Sentencia Penal 256/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3059/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Blas frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de:

.- Revocación de la sentencia de instancia y se absuelva al recurrente del delito de robo.

.-De forma subsidiaria para el caso de que se entienda que existe actuación ilícita se imponga la pena mínima indicada de 1 año y 22 días de prisión.

.- Para el caso de que se imponga una medida de seguridad, sea de tratamiento de deshabituación, conforme señala el médico forense, y en las entidades como Proyecto Hombre o similares.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la apreciación y valoración de la prueba.

Hay un error a la hora de entender como probado que el recurrente accediera al interior de la panadería " Gailur" sita en la calle Latsumbeberri nº 36 de Hernani con el rostro maquillado, las uñas pintadas, y vestimenta ropa del género femenino, la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito.

Partiendo de la premisa de que D Blas no accedió a la panadería, tampoco esgrimió un cuchillo ni exigió dinero a nadie.

De lo practicado en el juicio oral esta parte entiende que existen dudas a la hora de determinar la autoría del recurrente.

Nos explicamos: No existe rastro de la presencia del mismo, ni huellas, ni adn ni cualquier otra prueba objetiva e indubitada.

Por mucho que se nos haya dicho por varios agentes que el recurrente en otras ocasiones iba vestido de esa forma tan extraña, ninguno de los agentes fue testigo de nada el día de los hechos.

En cuanto a las dos empleadas de la panadería, tampoco entendemos que su declaración fuera lo suficientemente clara para determinar la responsabilidad del recurrente en estos hechos.

A la vista de todo ello entendemos que procede el dictado de una sentencia que revoque la sentencia apelada y absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, infracción de precepto penal y constitucional. Vulneración del principio de proporcionalidad.

De forma subsidiaria a la libre absolución, entendemos que la pena a imponer sería de 1 año y 22 días de prisión, y no 2 años.

Lo decimos porque asumiendo que se le aplica una eximente incompleta del articulo 21.1 Cp en relación con el artículo 20.1 Cp y se le aplica además una atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 Cp, nos parece que la pena impuesta es desproporcionada.

Y lo decimos porque incluso se podría bajar otro grado, pero dando por bueno la rebaja que hace el juzgador, lo que nos parece desproporcionado es la pena impuesta a la vista de lo que ahora mencionaremos.

El motivo que esgrime el juzgador para imponer esa pena es que acercó un cuchillo al cuello de la víctima. Se refiere a ello como un hecho muy grave que representa para el juzgador una acción que revela un particular desvalor en la antijuricidad del hecho cometido.

Y este Letrado no puede mirar " para otro lado" y quitar hierro al hecho, pero la cuestión es que mi mandante padece una esquizofrenia y un problema evidente propiciado por el consumo de múltiples tóxicos. Además se señala por el médico forense que la necesidad de droga del acusado supera la capacidad de controlarse, para lo que tiene dificultades. Refiere además la dificultad que tiene para controlar sus impulsos.

Estas circunstancias nos hacen solicitar proporcionalidad en la aplicación de la pena, y rebajarla al mínimo dentro de la horquilla en la que nos movemos.

Es por eso que entendemos que la pena adecuada es la de 1 año y 22 días de prisión.

Entendemos que la pena que se ha impuesto a mi mandante supone, si se nos permite la expresión, un contrasentido con el reconocimiento de la eximente incompleta junto a la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

El hecho si se considera probado es grave? SI. Pero eso no impide aplicar la pena con proporcionalidad, que es lo que se solicita en este punto.

3º.- Infracción del art. 95 y ss del CP .

Este apartado se formaliza ya que el juzgador impone como medida de seguridad consistente en un internamiento para tratamiento médico en establecimiento adecuado a las anomalías y alteraciones psíquicas que presenta.

Entendemos que a la vista del informe forense y de lo manifestado por el propio Dr Miguel, el recurrente no precisaría en ningún caso un ingreso en un establecimiento por sus anomalías psíquicas, sino en un centro de deshabituación.

De hecho como consta en la propia sentencia, y en palabras del médico forense "Lo que el acusado necesita es abstinencia y seguir tratamiento".

Es por ello que entendemos que la medida de seguridad que se acuerda en sentencia no es acertada. Creemos que debería ir enfocada a entidades como Proyecto Hombre y similares.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

A la vista de la Sentencia recurrida y la prueba practicada no existe error en la valoración de la prueba, explicando la Sentencia con todo detalle los motivos que le han llevado al Juzgador "a quo" a dictar la resolución.

Por parte del recurrente se alegan, a fin de hacer valer su propia valoración, haciendo constar que no hay pruebas que lleven a determinar la autoría por parte del condenado al no existir huellas, adn o "cualquier otra prueba objetiva e indubitada".

Si bien es cierto que no hay huellas ni adn, hay pruebas de carácter testifical que acreditan la presencia del condenado en el lugar de los hechos, en función de la prueba practicada en el acto por parte de las empleadas en cuanto a la descripción del autor como por los agentes policiales que refieren que observaron no una sino en varias ocasiones al recurrente vestido de la forma descrita y portando un cuchillo.

En cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta, se considera la misma ajustada teniendo en consideración la gravedad de los hechos.

SEGUNDO.- Combatiéndose la sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba en términos lesivos con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado por las razones que han quedado expuestas, con carácter preliminar procede dejar constancia de los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia con fundamento en tales motivos de recurso.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

" 2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020, con cita de las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia antes reseñada, núm. 162/2019, de 26 de marzo.

Para finalizar este apartado en orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia/principio "in dubio pro reo " procede recordar también la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-04-2021, nº 324/2021, rec. 10686/2020:

"en cuanto a la posible aplicación del principio "in dubio pro reo", debemos recordar que:

El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6., en orden al alcance principio in dubio pro reo, precisa:

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7, sobre la invocación en casación:

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

TERCERO.- Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, examinadas las actuaciones, la motivación de la Sentencia apelada y los argumentos esgrimidos en el primero de los motivos de recurso, este Tribunal llega a la conclusión en contra de lo que alega el recurrente, que sí concurre en el caso prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional del acusado, a tenor de lo que se razona en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida apartado "Valoraciones Judiciales", sin que las alegaciones en esta alzada por la defensa del acusado permiten combatir las conclusiones valorativas del Juzgador, sin atisbo de error ó irracionalidad alguna.

La declaración en el acto del juicio efectuada por la testigo Sra. Elsa, empleada del establecimiento de panadería donde se produce el robo, conteste con lo declarado con anterioridad en sede policial y judicial, constituye la base de los hechos que se declaran probados en relación a la autoría del acusado aquí recurrente, la meritada testifical ha merecido credibilidad al Juzgador no encontrando motivo de incredibilidad subjetiva ni objetiva, y este Tribunal no puede sino respaldar los razonamientos que se contienen en la resolución impugnada acerca de la virtualidad probatoria de la identificación ó reconocimiento que realiza la citada testigo de la persona del acusado ya que es plenamente respetuosa con la doctrina jurisprudencial al respecto, y la insinuación en fase de informe que el reconocimiento fotográfico policial pudiera estar sugerido ha recibido respuesta razonada y razonable en la Sentencia apelada, tratándose de una mera alegación sin soporte alguno, y que en el recurso no se demuestra irracionalidad ó arbitrariedad alguna.

Con cita de la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 651/2020, de 2 de diciembre, que cita a su vez, entre otras, la Sentencia de 24 de mayo de 2015 invocada en la resolución recurrida:

"frente a la impugnación del recurrente en relación a su autoría se entiende que existe prueba debidamente valorada y motivación suficiente en la sentencia, recordando lo expuesto en Sentencia del Tribunal Supremo 4/2020 de 16 de enero, al apuntar la Sala que: "Sobre ello, hay que señalar que esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: "quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico , sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, Rec. 1614/2014 se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador".

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo de 09-09-2021, nº 894/2021, rec. 10169/2021.

Llegados a este punto diremos que las alegaciones del apelante sobre la inexistencia de huellas, adn u otro tipo de pruebas objetivas no pueden valorarse con el carácter impeditivo que se postula, en suma, de eludir la virtualidad probatoria de la prueba testifical, prueba de cargo que conforme a las razones reseñadas se estima ofrece la certidumbre suficiente para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia. Si con la prueba practicada se alcanza el umbral exigible de certeza para la condena, cualquier otra consideración como la planteada por la Defensa carece de valor.

Finalmente no se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo cuando el Juzgador de instancia dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución, no ha tenido una duda alguna sobre la autoría.

CUARTO.- .- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, infracción de precepto penal y constitucional. Vulneración del principio de proporcionalidad.

A través de este motivo de recurso la parte recurrente, sin cuestionar la rebaja penológica en aplicación del art. 68 CP y del art. 66.1.2ª CP y tampoco el criterio de individualización que expone el Juzgador del mayor desvalor de los hechos, combate la extensión de la pena de prisión alegando que el acusado padece una esquizofrenia y un problema evidente propiciado por el consumo de múltiples tóxicos, que el médico forense informa que la necesidad de droga supera la capacidad de controlarse, para lo que tiene dificultades, y que dichas circunstancias justifican con arreglo al principio de proporcionalidad la rebaja de la pena al mínimo dentro de la horquilla penológica de 1 año y 22 días de prisión a 2 años 1 mes y 15 días de prisión, considerando la pena impuesta un contrasentido con el reconocimiento de la eximente incompleta junto a la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Este motivo de recurso tampoco puede ser acogido.

En el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida se justifica la imposición al recurrente de la pena de 2 años de prisión.

Para ello el Juzgador de instancia parte del arco penológico que conlleva la calificación de los hechos como un delito de robo con intimidación con uso de arma , medio peligroso, cometido en local abierto al público ( arts. 237, 242.1, 2 y 3 CP), en grado de consumación, esto es, 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. En consideración a la apreciación de la eximente incompleta de los artículos 21.1 ª y 20.1 º del CP aplica la reducción en un grado "ex art. 68 CP" , rebajando otro grado más en relación con la concurrencia de la atenuante del art. 21.5ª CP "ex art. 66.1.2ª CP".

Razona de la siguiente forma:

"En dicha tesitura, donde la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 conducen a la procedencia de imponer la pena inferior en uno o dos grados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68, y cuya concreción debe efectuarse "atendido el número y la entidad de los requisitos que falte no concurran, y las circunstancias personales de su autor", este juez reputa la pertinencia de circunscribir la rebaja a un único grado para el caso de concurrir exclusivamente esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Al fin y al cabo, de las explicaciones ofrecidas por el médico forense no se desprende sino la razonable percepción de que el aquí acusado sí comprende la ilicitud de los hechos cometidos, y que lo que sufre es una dificultad, de carácter trascendente pero de alcance relativo, para actuar conforme a esa comprensión".

No obstante, y en la medida en la que la citada eximente incompleta coexiste con la atenuante adicional de reparación del daño, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª CP, se entiende correcta la rebaja en un grado adicional.

Así, y a efectos de la individualización definitiva de la pena, es preciso tener en cuenta que las circunstancias del hecho justifican sobradamente, al entender de este juzgador optar por una pena que se aproxime a cifras próximas al límite máximo posible. Al fin y al cabo, la conducta del aquí acusado, que acercó un elemento tan peligroso como un cuchillo, con unas dimensiones lo suficientemente grandes como para prever su potencial letalidad, a una parte tan sensible de la anatomía como es el cuello de doña Elsa, en un gesto tendente a ponerle de manifiesto que su propia vida estaba en peligro inminente y muy grave, lo que representa según el parecer de este juzgador una acción que revela un particular desvalor en la antijuricidad del hecho cometido".

Pues bien, hemos de comenzar indicando que dentro del régimen de determinación de la pena, el art. 68 CP aparta la eximente incompleta del art. 21.1ª CP del régimen general de atenuantes del art. 66 CP. Expresamente indica el art. 68 CP que opera sin perjuicio de la aplicación del art. 66, es decir, el primero es regla especial frente al segundo y de aplicación preferente (por todas, SSTS 15 de junio de 2012 rec. 10014/2012 y 28 de octubre de 2015 rec. 10557/2015).

De forma que la individualización de la pena cuando se ha apreciado la circunstancia eximente incompleta determina en primer término situar el marco penal en un tramo inferior en uno o dos grados a la pena prevista para el delito de que se trate, conforme a los criterios que proporciona el propio artículo 68 CP, y dentro del marco resultante y para determinar la pena concreta, operar conforme a los parámetros que establece el artículo 66 CP en función de las restantes circunstancias que hayan podido ser también apreciadas

Desde lo anterior en el presente caso la rebaja en un grado en aplicación del art. 68 CP aparece correctamente motivado, el Juzgador ha concluido que la capacidad de culpabilidad del acusado estaba sustancialmente limitada pero no severamente restringida (supuesto, este último, que hubiera justificado la rebaja punitiva de dos grados), por lo que la rebaja adicional de otro grado más en relación con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño "ex art. 66.1.2ª CP" únicamente es posible dotando a esta atenuante de un carácter cualificado. Sin embargo leyendo el Fundamento de Derecho Cuarto no ha sido el caso ya que la atenuante de reparación del daño es asumida como simple, cabe decir en los términos que fue postulada tanto por el Ministerio Fiscal como la Defensa del acusado. De los razonamientos por los que se individualiza la pena y que han quedado transcritos, resulta que para la rebaja adicional de grado en aplicación del art. 66.1.2ª CP ha atendido a la concurrencia de la eximente incompleta y la atenuante de reparación del daño, lo que implica que ha atribuído a la eximente incompleta un doble efecto atenuatorio vía art. 68 CP y vía art. 66 CP.

Consideraciones con las que quiere ponerse de relieve, y al hilo de las alegaciones de la parte apelante de que pudo rebajarse un grado más, que en este caso el Magistrado "a quo" pudo rebajar en dos grados la pena en abstracto correspondiente al delito objeto de condena bien que única y exclusivamente acudiendo a lo dispuesto en el art. 68 CP, mas no a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del mismo texto legal.

Citaremos, por todas, al respecto de las reglas dosimétricas en liza el Auto del Tribunal Supremo de 29-10-2009:

"Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 66.1º.2º del Código Penal .

A) La parte recurrente alega que el Tribunal de instancia ha rebajado la pena en un solo grado ante la concurrencia de la eximente incompleta de alteración mental el artículo 21.1º en relación con artículo 20.2º del Código Penal . Entiende que, tomando en consideración la atenuante de confesión, aunque sea en su grado de analógica, debería haberse procedido a disminuir la pena en dos grados y no en uno solo.

B) La pretensión de la parte recurrente se fundamenta en la teórica disminución de la pena en dos grados, a lo que, evidentemente, no está obligada la Sala a quo. El artículo 68 del Código Penal determina que, cuando concurra una circunstancia eximente incompleta del número primero del artículo 21 del Código Penal , la Sala disminuirá la pena en uno o dos grados atendiendo al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del Código Penal .

En el presente caso, la Sala estimó oportuno la disminución de un único grado atendiendo al grado de afectación de las capacidades de entender y querer del acusado a resultas de la esquizofrenia que sufría, determinante de la apreciación de la eximente incompleta.

Sobre esta base, que permanecía inalterable, la apreciación de la atenuante solamente hubiese supuesto imponer la pena, por imperio del artículo 66.1º.1º del Código Penal , en su mitad inferior, lo que ya ha hecho la Sala de instancia al imponer la pena de cinco años de prisión, mínima legal posible.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Consecuencia de lo precedente es que el Juzgador "a quo" yerra en la rebaja en grado aplicada al amparo art. 66.1.2ª CP, y que la pena resultante impuesta, 2 años de prisión, es inferior al mínimo legal imponible.

En el marco penológico resultante de la rebaja de un grado en aplicación del art. 68 CP (2 años, 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses menos 1 día) la apreciación de la atenuante simple de reparación del daño determina que la pena se haya de fijar en su mitad inferior con arreglo a la regla 1ª del art. 66.1 CP, lo que sitúa la horquilla penológica de 2 años, 1 mes y 15 días de prisión a 3 años, 2 meses y 7 días de prisión.

Por lo que es claro que el motivo de desproporción de la pena no puede estimarse.

Pero es que en otro caso tampoco sería estimable la pretensión de la parte recurrente.

Los efectos que producen los trastornos de esquizofrenia paranoide y síndrome de dependencia por consumo de múltiples drogas en el momento de delinquir, tal y como se consignan en el relato fáctico, limitación sustancial de sus facultades intelectivas y volitivas, de modo que comprendía lo que estaba haciendo, pero tenía dificultades, que no imposibilidad, para controlar sus impulsos, han determinado la apreciación de la eximente incompleta y ha tenido su reflejo penológico con la rebaja de la pena en un grado en aplicación del art. 68 CP.

Siendo ello así, no cabe atribuir a las enfermedades que el acusado padece y a la dificultad de control de impulsos, de nuevos efectos de atenuación de responsabilidad para incrementar la disminución de la pena que es lo que en suma se postula en el recurso, debe entenderse, a modo de circunstancias personales del delincuente para determinar la extensión concreta de la pena.

Razonado todo lo precedente, no existiendo pretensión impugnativa por el Ministerio Fiscal (solicitó la pena de 2 años de prisión sobre la base de la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.7ª en relación al art. 21.1ª y art. 20.1º CP y la atenuante de reparación del daños del art. 21.5ª CP) mantendremos la pena impuesta con el fin de no incurrir en una reforma peyorativa para el acusado.

QUINTO.- Infracción del art. 95 y ss del CP .

A través de este motivo de recurso no se cuestiona la procedencia de imponer la medida de seguridad privativa de libertad (recordaremos que como tiene dicho el Tribunal en la Sentencia 328/16, 4 de mayo , no se incluye entre las exigencias para apreciar una medida de seguridad , en los casos de aplicación de una eximente incompleta , la previa petición por las acusaciones), sino el tipo de internamiento, entendiendo la parte recurrente que el internamiento debe serlo en un centro de deshabituación como Proyecto Hombre y similares. Y ello a la vista del informe forense y de lo manifestado por el propio Dr. Miguel, en el sentido que el acusado no precisaría en ningún caso un ingreso en un establecimiento por sus anomalías psíquicas, sino en un centro de deshabituación, y que la propia Sentencia apelada recoge en palabras del médico forense "Lo que el acusado necesita es abstinencia y seguir tratamiento".

Sin poder dejar de advertir que en fase de informe la Defensa del acusado con base a los antecedentes y a las explicaciones del perito médico forense en el plenario mantuvo que éste no precisaba de internamiento en Proyecto Hombre sino de otro tipo, este motivo de recurso no puede prosperar por cuanto la Sala también entiende que la medida de seguridad adoptada se encuentra debidamente justificada por el Juzgador a la vista de del contenido de la pericial forense obrante en la causa y de lo manifestado por su autor en el acto del plenario.

En este sentido, y dando por reproducido el apartado de antecedentes del informe pericial, el médico forense Sr. Miguel explica que la situación del acusado es compleja, con un largo historial en la clínica médico forense fundamentalmente derivado por consumo de múltiples tóxicos, acompañado de una enfermedad mental como es esquizofrenia paranoide y seguido por deterioro cognitivo posiblemente derivado del consumo de drogas, cuenta con ingresos psiquiátricos, seguimientos en centro de salud mental, Agipad, Proyecto Hombre, con una perspectiva vital poco promotedora de alguna manera. Que en la medida en la que el consumo de tóxicos y digo muchos tóxicos progresa en el tiempo genera una afectación mental, visible más o menos, que si además va acompañada de estructura formativa deficiente, no es una persona que cuente con educación o estudios suficientes como para poder defenderse de una manera clara y social , si además asociamos que irrumpe también un proceso psicótico tipo esquizofrenia paranoide que en muchos de estos casos no se sabe que es primero si el consumo de tóxicos o la enfermedad o simultáneamente, hace que haya una desorganización por parte de estas personas muy importante, es decir , si ya de por sí la base que va quedando como puede ser esa enfermedad mental y ese deterioro le añadimos un consumo continuo de tóxicos el efecto que este tipo de tóxicos puede producir en este tipo de personas es más grave y menos controlable. Que para tareas básicas necesita ayuda de la familia porque tiene una desorganización tal que hace lo que le viene. Que ingresó del 29 de noviembre del 2019 a enero de 2020 derivado por el centro de salud mental para estabilización psicopatología, es decir, esta desestabilizado y abstinencia de consumo de drogas, es decir, que estaba consumiendo, es decir, se le ingresa para intentar contenerle primero porque estas en un centro cerrado y estabilizarle clínicamente aportando la terapéutica oportuna tanto farmacológica como psicoterapéutica. Que con ocasión del precitado ingreso el acusado hacía referencia a "paranoias" y "voces" , que es una referencia que hace incluso no consumiendo no de forma muy clara, pero sigue con ello, no sabe si es algo aprendido. Que tiene dificultades para controlar sus impulsos y los va a tener mayores en la medida que esto no se corte, se les dan posibilidades y alternativas pero el fracaso está aquí, entonces es un caso muy difícil porque una de las funciones mayores seria mantenerse abstinente totalmente y con una abstinencia total podría ir cumpliendo como acudir a su centro de salud mental con normalidad y tratar su patóloga psiquiátrica con normalidad y permanecer estable y de forma contenida en la sociedad. Que de los antecedentes del acusado se observa que no sigue los tratamientos sino lo acompañan, que la forma de actuar es lo más fácil, aquello que le va a exigir un compromiso es difícil, que cuando se hace la exploración sí hay voluntad pero luego no lo cumple.Y preguntado sobre si el centro más adecuado para el acusado, indica que lo que precisa el acusado es un tratamiento multifactorial y el centro tiene que reunir unas condiciones de contención adecuadas y de tratamiento y de seguimiento posterior, ya que si una vez se concluye en un centro un tratamiento no hay un seguimiento posterior no sirve de nada, entonces tiene que haber una base de contención adecuada y unos complementos sociales adecuados para tener un futuro adecuado.

A la vista de dichas explicaciones, puede concluirse que el internamiento ha de serlo en un centro que pueda ofrecer una respuesta ó contexto terapéutico global a las afecciones que padece el acusado con el consiguiente apoyo médico, farmacológico, educativo y social, no pudiendo aislarse el consumo de drogas tóxicas de la esquizofrenia paranoide como causa de peligrosidad criminal sino que se combinan, precisando un tratamiento psiquiátrico con controles médicos y farmacológicos para mantener su estabilidad psicopatológica y neutralización de la sintomatología psicótica, y un tratamiento de deshabituación de tóxicos ya que la tendencia que al consumo de drogas tóxicas que es continuo debilitan la adherencia al tratamiento y alimenta aquella sintomatología y posibles descompensaciones.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.