Sentencia Penal 199/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3022/2022 de 18 de agosto del 2023

PRIMERO: Procede valorar las siguientes pruebas admitidas y practicadas:

INTERROGATORIO DEL ACUSADO

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL manifiesta:

Que Beatriz. y él fueron novios desde el mes de marzo de 2021.

Que cuando me presentaron a la chica me dijeron que tenía 17 años o 18. Que me entero de que tiene 13 años en un cumpleaños en que ella cumplía 14 años.

Que después del cumpleaños mantuvo la relación de noviazgo.

Que es cierto que mantuvieron dos relaciones sexuales.

Que la segunda vez hubo penetración vaginal, el 6 de septiembre de 2021. Que ese día nos quitamos la ropa, que me puse preservativo, que ella preguntó si le iba a doler.

Que mi número de teléfono era el NUM003.

Que exhibidos los mensajes obrantes a los folios 89 a 109 manifiesta que reconoce dichos mensajes.

Que exhibido el folio 146 de las actuaciones, que esa es la fiesta de cumpleaños de Beatriz..

Que no es cierto que la madre de Beatriz. me pidiera que no mantuviese relaciones con Beatriz.. Que solo la vi una vez.

Que en aquella época contaba con 22 años.

Que no recuerda cuando fue el primer encuentro sexual con Beatriz..

Que no tuvieron más relaciones sexuales con penetración más allá de la que ha mencionado, en septiembre de 2021.

Que la relación terminó porque Beatriz. estaba agobiada. Que no puede decir nada exacto. Que de la nada surgió la denuncia y eso.

Que no es cierto que Beatriz. me dijera que no quería tener más relación conmigo.

Que Beatriz. era consciente de la edad que él tenía.

Que él era consciente que la diferencia de edad era de 9 años.

Quien a preguntas de la acusación particular manifiesta:

Que en su casa estuvieron dos veces, con posterioridad al cumpleaños de ella.

Que en una de ellas hubo penetración y en la otra no.

Quien a preguntas de la defensa manifiesta:

Que nos conocimos saliendo en cuadrilla de amigos. Que en el grupo hay gente desde los 14 años a los 31 años.

Que el motivo de la ruptura fueron los celos.

Que salimos juntos porque nos enamoramos

Que la primera relación fue en agosto. Que no hubo penetración. Que ella tenía pena y paramos.

Que después de la segunda relación ella dijo que no quería tener más relaciones.

Que la primera vez Beatriz. me dijo que parara porque era su primera vez. Que yo paré.

Que fue una relación de ocho meses. Que solo fueron esas dos veces.

Que nunca se sintió agobiada, que nunca se sintió mal.

DECLARACIONES TESTIFICALES

1.- Declaración preconstituida de la menor Beatriz.

2.- Declaración testifical de Otilia

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL manifiesta:

Que se ratifica en la declaración que ya prestó en sede judicial.

Que conoció a Carlos Jesús porque iban a la Iglesia con mi hija, con una cuadrilla de amigos.

Que empecé a notar muy rara a mi hija. Que un día vi a Carlos Jesús en la playa y le dije a Carlos Jesús que dejara en paz a mi hija, que era una niña. Que eso fue antes de su cumpleaños, mi hija tenía 13 años.

Que le dije que Beatriz. era una niña y se podía hacer ilusiones.

Que mi hija se comportaba como una niña de 13 años.

Que preguntada si Beatriz. era una niña madura manifiesta que lo normal en una niña de su edad.

Que considero que Carlos Jesús era una persona madura. Que me dijo que no me preocupara, que no iba a enamorar a mi hija.

Que exhibido el folio 146 de las actuaciones manifiesta que esa es la fiesta de cumpleaños de mi hija.

Que pensaba que Carlos Jesús tenía 19 o 20 años.

Que mi hija me dijo que Carlos Jesús era mayor, que tenía 21 años.

Que el día que me contó Beatriz. me entregó el móvil. Que mi hija lloraba. Que me dijo que no aguantaba lo que estaba pasando. Que estaba agobiada. Que él quería tener otras relaciones de tipo sexual con ella y ella no sabía cómo poner fin a esa situación.

Que he tenido que pedir apoyo psicológico en el Colegio. Que mi hija no quería ir al Colegio.

Que esto ha durado hasta hace dos meses. Que ha tenido un cambio de actitud positivo, que no lo ha pasado nada bien. Que a partir de unos meses para acá ha habido un cambio.

Que en el Colegio sigue yendo a tratamiento psicológico.

Que un día yo venía de trabajar y que me paró por la calle. Que me preguntó si no me daba pesar el haberle denunciado.

Que el día de la playa es el día que les vi juntos a Beatriz. y Carlos Jesús. Que él se mostraba indiferente. Que se hizo el despistado. Que dijo que la miraba como una amiga más.

Que una amiga de ellos sospechaba que Beatriz. y Carlos Jesús tenían una relación. Que era la madre de la mejor amiga de Beatriz..

Que mi hija no me ha contado cómo fueron las relaciones sexuales de Carlos Jesús y Beatriz.. Que yo he leído los mensajes. Que Beatriz. acude a mi ante los requerimientos sexuales de esta persona.

Quien a preguntas de la acusación particular manifiesta:

Que mi hija me contó que habían tenido relaciones sexuales con penetración. Que me dijo que la había agarrado del pelo.

Quien a preguntas de la defensa manifiesta:

Que no es cierto que Beatriz. se sintiera mal porque Carlos Jesús estaba saliendo con una mujer de la cuadrilla, la madre de una amiga de Beatriz., de 32 años.

DECLARACION PERICIAL

Declaración Pericial de Virginia

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL manifiesta:

Que se ratifica en los informes periciales obrantes en la causa.

Que con respecto al informe pericial de Beatriz. manifiesta que a Beatriz. le afectó la relación con Carlos Jesús porque se sintió dolida. Que no lo llevó bien.

Que la situacion de Beatriz. con respecto a las relaciones sexuales no tiene que ver con que las mismas no fueran consentidas sino con el hecho de que se sentía culpable con ella misma.

Que en su propia relación con ella misma, con su familia y su vida sexual recomendamos asistencia psicológica. No tanto como víctima sino para que tuviera una relación más sana con ella y con otras personas.

Que yo vi a Beatriz. con una madurez acorde a su edad. Que los test de Beatriz. están en la media de su edad. Carlos Jesús, el chico, es el que está por debajo de la media de su edad.

Que con respecto al informe pericial de Carlos Jesús, que Carlos Jesús tenía una madurez inferior a la que corresponde a su edad.

Que su capacidad de comprender el mundo era adecuada pero sus ultimos años habían sido un poco freno a la madurez que le correspondía.

Que Beatriz. tenía más seguridad, más capacidad de reflexión sobre los actos.

Que Carlos Jesús tenía una madurez menor. Que Carlos Jesús tenía menor autonomía que lo que tenía Beatriz..

Que con respecto a las relaciones de pareja es verdad que Carlos Jesús tenía que haber respondido de manera diferente.

Que ellos, no obstante, se movían en una relación de amistades en donde la edad de todos era muy variada. Que eso no es algo que veamos de manera habitual en nuestra cultura. Que había niños de 11 años hasta adultos de 30 años. Que llega un momento en que todos pueden tener una sensación de "iguales".

Que yo entendí que mantenían en secreto la relación porque él tenía otra especie de compromiso con otra persona. Que por eso mantenían en secreto la relación. Que no era por la diferencia de edad. Que eso era lo que le molestaba a Beatriz. y la causa por la que Beatriz. quiso poner fin a la relación.

Quien a preguntas de la acusación particular manifiesta:

Que Carlos Jesús tenía un intelecto normal para una persona de su edad.

Que era menor que el de ella. Pero sí, tenía un intelecto normal.

Que reconoció que había tenido relaciones sexuales.

Que no cree que hubiese una relacion de disparidad en la pareja. Que era una relación "entre iguales".

Quien a preguntas de la defensa manifiesta:

Que el malestar principal de Beatriz. era cómo iba a contarle lo que había pasado a su madre, que era muy religiosa y tenía miedo de decepcionarla.

Que Beatriz. no ha llegado nunca a ver el sexo como algo negativo.

Quien a preguntas de SSª manifiesta:

Que respecto al desarrollo intelectual, él es completamente normal. Ella tenía una capacidad de inteligencia media-alta.

Que ella tiene una capacidad de entender el mundo mejor ella que él.

Que esa desarrollo intelectual ayuda a tener a tener una capacidad de desarrollo y de madurez aún mayor.

Que por eso tenemos otro test de madurez psicológica en el que ella se muestra en la media de su edad y él, en baremos de 18, está con menos madurez psicológica, incluso. Que da una madurez psicológica por debajo de la media. Que en autonomia da una calificación muy por debajo de la media.

Que, sin embargo, ella no. Que en todos los test sus resultados eran completamente normales.

Que ademas él estaba en una relación social más aislada en la que se encontraba Carlos Jesús.

4.- Prueba documental

SEGUNDO: VALORACION DE LA PRUEBA

El acusado ha reconocido parcialmente los hechos que han sido objeto de acusación.

En este sentido ha admitido que él y Beatriz. fueron novios desde marzo de 2021.

En esa fecha el acusado contaba con 22 años de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1999.

Dice el acusado que cuando conoce a Beatriz. pensó que tenía 17 o 18 años de edad.

Ahora bien, en la fecha de los hechos que son objeto de acusación, esto es, en agosto y septiembre de 2021 YA SABÍA que la menor tenía 14 años de edad en cuanto él mismo reconoce que se enteró de que Beatriz. tenía 13 años en un cumpleaños en que ella cumplía 14 años (cumpleaños que tuvo que tener lugar, necesariamente, en el mes de julio de 2021).

Así las cosas, en la fecha en que se dicen mantenidas relaciones sexuales con la menor el acusado conocía que esta tenía 14 años de edad.

El primero de los hechos que han sido objeto de acusación acaece el 18 de agosto de 2021.

En este caso el acusado dice que en la primera de las relaciones sexuales (la de agosto de 2021) no hubo penetración. Que ella tenía "pena" y pararon.

Acudiendo a la declaración prestada por la menor, reproducida en el acto de la vista, no es posible alcanzar la convicción al respecto de la existencia de esa relación con penetración.

A pesar de lo destacado por la acusación particular es lo cierto que la menor lo único que dijo en su declaración fue:

1.- Preguntada cuantas veces tuvieron relaciones sexuales contesta que dos, la primera el 18 de agosto y la segunda el seis de septiembre.

2.- Preguntada al respecto de esa primera relación dice que en ese ocasión fue a casa del acusado. Que ella sabía a lo que iba. Que habían hablado. Que iban a hacer el amor. Que él lo propuso.

3.- Al respecto de cómo se desarrolló dicha relación afirma que ella estaba nerviosa, que fue hacia las 17.00 horas. Que no había tenido antes relaciones sexuales.

Que él se puso el preservativo y ella le dijo que tenía miedo. Que hablaron.

Que él le dijo que si tenía algún malestar le dijera que parara. Que cuando tuvo malestar le dije que parara y paró.

Lo cierto es que de dicha declaración no puede deducirse de forma indudable la existencia de la relación con penetración que ha sido objeto de acusación.

El acusado lo niega.

La testigo-perjudicada lo que dice, coincidentemente con lo aseverado por el acusado, es que ella estaba nerviosa y tenía miedo. Que hablaron de parar cuando ella se sintiera mal algo que el acusado, efectivamente hizo.

Pero, ¿en que momento concreto de la relación sexual paró el acusado?

Lo cierto es que a la luz de la declaración prestada por la perjudicada cabe lugar a la duda.

Ella afirma que él se puso el preservativo, que hablaron "antes de" iniciar la relación sexual y que él paró cuando ella le dijo que parara.

En ningún momento aclara la perjudicada cuál fue ese momento y tampoco es cuestionada al respecto en el momento de prestar declaración ante el Juez.

Hay varios elementos que, conjuntamente valorados, nos pueden conducir a la conclusión de que no hubo penetración el día 18 de agosto.

En primer lugar, en la denuncia inicial no se menciona, en absoluto, dicha relación de agosto.

Se dice que hubo una única relación sexual (se dice fue sin penetración) ocurrida en septiembre de 2021, a la que más tarde nos referiremos.

En segundo lugar, resulta llamativo que la crisis de pareja se genera no a partir de esa primera relación sexual, de julio, sino a partir de la segunda, la de septiembre, en la que ambos, víctima y acusado COINCIDEN EN AFIRMAR que sí hubo penetración.

Dice la perjudicada en su declaración que a raíz de esa segunda relación sexual se empieza a sentir agobiada, que ya no quería tener ninguna relación, ni siquiera sexual, que él seguía queriendo tener relaciones sexuales.

Este argumento se ve fortalecido por lo aseverado por la Perito en su informe (folio 115) en donde se habla del "suceso" (en singular) siendo que es en relación con él con el que la menor cree "haber decepcionado a su madre" o "haber traicionado su confianza".

En tercer lugar, porque en el informe pericial obrante en autos (folio 113 vuelta) lo que se dice es que en esa primera relación se empieza con besos y que cuando se puso el preservativo ella tenía miedo. Que hablaron y le dijo que si sentía malestar pararía y ella dijo que parase y paró.

Añade que en la segunda "consistió en lo mismo" pero "hubo relaciones sexuales completas".

La testigo, madre de la menor, es preguntada por la acusación particular al respecto de las relaciones mantenidas por su hija con Carlos Jesús y lo único que dice es que su hija reconoce haber mantenido relaciones sexuales con penetración con Carlos Jesús lo que es compatible tanto con el hecho de que hayan tenido una sola relación sexual con penetración como varias.

En definitiva, esencialmente, a la luz de la declaración prestada por la menor este Tribunal tiene serias dudas de que la primera de las relaciones sexuales que mantuvieron Carlos Jesús y Beatriz. (consistente, cuando menos, en besos y en la que se quitaron la ropa) fuera completa, esto es, con penetración vaginal razón por la cual, en este sentido, no podemos tener por acreditado, plenamente, los hechos que han sido objeto de acusación.

Cosa distinta son las relaciones que Carlos Jesús y Beatriz. reconocen haber mantenido el 16 de septiembre de 2021.

No vamos a reiterarnos en todo lo ante dicho pero, entendemos, que tanto por la declaración de Beatriz. como por la del propio Carlos Jesús como por la declaración de la testigo, madre de Carlos Jesús, como por el informe pericial obrante en autos y por el tenor de los mensajes aportados a los folios 89 y siguientes de las actuciones dicha relacion "completa" existió y, en consecuencia, ha de darse por acreditada.

TERCERO: CALIFICACION JURIDICA

Los hechos que han sido declarados probados pueden constituir, por tanto:

a) UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS, previsto y tipificado en el artículo 181.1 y 4 d) del Código Penal en la redacción dada al precepto por la Ley Organica 10/2022 que es la que, por lo que diremos, consideramos aplicable (la pena prevista actualmente y en la redacción dada al 181.1 por la Ley Orgánica 10/2022 es la misma prevista en el momento de la comisión de los hechos en el art. 183.1)

Conforme a lo dispuesto en el art. 181.4 d) la pena habría de imponerse en su mitad superior.

Efectivamente, hemos declarado PROBADO que "el 18 de agosto de 2021 Carlos Jesús y Beatriz. (quien contaba con 14 años de edad) mantuvieron relaciones sexuales en el domicilio de Carlos Jesús consistentes en besos y caricias. Carlos Jesús llegó a ponerse un preservativo pero Beatriz. le dijo que se sentía mal y que parara y Carlos Jesús paró"

b) UN DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A MENOR DE DIECISEIS AÑOS previsto y tipificado en el artículo 181.1 y 3 y 4 d) del Código Penal en la redacción dada al precepto por la Ley Organica 10/2022 (pues en dicho precepto se castiga con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1 cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías mientras que en la redacción vigente y en la que estaba vigente en el momento de los hechos la pena a imponer sería de 8 a 12 años).

Conforme a lo dispuesto en el art. 181.4 d) la pena habría de imponerse en su mitad superior.

En relación con esta conclusión no cabe olvidar que hemos declarado PROBADO que "el 6 de septiembre de 2021 Carlos Jesús y Beatriz. (quien contaba con 14 años de edad) mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal en el domicilio de Carlos Jesús."

Ambas partes prescinden en sus conclusiones definitiva de cualquier referencia a la agravante de parentesco a la que hicieron referencia en su escrito de acusación inicial.

Ahora bien, dice el artículo 183 quater del Código Penal:

"Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica"

Al respecto de esta cláusula nos encontramos con un reciente estudio jurisprudencial que lleva a cabo la Sentencia del Tribunal Supremo nº de ... (Ponente: Magro Servet):

"con respecto a la aplicación del art. 183 quater decir que la doctrina señala sobre este precepto queel artículo 183 quater, incorporado al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no aparecía en la primera versión del Anteproyecto, la de 2012.

Se incorporó en la segunda y definitiva versión, la de 2013, de donde pasó literalmente al Proyecto y, por último, a la nueva Ley Orgánica.

Se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime ala del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos .

El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez.

Y se justificó la adición señalando que, en este sentido, estamos en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir "la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

En Derecho comparado, como señala el Consejo Fiscal, se ha tenido en cuenta esta circunstancia y menciona diferentes legislaciones: Italia, donde no es punible el menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido 13 años, si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años; o Austria, donde tampoco es punible si la edad del autor no supera la del menor en más de 3 años, con algunas excepciones; otros países con similares regulaciones son Noruega y Suiza.

Ahora bien, esa escasa diferencia de edad ha de ser tenida en cuenta no solo cuando el autor es menor sino también cuando está próximo a la mayoría de edad aun superándola.

Como doctrina jurisprudencial aplicable podemos recordar:

1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero : Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. "Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: "Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo.

2.- La STS nº 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia "abultada". Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). "Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del "amor" que Carmela sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto,desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad".

3.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez,calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal , en los dos últimos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio" y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada".

Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: "El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

La regla del art. 183 quater CP , como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas.

En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo."

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que:

"1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos dela Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede serel archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo."

El texto penal no puede prohibir la relación sexual entre jóvenes, pero sí el "aprovechamiento" del mayor respecto del menor de edad en aquella. La clave está cuándo se interpreta el concepto de "mayor" en su "lejanía" de edad respecto del menor con el que ha tenido relaciones sexuales para introducir el reproche penal por la "desconexión cronológica y de madurez" entre mayor y menor.

Pues bien, el objetivo en la aplicación del art. 183 quater CP es la de que el texto penal no puede prohibir el sexo entre jóvenes . No puede el legislador introducirse en la cotidianidad de las relaciones humanas y criminalizaren pleno siglo XXI cuestiones que pertenecen a la esfera propia de las decisiones privadas de menores. En donde sí interviene el derecho penal, y debe hacerlo, es cuando la relación sexual se produce entre mayor y menor de edad, y aquí es donde se introducen los matices respecto a la edad del "mayor de edad" y la del menor, y la posibilidad de esa aproximación en edades o madurez física y psicológica que haga desaparecer esa especie de "aprovechamiento" que sanciona el texto penal cuando la relación sexual lo es entre mayor y menor . Todo ello, para proteger al menor de que su inferioridad en su edad sea aprovechada por el mayor. Sin embargo, esta presunción del "aprovechamiento" puede decaer cuando ambos se encuentran en un mismo plano , que es lo que da a la aplicación del art. 183 quater CP para operar como eximente.

Pero nótese que debe exigirse ese "mismo plano" para que opere la exención de responsabilidad (...)

Este tipo de normas, en el Derecho Comparado, se conoce como "cláusulas Romeo Y Julieta".

En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no había cumplido aún los 14 años. Y, así, lo que pretenden estas disposiciones es evitar que la ley, al establecer límites de edad, conlleve interpretaciones estrictas, que impidan contactos de naturaleza sexual consentidas entre personas jóvenes, semejantes en edad y madurez."

Pues bien, tal como venimos señalando ha quedado acreditado que " Carlos Jesús y Beatriz., ambos naturales de HONDURAS, entablaron dicha relación cuando formaban parte de un grupo de amigos compuesto por tres chicos (uno de 22 años de edad ( Carlos Jesús), uno de 18 años de edad y otro de 16 años de edad) y de tres chicas ( Beatriz., de 14 años de edad, una niña de 11 o 12 años y otra mujer, madre de ésta última, de 34 años de edad con quien, además, Carlos Jesús mantenía, asimismo, una relación sentimental)

Carlos Jesús y Beatriz. presentan un desarrollo madurativo intelectual y sexual similar.

Carlos Jesús presentaba, en la fecha de los hechos, una inteligencia normal para su edad pero una baja madurez psicológica (por debajo de la media de su edad) no suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta. Tiende a presentar dificultades para tomar decisiones de forma autónoma y para establecer relaciones maduras con los demás.

En cambio Beatriz. presentaba, en la fecha de los hechos, una inteligencia media-alta y cierta madurez psicológica (en la media de su edad) aunque no suficiente para afrontar retos de la vida adulta. Beatriz. tendría cierto control sobre su propia vida aunque no sería capaz de asumir completamente las consecuencias de sus actos y decisiones"

En la fecha de los hechos, por tanto, la víctima contaba con 14 años de edad mientras que el acusado contaba con 22 años de edad .

No existe discusión al respecto.

En dicho contexto resulta plenamente aplicable la doctrina de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 que, a este respecto, tal como recogía la STSJ de Castilla y León de 18 de marzo de 2020:

"las edades de Bienvenido y Braulio -24 y 22 años en el momento de los hechos podrían considerarse como "relativamente próximas" , en palabras de la STS nº 946/2016, de 15 de diciembre citada en la Circular 1/2017, teniendo en cuenta que los 15 años de la menor entrarían dentro de la franja de la pubertad en la que la protección que ofrece el precepto es susceptible de ser modulada atendiendo a las edades cronológicas y grados de desarrollo y madurez respectivos"

Se dice, en la citada Circular de la Fiscalía General del Estado que es posible "no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes)"

Es pues, este caso, uno de aquellos en que, sin descartar la aplicación de la cláusula, habrá que ser especialmente rígido con la valoración de la prueba al respecto de la diferencia de madurez y desarrollo entre acusado y víctima.

Y, a este respecto, entendemos, no sólo hay que tener en cuenta la diferencia de edad entre acusado y víctima (8 años) sino otros factores concurrentes y que no cabe obviar a este respecto.

Es la propia perjudicada la que declara que conoció al acusado porque salían en el mismo grupo de amigos, todos naturales de Honduras, y del que formaban parte 3 chicos y 2 chicas. Los chicos, según la perjudicada, contaban con 22 años de edad ( Carlos Jesús), 18 años de edad y 16 años de edad mientras que las chicas eran ella, de 14 años de edad, una niña de 11 o 12 años y otra mujer, madre de ésta última, de 34 años de edad con quien, además, Carlos Jesús mantenía, asimismo, una relación sentimental.

No puede olvidarse que la relación de pareja entre la perjudicada y Carlos Jesús surge en tan heterógeneo grupo de edades, en donde todos ellos salen como "cuadrilla" y en donde, incluso, forman parte una madre de 34 años de edad y su hija de 11- 12 años con chicos de edades comprendidas entre los 22 y los 16.

En definitiva, un entorno sano, un espacio de confianza en el que no sólo nace la relación sino en el que, en definitiva, se desarrollan las relaciones sexuales que han sido declaradas como HECHOS PROBADOS.

Es en el seno de ese grupo donde se le hace a la perjudicada una fiesta sorpresa, como ella misma narra, cuando cumple los 14 años.

La perjudicada interactuaba, en dicho grupo, no sólo con Carlos Jesús sino con otros chicos mayores que ella y con una mujer de 34 años.

Reconoce, la perjudicada, que cuando estaban en el grupo Carlos Jesús interactuaba, sobre todo, con los chicos y con la mujer de 34 años.

Que ella pensaba que Carlos Jesús, como mucho, tendía 16 o 17 años. Que no pensaba que era tan mayor, que no pensaba que tenía 22 años. Que luego cambió físicamente.

Tal como dice la Perito del Equipo Psico-Social "se movían en una relación de amistades en donde la edad de todos era muy variada" y que "eso no es algo que veamos de manera habitual en nuestra cultura. Que había niños de 11 años hasta adultos de 30 años. Que llega un momento en que todos pueden tener una sensación de "iguales".

Por tanto, no nos encontramos con una relación de noviazgo que surge de la nada, entre dos personas que no se conocen de nada sino que nos encontramos con una relación de noviazgo que surge en el seno de un grupo de amigos, casi todos naturales de un mismo país, de muy diferentes edades, en las que dichas relaciones se aceptan libremente y en donde, incluso, se desconoce la edad que tienen los unos y los otros (no hay duda, no obstante, de que Carlos Jesús conocía que la perjudicada tenía 14 años)

Ha de ser, necesariamente, en este contexto donde debe analizarse la proximidad en madurez física, intelectual y psicológico , especialmente, si queremos dar relevancia al consentimiento prestado por el menor de edad en este contexto.

Pues bien, a este respecto, aun siendo ocho años la diferencia de edad entre Carlos Jesús y la perjudicada encontramos:

1.- Otilia, la madre de la perjudicada, manifiesta que consideraba que Carlos Jesús era una persona madura y que, de hecho, le dijo que no mantuviera relaciones con su hija.

Que Beatriz., en cambio, tenía una madurez propia de su edad, ni más ni menos.

2.- La Perito del Equipo Psico-Social dice en su informe:

Con respecto a Beatriz.:

"En el aspecto físico presenta una apariencia y desarrollo acorde a su edad.

(...)

En cuanto a la capacidad cognitiva, según la prueba aplicada, Test de inteligencia no verbal- TONI 2, cuya finalidad es la apreciación de la capacidad de resolver problemas, eliminando en la mayor medida posible la influencia del lenguaje y las habilidades motrices. Los resultados indican una capacidad de tipo medio.

(...)

El cuestionario de madurez psicológica PSYMAS evalúa la madurez psicológica de los adolescentes, entendida como la capacidad de asumir obligaciones y tomar decisiones responsables, considerando las necesidades personales y asumiendo las consecuencias de sus propios actos.

(...)

Beatriz presenta resultados dentro de la media, lo que sugiere cierta madurez psicológica, aunque no se puede considerar que el nivel de madurez alcanzado sea suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta.

(...)

Tiene madurez psicosexual para sopesar el alcance de una decisión de índole sexual, dentro de la normalidad de su grupo de edad. No ve el sexo como algo negativo. Conoce la trascendencia de mantener relaciones sexuales con chicos. La menor reconoce que lasrelaciones fueron consentidas.

La menor, con respecto al investigado, tiene una vivencia de los hechos caracterizada por la igualdad, sin dominancia ni violencia, en unas circunstancias personales similares, salvo la diferencia de edad. Se percibe un desarrollo madurativo intelectual y sexual de ambos similar"

Con respecto al acusado:

"puntuaciones de inteligencia normal, con un índice de inteligencia en la media (CI=99) situándose en un percentil 48.

En relación a la prueba de madurez psicológica PSYMAS, su puntuación total es baja(PC_7), indicando una baja madurez psicológica, no suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta. Se evidencia cierto control de su propia vida, aunque todavía no sería capaz de asumir completamente las consecuencias de sus actos y decisiones.

(...)

Respecto a la escala de autonomía,nos encontramos con puntuaciones bajas (PC 11),que indica que el joven tiende a presentar algunas dificultades para tomar decisiones de forma autónoma.

Respecto a la escala de identidad, la puntuación vuelve a ser medio baja (16) y se puede interpretar como la tendencia a presentar una identidad que todavía no está plenamente consolidada, aunque muestra cierto conocimiento sobre cuáles son sus potencialidades, valores, etc. Por lo tanto, puede presentar alguna dificultad para tomar decisiones con relación a su futuro y para establecer relaciones maduras con losdemás. En general, la escala muestra inmadurez

(...)

Respecto a la madurez psicosocial, con referencia al informe de la menor, Beatriz muestra mayor madurez para su edad que el investigado y está asumiendo las consecuencias del suceso de manera más responsable que Carlos Jesús, o por lo menos de manera más reflexiva.

Por otra parte, no se han detectado diferencias significativas cognitivo-intelectuales entre el investigado y la menor, aunque la inteligencia de Beatriz puede ser ligeramente superior a la de Carlos Jesús hay menos de una desviación típica de sus puntuaciones sobre las del otro, por lo que se puede decir que ambos se sitúan en un perfil de inteligencia media"

Y aclara en la vista que vio a Beatriz. con una madurez acorde a su edad. Que los tests de Beatriz. están en la media de su edad.

Que Beatriz. tenía una capacidad de inteligencia media-alta.

Que Beatriz. tenía una capacidad de entender el mundo mejor que Carlos Jesús.

Que mientras que Beatriz. alcanza un grado de madurez un poco por encima de la media de su edad Carlos Jesús se mueve en baremos de 18. Que Carlos Jesús da una madurez psicológica por debajo de la media

Carlos Jesús, en consecuencia, tenía una madurez inferior a la que corresponde a su edad.

Dice la Perito que " Beatriz. muestra mayor madurez para su edad que el investigado y está asumiendo las consecuencia del suceso de manera más responsable que Carlos Jesús o por lo menos de manera más reflexiva"

La Perito percibe, además, un desarrollo madurativo sexual similar en ambos.

Si atendemos a que la diferencia de edad entre Beatriz. y Carlos Jesús era de 8 o 9 años de edad pero valoramos que Beatriz. tenía una inteligencia por encima de lo normal y un grado de madurez acorde a su edad pero, en cambio, Carlos Jesús tiene una inteligencia normal para su edad y un grado de madurez inferior a dicha edad (cercano a los 18, dice la Perito) y tenemos en cuenta que ambos tenía un desarrollo madurativo sexual similar llegamos a la conclusión de que, a pesar de esa diferencia de edad, la proximidad en madurez y desarrollo es evidente .

Pretende la acusación particular que los mensajes obrantes a los folios 89 y siguientes de las actuaciones nse demuestra que hay una preponderancia de él hacia ella a la hora de entender las relaciones sexuales. Si analizamos los mensajes se puede ver que no es una relación de igual a igual.

Esta Sala no puede llegar a esa misma conclusión.

No entendemos en qué referencia concreta del chat aportado se basa la pretensión de la acusación pues, incluso, hasta pocos días antes de la interposición de la denuncia las conversaciones son relativamente normales entre Carlos Jesús y Beatriz. siendo frecuente que uno se refiere al otro como "amor" (ella a él el 26 de octubre de 2021 a las 12:29), "reyna" (él a ella el 26 de octubre de 2021 a las 12.31), "te amo" (ella a él el 24 de octubre de 2021 a las 11.30) o "princesa mia" (él a ella el 24 de octubre de 2021 a las 11:30) o que Carlos Jesús se preocupe por si Beatriz. ha llegado a casa (17 de octubre de 2021) o si se ha levantado bien o se ha acostado.

Por otro lado, eso es evidente, Carlos Jesús insiste en varias ocasiones a Beatriz. para mantener relaciones sexuales.

A modo de ejemplo nos encontramos con la propuesta que la hace el 17 de octubre de 2021 (amr, ando caliente quiero hacértelo) o la del 23 de octubre de 2021 (quiero hacerte el amr antes).

Ahora bien, ¿supone esa insistencia en mantener relaciones sexuales o trasluce el modo de expresarse ese desequlibrio que la acusación pretende?

Entiende la Sala que no es así.

Si bien esa insistencia existe es cierto que el acusado, en los dos ejemplos que hemos visto, desiste cuando la perjudicada le manifiesta que le da pena mantener relaciones sexuales (el 17 de octubre él le responde que "no vamos a hacer, me conformo con verte) o que tiene el periodo (el 23 de octubre de 2021)

Tampoco apreciamos en esas conversaciones expresiones tendentes a intimidar o coartar la libertad que Beatriz. pudiera llegar a tener para tomar decisiones vinculadas a su sexualidad.

Y, a mayor abundamiento, como la misma Beatriz. reconoce en su declaración, el hecho de que se sintiera incómoda por el hecho de que Carlos Jesús mantuviera otra relación paralela con una persona mayor que ella y quisiera salir de esa encrucijada en que se veía inmersa consecuencia de la relación que, en secreto, mantenía con Carlos Jesús no deja de ser una muestra de madurez.

Cuando Beatriz. entendió que la relación debía romperse se rompió.

Y no hay nada en las conversaciones aportadas que nos lleve a pensar que ese equilibro que la Perito aprecia en la relación se rompe en algún momento.

Valorando estas circunstancias así como esa "sensación de iguales" que podrían llegar a tener Carlos Jesús y Beatriz. como consecuencia de pertenecer a un grupo de amigos de la naturaleza antes descrita no podemos sino atribuyendo plena relevancia al consentimiento que ésta, en su día, otorgó

CUARTO: COSTAS

De conformidad con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.