, ( comunicaciones por correo electrónico con la Sra. Lidia, los días 1, 3, 10, 11, 12, 13, y 20 de abril de 2018) el denunciante no pudo ver a sus hijos.

Ha quedado acreditado que la entrega de los menores en el Colegio, momento en que el padre pudo volver a ver a sus hijos, lo fue como consecuencia de la Intervención del Servicio de Protección de la Infancia de la Diputación Foral.

En definitiva, que los motivos que el Magistrado-Juez Sentenciador ha empleado para calificar como grave la conducta (esto es, que la acusada retuvo a sus hijos durante varios días sin comunicar al padre dónde estaban así como los motivos verdaderos por los que no los entregó) complementados por la argumentación de la Sala con respecto al elemento del tipo, conforme a lo argumentado en Sentencia y a lo reflejado en HECHOS PROBADOS, es suficiente para caracterizar la conducta de DOÑA Lidia como grave en los términos legalmente exigidos.

Ha de rechazarse, en consecuencia, este motivo del RECURSO DE APELACION interpuesto.

Ahora bien, no obstante considerar que no ampara la razón al recurrente en el sentido de que la conducta no es grave lo que no podemos considerar razonable es que los mismos motivos dados por el Magistrado-Juez para imponer una pena más grave que la mínima fijada por la Ley para la conducta denunciada puedan ser utilizados como argumento de uno de los elementos típicos, como hemos expuesto.

El Magistrado-Juez añade como elementos para agravar la pena, más allá de la mera estancia de los menores con la madre el que era consciente de la falsedad de las acusaciones de malos tratos (de lo cual no existe prueba alguna) y su nacionalidad, el riesgo de sustracción de los menores y su traslado a su país natal lo que aumentó la incertidumbre y dolor al Sr. Ángel Daniel aspecto que, consideramos, no tiene fuerza suficiente para agravar la pena en los términos en que así se ha hecho en la Sentencia dictada.

Es por ello que, a este respecto, considerando que aun siendo la conducta "grave" (como exige el tipo) no han quedado suficientemente acreditados el resto de los elementos que el Juez menciona para agravar, aún más, la pena por la conducta declarada probada consideramos procedente reducir la pena de prisión impuesta a DOÑA Lidia a 2 años de prisión , en los términos que se dirá.

4.- Se invoca la infracción del art. 11.3 de la LO 8/2021 en tanto en cuanto el informe del Equipo Psicosocial ha ubicado a DOÑA Lidia en situación de indefensión.

Esta alegación, consideramos, es mera retórica pues más allá de que la Ley mencionada no estaba en vigor en la fecha de los hechos lo cierto es que el Informe del Equipo Psicosocial mencionado ha podido ser objeto de contradicción en el acto del juicio y, en su caso, su valor probatorio nada tiene que ver con los aspectos destacados en el RECURSO DE APELACION.

El artículo mencionado afirma que los poderes públicos tomaran medidas para impedir que planteamientos teóricos puedan ser tomados en consideración en este tipo de informes.

Tal como puede apreciarse estamos ante una declaración meramente programática que ningún efecto puede desplegar en el caso de autos.

5.- invoca ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA el cual se proyecta,

a.- sobre el hecho de que exista una denuncia falsa contra DOÑA Lidia por el maltrato a los menores

Como hemos mencionado anteriormente, en ningún momento se declara probado que DOÑA Lidia haya interpuesto una denuncia falsa razón por la cual no comprendemos cual puede ser el sentido de este motivo de impugnación.

b.- sobre la finalidad de proteger a los menores

Ya hemos mencionado anteriormente que la prueba en torno a la causa justificada ha sido debidamente valorada por el Magistrado-Juez de Instancia y el hecho de que no apreciara esa causa justificada es razonable.

c.- sobre los elementos del tipo del art. 225 bis del Código Penal

Ya hemos mencionado ( y avalado) la interpretación que el Magistrado-Juez hace de los elementos probatorios que le han llevado a estimar concurrentes los elementos del tipo y no podemos sino remitirnos a dicha argumentación.

d.- sobre el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

No sabemos cómo puede existir un ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA sobre el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Mas cumpliendo la conducta declarada probada los elementos del tipo no sabemos en qué sentido puede llegar a jugar este principio.

e.- sobre el informe del Equipo Psico Social

No entendemos exactamente cuál es el ERROR DE LA APRECIACION DE LA PRUEBA que puede atribuirse al Magistrado-Juez en relación con la valoración que hace del Informe. Otra cosa es que se esté en desacuerdo con su contenido mas la valoración que hace el Juez de ese informe, sobretodo para rechazar la causa justificada, es razonable y acorde con las máximas de experiencia.

Tal como hemos mencionado anteriormente sí que se pone en duda el hecho de que el denunciante no pudiera "establecer ningún tipo de contacto con sus hijos, desconociendo dónde se encontraban y los motivos por los que no les fueron entregados" aspecto al que hace referencia los HECHOS PROBADOS.

A este respecto se han aportado a los autos los correos electrónicos que desde el día 1 de abril de 2018 se "cruzaron" el denunciante y DOÑA Lidia.

Dice la Sentencia que "Tampoco es cierto que la acusada facilitase la comunicación de los hijos con su padre, como lo demuestran los correos que obran en la causa y que se volvieron a proponer como prueba al inicio de la vista. Así, una lectura de los correos intercambiados entre ambos desde las direcciones DIRECCION000 usado por la Sra. Lidia y DIRECCION001 usado por el Sr. Ángel Daniel, entre los días 1, 3, 10, 11, 12, 13 y 20 de abril de 2018, clarifica aún más los hechos, pues demuestra la nula voluntariedad de la Sra. Lidia en facilitar contacto alguno entre el padre y los hijos además de no dar expl caciones del porqué a la negativa a la entrega de los niños, más allá de mencionar "una causa grave", aunque luego aclaró que se encontraban "en perfectas condiciones de salud", si bien, ante la insistencia del padre la Sra. Lidia terminó diciendo, en su correo del 11 de abril, que debido al maltrato y torturas que los menores habían recibido por parte del padre y de su familia los niños no deseaban hablar con él, ni oír su voz ni verle nunca más. También llama la atención que finalmente, la Sra. Lidia, facilitó al Sr. Ángel Daniel las 10:00 horas como el momento adecuado para poder llamar a sus hijos, a lo que éste contestó que además de no poder hacerlo a esas horas debido a que tenía que estar trabajando le resultaba también llamativo por el hecho de que a esa hora los niños deberían estar en el colegio. Igualmente, las comunicaciones por teléfono no fueron posible por cuanto que el Sr. Ángel Daniel trató de ponerse en contacto telefónico con la Sra. Lidia para interesarse por sus hijos, pero todo ello en vano porque la Sra. Lidia había cambiado de número de teléfono sin avisar al Sr. Ángel Daniel. También ha quedado probado que los niños no acudieron a la escuela durante dicho periodo, como lo prueba el propio reconocimiento de ello por parte de la acusada y consta documentalmente en los partes de asistencia del Centro Escolar DIRECCION002."

Pues bien, a este respecto, debe señalarse que en dichos correos, aportados con anterioridad al acto de la vista, el denunciante (al folio 801) le pide a la acusada que "quisiera saber si por lo menos estas semanas me permites hablar con los niños por teléfono y qué días" y en la respuesta DOÑA Lidia le dice al denunciante "respecto a las llamadas de teléfono las tengo que permitir porque me obliga la ley pero quiero dejar claro que debido al maltrato y torturas que sufren (los menores) no solo no desean hablar contigo sino que no desean oír tu voz ni verte nunca más". Y añade "realizar estas llamadas constituye un claro maltrato hacia (los menores) y por supuesto hacia mi". Y "así lo diré en juicio".

Dicho correo termina emplazando al denunciante a llamar el jueves a las 10.00 horas.

Posteriormente se dice al denunciante "podrás llamar hoy viernes a las 7:45 h."

¿Cómo es posible que se pueda equiparar semejante mensaje a facilitar la comunicación del padre con los menores?

Al mismo tiempo que se le emplaza se dice que la acusada considera llamar a los menores y a ella misma como un maltrato y así lo va a decir en juicio.

Teniendo en cuenta el clima de crisis familiar, denuncias entre los progenitores (algunas se han mencionado en el cuerpo de esta resolución) ¿constituye esa invitación a llamar un compromiso serio de facilitar las comunicaciones de los menores con el padre?

No podemos llegar a esa conclusión.

Y tampoco lo hace el Magistrado-Juez Sentenciador en su Sentencia.

Y es que más allá de que haya quedado acreditado o no que el Sr. Ángel Daniel trató de ponerse en contacto telefónico con la Sra. Lidia para interesarse por sus hijos, pero todo ello en vano porque la Sra. Lidia había cambiado de número de teléfono sin avisar al Sr. Ángel Daniel lo cierto es que no consideramos que el ofrecimiento que hace DOÑA Lidia para que el denunciante se ponga en contacto con los menores sea un compromiso serio y que, ni mucho menos, facilitara la comunicación entre el padre y los hijos como pretende la defensa en su RECURSO DE APELACION.

Un ofrecimiento en el que la propia DOÑA Lidia señala al denunciante que llamar a sus hijos es un maltrato que hará valer ante los jueces no es un compromiso serio ni una facilitación, en forma, de la relación que ha de existir entre un padre y sus hijos.

6.- INFRACCION EN LAS NORMAS SOBRE APLICACIÓN DE LA PENA la cual se proyecta,

a. sobre el hecho de no haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal

Esta cuestión no fue alegada en ningún momento de la Primera Instancia.

Ni lo fue en los escritos de defensa, ni en las conclusiones finales ni siquiera en el informe.

Tampoco se ha puesto de manifiesto en esta Instancia cuáles son los hitos en los que se basa la alegación de la defensa de que han existido esas dilaciones indebidas.

No podemos entender, en consecuencia, adecuado entrarlo a valorar en este momento del proceso.

b. sobre el hecho de no haber apreciado la existencia de un estado de necesidad en la conducta denunciada ya que existía la necesidad de proteger a los menores, víctimas de los malos tratos denunciados.

Ya se ha mencionado ut supra que no se ha considerada acreditada causa justificada alguna.

Y tal como dice el Tribunal Supremo en la antes mencionada Sentencia de 6 de abril de 2022 " el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares en crisis se pone al servicio del interés superior del menor, lo que exige , necesariamente, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes. No puede reconocerse estado de necesidad exculpante o justificante a quien actúa , casi en términos performativos, autogenerando por su propia voluntad una situación de inexigibilidad de otra conducta"

Este último motivo del RECURSO DE APELACION, en definitiva, tampoco puede prosperar.

En resumen, procede ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa técnica de DOÑA Lidia en el sentido de reducir la pena de prisión impuesta a DOÑA Lidia a 2 años de prisión manteniendo incólumes el resto de lo acordado en la Sentencia.

TERCERO: En cuanto al RECURSO DE APELACION interpuesto por DON Carlos Alberto defiende la defensa que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada .

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 ? ? y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

A este respecto son declarados HECHOS PROBADOS por el Magistrado-Juez de Instancia los siguientes:

"Probado y así se declara que al llegar Carlos Alberto al parque, sobre las 18:30 aproximadamente, pidió al taxista que le esperase, siendo así que se dirigió h cia donde estaban los menores en compañía de su madre y del supervisor Luis Andrés, y después de decir en voz alta "nos vamos" agarró a Adoracion de un brazo con la intención de llevárselo. En ese momento Luis Andrés agarró a Adoracion para evitarlo, in ciándose un forcejeo hasta que Luis Andrés decidió soltar a Adoracion para evitar dañarle, de tal modo que Carlos Alberto cogió a Adoracion y lo metió en el taxi.

A continuación, Luis Andrés se dirigió hacia Andrés, quien estaba agarrado a su madre mientras ésta le tenía en sus brazos, y para evitar que se lo llevasen Luis Andrés agarró a Andrés por uno de sus brazos. En ese momento, regresó Carlos Alberto después de dejar a Adoracion en el taxi, y dirigiéndose a Luis Andrés comenzó a golpearle, agarrándole de la mochila que portaba haciendo que perdiese el equilibrio y cayese al suelo.

Mientras tanto Evangelina, que había permanecido en las inmediaciones del parque ante las sospechas que le había generado la actitud de Lidia y la letrada Rosa Cañas Urbizu, logró bajar a Adoracion del taxi.

Probado y así se declara que como consecuencia del forcejeo y golpes que le propinó Carlos Alberto, y caída, Luis Andrés, sufrió unas lesiones consistentes en herida por abrasión en rodilla derecha, dolor postraumático en mano derecha con erosiones, traumatismo en pabellón auricular derecho región facial, necesitando como tratamiento una cura y limpieza de erosiones, analgésicos, causándole un perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida de carácter básico durante 7 días sin dejar secuelas."

Al respecto de los elementos que han llevado al Magistrado-Juez Sentenciador a dicha relación fáctica dice la Sentencia que el perjudicado ha manifestado "que bajaron al parque y los niños estaban un poco raros. Que llegó Carlos Alberto y le dijo que no podía interponerse entre la familia, que él tuvo que soltar el brazo de unos de los niños porque le iban a arrancar el brazo, que pidió ayuda, que Carlos Alberto le golpeó, que le tiró la mochila y le intentó arrancarle los pendientes y no lo consiguió, que intentó lanzar puñetazos y él lo evitó (...) que le tiró al suelo porque le agarró de la mochila. Que él evitó los golpes, que soltó al niño cuando se iba al suelo porque si no hubiesen caído todos"

La testigo Doña Evangelina, referente familiar AGI NUM004 alegó que estaban en el parque, que luego llegó Carlos Alberto corriendo y vio como golpeó a Luis Andrés y le agarró de la mochila y le tiró al suelo, que vio a Luis Andrés como cayó al suelo, que no sabe si Carlos Alberto se cayó al suelo, que sabe que Luis Andrés tenía heridas.

La testigo Doña María vio como el hombre agarró y rompió las gafas al chico y le tiró al suelo, que no recuerda si el señor cayó al suelo.

En el Informe de Urgencias, obrante a los folios 297 y siguientes, sobre las lesiones de Luis Andrés, se dice que el perjudicado presenta una herida por abrasión en rodilla derecha y dolor postraumático en mano derecha producidas por, según sus declaraciones, AGRESION.

El informe de sanidad de Luis Andrés, de fecha 14 de agosto de 2019, informa de unas lesiones consistentes en herida por abrasión en rodilla derecha, dolor traumático en mano derecha con erosiones, traumatismo en pabellón auricular derecho región facial, necesitando como tratamiento una cura y limpieza de erosiones, analgésicos, causándole un perjuicio personal particular por pér- dida temporal de calidad de vida de carácter básico durante 7 días sin dejar secuelas.

Se dice, por último, en la Sentencia que "el video es revelador de los hechos".

Que el recurrente ponga en tela de juicio la razonabilidad de la Sentencia en cuanto a la valoración de la prueba mencionada para llegar a la conclusión vertida en HECHOS PROBADOS es, cuando menos, llamativo.

Se aporta junto al RECURSO DE APELACION un análisis detallada de las videograbaciones que el propio Juzgador menciona como "revelador" de los hechos denunciados.

Pero es que, aún examinando dicho video, la prueba que se ha mencionado y que fue practicada en el acto de la vista no deja de ser bastante para dar por acreditado lo que ha sido denunciado.

Y es que, por un lado, la doctrina que el RECURSO DE APELACION trata de hacer ver que no se cumple, esto es, aquella que se refiere a la consideración de la declaración de la víctima como bastante, per se , para derogar la presunción de inocencia ni siquiera puede pretenderse de aplicación al supuesto de autos porque EXISTEN PRUEBAS DIRECTAS de la agresión denunciada más allá de la propia declaración del perjudicado, del parte mèdico de primera asistencia y del Informe Médico Forense.

Y dichas pruebas testificales, incluso de una persona que "pasaba por allí" en el momento de los hechos son perfectamente coherentes con lo aseverado por el perjudicado en su declaración.

No podemos obviar, a este respecto, que Doña María vio como el hombre agarró y rompió las gafas al chico y le tiró al suelo y Doña Evangelina, que llegó Carlos Alberto corriendo y vio como golpeó a Luis Andrés y le agarró de la mochila y le tiró al suelo, que vio a Luis Andrés como cayó al suelo.

Si con semejantes declaraciones, un video que pone de manifiesto que se produjo un conflicto entre ambos implicados (es "revelador" dice la Sentencia) , un parte médico de primera asistencia de ese mismo día (que objetiva unas lesiones leves perfectamente compatibles con el acometimiento denunciado) y una declaración de perjudicado que, a pesar de lo insinuado por el recurrente, no ha quedado acreditado que sea interesada o esté movida por fines espúreos no podemo llegar sino a la misma conclusión a la que llega el Magistrado-Juez Sentenciador concluyendo que, efectivamente, la prueba es bastante y los argumentos empleados en la Sentencia son razonables, coherentes y conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En consecuencia con lo antedicho el RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa técnica de DON Carlos Alberto ha de ser íntegramente rechazado.