Sentencia Penal 233/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 497/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- El Ministerio Fiscal, y la acusación particular, de consuno, postulan que la aquí acusada, Sra. Elsa, en todo el tiempo que estuvo trabajando en el establecimiento comercial bar -restaurante " La Muela", sito en la calle Luis Mariano de Irún, en concreto, desde la apertura del establecimiento en el 2016, hasta que fue despedida, en Septiembre del 2019, detrajo para sí determinadas cantidades de la caja diaria. A tal efecto, se valió de los turnos de trabajo, en especial de aquellos momentos en los que estaba sola como camarera del establecimiento, y a través de las pulseras magnéticas que tenían asignadas cada camarero, realizó un exceso de operaciones, tanto de devolución, tras el pago e ingreso en caja del dinero entregado por el cliente en caja, como de corrección, sin existir tiket de venta, generando a través de esta doble vía un exceso de efectivo, hasta un total de 114.177, 60 euros, que sería el importe total que la acusada, durante todo el período referenciado, se habría quedado para sí.

Además, de mayo a septiembre del 2019, habría hecho uso indebido y no autorizado de la pulsera maestra que pertenecía a la dueña del establecimiento, y aprovechando igualmente los períodos en los que estaba sola en el establecimiento, habría realizado además de operaciones de devolución y corrección, ya descritas, operaciones de borrado de ventas ya realizadas, en las que se había cobrado el importe que finalmente figuraría como devuelto y que en realidad había sido apropiado por la misma, en la suma total de 1.004,36 euros.

2.- Por el contrario, la defensa de la acusada, ha postulado su libre absolución.

Se sostiene que no se ha practicado prueba de que desde el 2016 al 2019, la acusada, haciendo uso de las funciones de su pulsera magnética, y de las operaciones de devolución y corrección, se hubiera apropiado de las cantidades objeto de reclamación por este primer concepto.

Y, en segundo lugar, tampoco existiría prueba de que, la pulsera maestra de Doña Esther hubiera estado extraviada en el período referenciado, Mayo a Septiembre del 2019, y menos aún de que, en este período, la acusada fuera quién hubiera hecho uso de la misma, para a través de idéntica mecánica que en el caso anterior, más el borrado de las ventas, distraer para sí la cantidad de 1.004, 36 euros.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Esta construcción implica que:

.- ha de existir actividad probatoria;

.- la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

.-ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo).

En el mismo sentido, es preciso traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 22/2023, de 20 de enero:

CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.>.

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011. -

TERCERO. - Juicio Fáctico.-

I.- Pruebas obrantes en autos.-

Nos encontramos con un supuesto en el que contamos por un lado con la versión exculpatoria de los hechos que ha sido ofrecida en el acto del plenario por la empleada y aquí acusada, Sra. Elsa, y, por otro, el testimonio de cargo vertido por la titular del establecimiento y su marido, apoyados, en su caso, por la prueba documental y pericial obrante en el procedimiento.

i.-Comenzando por la consignación de las pruebas personales practicadas en el plenario, la acusada Elsa ha reconocido que estuvo trabajando en el establecimiento entre septiembre del 2016 a septiembre del 2019. En 2018, estuvo alrededor de tres meses sin trabajar. Enero, febrero y marzo del 2018.

Era camarera del local. A quien le tocaba de turno, hacía el cierre de caja. Casi siempre dos personas, a la noche, cerrando el local.

Funcionaban con un método de pulseras magnéticas, que, entre otras funciones, les servían para hacer la comanda, si había alguna equivocación también la podían corregir con sus pulseras, pero, en todo caso, las pulseras de los gerentes tenían más funciones que las suyas.

Pulseras de los jefes o pulseras maestras: Esther, Tirantes y Vicenta que es cuñada.

La pulsera que ella tenía, le permitía meter comanda, corregir, devolver, si algo estaba mal hecho.

La correción está vinculada a una comanda, pero se hacía en el momento. El tiket no salía. En muchos casos, como había mucho cambio de personal, los camareros nuevos no sabían muy bien cómo funcionaban las pulseras, y, si se equivocaban, le llamaban a ella para echarles una mano. Para hacer las correcciones.

Devoluciones: si alguien se equivocaba, pasaba la suya, devolvía la comanda, y se metía como tenía que meterla. Por eso hay tantas devoluciones con su pulsera.

Sí tenía experiencia previa en hostelería. Había sido la encargada de otro local, del hermano de Esther.

La primera vez que trabajo con este tipo de pulseras fue con el hermano de Esther.

70% de las operaciones de corrección y devolución son de su pulsera. No sabe cuántas ha hecho, muchas sí. Pero cuantas no sabe.

Con su pulsera no podía hacer borrado, solo los titulares de las pulseras maestras podían hacer esta función. Sí ha usado la pulsera maestra de Esther, con su consentimiento.

Mayo a Septiembre del 2019, la pulsera de Esther desapareció. Sí se comentó que faltaba la pulsera. No ha estado buscando con detalle esta pulsera pero sí que miró para encontrarla.

10 de Septiembre le echaron.

A principios de septiembre, Tirantes llegó al local, aparece la pulsera en un lugar visible, y le pide explicaciones por la pulsera. No se puso nerviosa, no dejó de darle explicación, ni se fue del local.

No pensó que los jefes por esto hubieran sospechado de ella y le hubieran hecho seguimiento.

Al cambiar de turno había cosas que se quedaban en venta en espera que luego se borraban.

Con la pulsera maestra, no se acuerda cómo se hacían los borrados de venta. Cliente pide caña, le sirve, cobra, los 3 euros se meten en la caja, borrado de venta, la operación desaparece del sistema informático, y el dinero está: No sabe.

Preguntada si ha hecho operaciones para engañar al sistema informático, y llevarse el dinero de la caja registradora, responde que no, nunca.

Ella y Juana eran por igual, dos personas de confianza, también Lina.

Lleva en España desde 2006. Lleva trabajando desde que llegó aquí. Dos hijos.

Tenía bastante experiencia en el sistema informático, del bar del hermano de Esther. Desde el 2012 hasta el 2016.

La pulsera maestra la encontró Tirantes, era un sitio a la vista. Sí habían mirado para intentar encontrarla.

En ese momento en el local estaba ella y Tirantes, que llegaba.

Para cambiar menús, precios y demás, se utilizaba la línea de borrado de venta con la pulsera maestra. Era la titular del negocio la que le daba la orden de hacerlo así.

Correciones, eran al momento, y no se cobraba al cliente antes de dar la comanda. Con el tiket es cuando se cobraba no antes. Si va a venta de espera, no se puede ya corregir nada.

Trabajó con distintos horarios, pero normalmente lo hacía con horario partido, mañana y tarde.

Siempre había más gente, Esther, Tirantes. Como mucho, podía estar al día media hora sola.

Hubo más de 10 camareros en el período que ella estuvo trabajando. Cada camarero funcionaba con su pulsera, que pudiera ser la que hubiera dejado otro camarero.

Todos los camareros tenían acceso a la cája registradora.

La pulsera maestra de Vicenta cuando se fue la utilizaban los jefes. Las pulseras maestras a veces se quedaban en el bar. En lugares fijos y determinados. A estas pulseras tenían acceso todos los camareros, y podían operar con ella todos los camareros, con consentimiento de Esther.

Ella podía hacer el cierre el caja. Pero el resto de camareros también.

Al hacer la caja diaria, se contabilizaba el dinero en efectivo, más las tarjetas, más los gastos. Salía Z.

No sabían el nº de ventas de cada día. No salía el importe total de las ventas. Se metía en un sobre, el dinero recaudado en el día, y tras sumar todo se mandaba a la jefa un pantallazo.

No podían saber si faltaba o sobraba. Sobrar nunca, faltar alguna vez, y le llamaba alguna vez la jefa, para decirle las ventas que la jefa sí podía ver. Se arreglaba. Igual ellos mismos, Tirantes y Esther, cogían dinero de caja.

Además, menciona que del bar se iba gente sin pagar, o mesas de amigos, sin pagar. Había gente, terraza en la calle, se les iban. Entonces hacían correcciones o devoluciones.

Le remitieron una carta de despido más un reconocimiento de deuda de 25.000 euros, no firmó nada. Le amenazaron.

Paula, Cesar, Rita, Demetrio, Serafina, Juana, Virginia, otros camareros.

ii) Frente a la versión exculpatoria de los hechos que ha sido vertida por la acusada, como prueba testifical fundamental contamos con la declaración de la dueña del establecimiento, Doña Esther: Equipo amplio de camareros. La acusada venía de negocio de su hermano. Total confianza en ella, y en el resto de camareros. Su pulsera se extravió, estaban en una mudanza, y no pensó en darla de baja. Un verano, se fueron a Formentera, la pulsera seguía extraviada, y en un cambio de turno, al entrar el marido, encontró la pulsera al lado del aparato de música, al lado del lugar de encender y apagar las luces.

Le he preguntado a Elsa, cara de sorprendida, de circunstancias.

Se puso en contactó con la empresa informática que le llamó porque algo pasaba.

Empresa Asisman, lleva el control informático.

Su pulsera tenía una Flaca de Esther, era la único que empezaba por Flaca. Iban rotando en horarios, pero normalmente Elsa cerraba. Los horarios se hacían semanales. Le dice el informático que al estar perdida la pulsera, no tedría que haber operación ninguna con ella, y resulta que hay muchas operaciones.

Solo hay operaciones con su pulsera estando Elsa sola.

Nunca le dejó su pulsera para usarla con su consentimiento.

Ella la dio por desaparecida en mayo, y se da cuenta en Septiembre.

El 30 de junio no usó su pulsera, en San Marciales. La pulsera apareció el día 5 de Septiembre.

Contrastan los horarios semanales, y verifican que sólo Elsa ha podido usar la pulsera.

Y entonces deciden hacerle un seguimiento a Elsa. Los abogados le aconsejan seguir trabajando con ella, hacer como si no pasaba nada. Por el ruido que hacía al manipular la caja registradora, ya sabía si estaba cobrando o no, porque se abría la caja, o estaba haciendo devoluciones.

Incluso realizaba estas prácticas con su pulsera, o en presencia de otros camareros. Vio que al cobrar a una persona, tiket de subtotal o total, en el primer caso, la máquina no registra el cobro, en el total, el dinero ya esta registrado.

Al hacer la caja, tiene que cuadrar.

En el primer caso, emitiendo un ticket provisional o con subtotal, luego lo pone a 0. Ella no tenía borrado en su pulsera, dado que está función sólo estaba asignada a las pulseras maestras. En el borrado se borra totalmente de la contabilidad la función realizada.

En el devolución y corrección no se elimina de la contabilidad. Sólo se podía hacer con dinero en efectivo. Acudieron a un perito para cuantificar el dinero que hubiera podido coger la acusada.

No es verdad que los empleados no supieran manejar las pulseras. Lo hace con su pulsera propia, con la de Esther, y la de Vicenta.

Nada de las devoluciones por estar amigos y demás. Entonces se pedía unos calamares que no iban a comanda, es decir, que no quedaban registrados como pedidos, ni se contabilizaban.

Cuando se enteró de lo que estaba sucediendo con Elsa, reunió a todo el equipo. Todos en schok. Le dijo que había sido ella y de llegar a una solución.

Había devoluciones nada más entrar a trabajar, cuando lógicamente, por el propio funcionamiento del negocio de hostelería, no era lógico que las hubiera en tal momento.

Preguntada por la cantidad de caja que hacían más o menos al día, responde que es una cantidad fluctuante, pero que podían ser unos 2.0000 euros al día. Al día la cantidad que es finalmente imputada a la acusada serían unos 78 euros.

Una cosa es el total de la caja, y otra la suma de metálico y tarjeta.

Que hubiera descuadres no era habitual. Lo borrado, devuelto, o corregido, no figura. Había veces que la acusada cerraba la caja con la pulsera de Vicenta. De las correcciones y devoluciones no tenía control o al menos no hacía un seguimiento.

El negocio iba bien.

Las cuatro copas de los amigos no van a contabilizarse.

Al perderse su pulsera, ella usó la de Vicenta y la de su marido.

Con la opción borrado no se cambiaba precio de menú. Para esto, las pulseras maestras tenían una opción propia que era cambio de menú.

iii) Don Luis Carlos: El negocio era propiedad de su exmujer. El trabajaba allí y demás. La acusada estuvo trabajando entre 2016 y 2019.

LLegaron a la conclusión de que la acusada había sido la autora de la sustración por indicios. Fue a darle el relevo, fue un poco antes de la hora. No había nadie más en la barra y es cuando encontró la pulsera maestra Esther, al lado del equipo de música. Llamaron a la empresa informática, les explicaron lo que había pasado y les comentaron que había movimientos en el periodo de tiempo en el que la pulsera estaba extraviada.

Era la pulsera de su mujer, extraviada. Aparece porque estaba a la vista, la encontró él. Fue un poco antes de la hora de entrada que tenía asignada, y fue sin su pulsera. Fue a fichar, no tenía la pulsera, y se puso a mirar. Y apareció donde el aparato de música, en una zona de uso diario, limpieza semanal. Sólo estaba ella, y en la planta de abajo no recuerda.

La habían buscado, trabajan en la zona todos los días.Y entonces le preguntó por la pulsera y ello se quedó callada, no le dio respuesta, y a él, por su parte, le dio muy mala sensación. Le llamo a la su ex-mujer, le comentó de llamar a la empresa del ordenador, llamó y la empresa les comentó que acudieran enseguida. Había habido movimientos ese mismo día con la pulsera.

Los datos de uso de la pulsera, contrastados con los horarios de cada trabajador, determinaron en qué turno de cada camarero se había hecho uso de la pulsera.

El resto de camareros, tenían una pulsera. Recibieron formación para usar la pulsera, si bien reconoce que no toda la gente sabía cuando entraba cómo se debía usar correctamente la pulsera. Elsa sí sabía.

La pulsera de la acusada sólo la usaba ella. No era frecuente que los camareros le dijeran a ella para hacer correccíon o devolución, Alguna vez sí.

El, incluso, le ha dejado su pulsera para hacer excepcionalmente algún borrado de venta ya efectuada. Borrado siempre después de cobrar.

Corrección y devolución antes. En estos tikets de subtotal se puede hacer corrección y devolución. Con todo ok se le da el total, y es lo que va a la caja. Y es entonces cuando se podría borrar. A él en concreto, no le ha pasado nunca.

Para las otras correcciones, o devoluciones, que pueden ser más habituales, la ventana del sistema informático seguiría abierta para poder seguir operando, para hacer corrección o devolución. Así se pasaría de tener 12 euros de factura, a 0.

El sistema informático refleja los importes. La acusada hacía correcciones o devoluciones todas a la vez, antes de cerrar la caja, o consecutivas. Y ella hacía la mayoría de las veces la caja, y así calculaba lo que se tenía que llevar. ...

Los dos primeros años, se facturó cerca del millón de euros anual. Luego bajó un poco.

El no hacía las cajas.

No se dieron cuenta por confianza. Igual no llevaban el control al día.

iv) Juana, fue una de las camareras del establecimiento, estuvo unos 3 años. En cuanto abrieron, estuvo. Fue una salida voluntaria.

Período de tiempo en el que la pulsera estuvo desaparecida sí. La zona de la cadena de música era de uso diario.

Ella sólo podía cobrar. No usaba la opción de corrección o devolución. Lo decía a los jefes o a Elsa.

Siempre había alguien con ella. Cree que devolución podía hacer. Una vez cerrada la factura, no podía hacerse.

Estuvo buscando la pulsera de Esther, donde le dijeron que luego apareció.

v) Lina:

Estuvo desde 2016, hasta Diciembre del 2020. La pulsera de los jefes, ella nunca usó.

Acudían a Elsa para que les ayudara. Las pulseras estaban ahí. En los cajones.

Tiket z. No figuraba el dinero generado. Sabe que se estuvo buscando la pulsera de Esther, porque oyó el comentario, pero no participó activamente en su búsqueda.

vi) Compareció en el acto del plenario el perito D. Demetrio

El perito ha emitido informe, en el que trata, básicamente, de la cuantificación el importe de las defraudaciones presuntamente cometidas por la persona acusada.

Para ello, en primer término, analiza el sistema de gestión informática utilizado en la empresa.

Pone de manifiesto que se trata de un sistema de gestión informático, por medio de pantallas táctiles, que permite realizar todo tipo de apuntes y consultas como son, entre otras muchas:

Optimizar la operativa de venta.

Crear menús y combos.

Fidelizar clientes.

Elaboración de fichas de producción.

Cada trabajador dispone de una pulsera magnética individualizada que permite el acceso al sistema de gestión. Las pulseras se encuentran programadas de manera que cada trabajador tenga acceso a áreas específicas del sistema, en base al grado de responsabilidad o confianza que ostente en el establecimiento.

Sólo los propietarios del establecimiento tienen acceso a la totalidad del sistema por medio de las "pulseras maestras" entre cuyas acciones se encuentran las estadísticas contables de la empresa, cambiar precios, verificar las horas trabajadas por cada uno de los trabajadores, los movimientos realizados por estos etc.

Existen, conforme a su criterio, tres operaciones críticas:

Borrado: Borrado de una venta ya ejecutada y cobrada.

Corregir: Corrección de una venta aún no contabilizada.

Devolución: Devolución de una venta parcialmente contabilizada.

Dichas operaciones tienen incidencia directa en el cierre económico de la caja diaria.

El borrado sólo puede ser realizado por las pulseras maestras, mientras que las otras dos, corregir y devolución, pueden ser ejecutadas por cualquier trabajador.

Existen tres llaves maestras utilizadas por los propietarios y por un familiar de estos ( Esther, Tirantes, Vicenta). El resto de llaves son normales de camareros.

Para la elaboración de su informe, el perito refleja que ha consultado la siguiente documentación:

.-TC2 de la empresa.

.-Listado de ventas de cada una de las pulseras.

.-Listado de borrados imputada a cada una de las pulseras maestras.

.-Listado de correcciones imputada a cada una de las pulseras.

.-Listado de devoluciones imputada a cada una de las pulseras.

.-Listado de precios de cada uno de los productos.

Refleja además, toda una serie de operaciones críticas, que, conforme a su criterio, sería los instrumentos utilizados por la acusada para cometer las defraudaciones aquí analizadas:

Borrado: Se procede a borrar una venta ya realizada. Se trata de una venta ejecutada, en la que se ha dispensado ticket de venta y que ya ha sido cobrada. El efectivo se encuentra en caja. Al borrar la venta, en caso de no ser un borrado justificado, con devolución del importe al cliente, existe un exceso de efectivo en la caja contable al final del día. Al cuadrar la caia existe dinero sobrante.

Dichos borrados deben ser puntuales y ejecutados por que el cliente haya presentado una queja posterior, descontento o similar.

Correción: Se trata de un apunte realizado en el sistema pero que no llega a figurar en el sistema de facturación y por tanto no emite ticket de venta. Como la palabra indica es una operación utilizada para corregir una venta.

Una situación normal es que al marcar la venta nos confundamos al pulsar en un producto de más o un producto equivocado. Dicha operación nos permite corregir al momento y realizar la venta correcta y posteriormente confirmar la venta y emitir ticket.

Por el contrario, si el trabajador en lugar de realizar un apunte de venta normal, de forma deliberada realiza una corrección, como si de una venta se tratara, y cobra la misma sin emitir ticket, existe nuevamente un exceso de efectivo respecto a la contabilidad del sistema al realizar la caja contable diaria.

Dicho modus operandi permite al trabajador, de cara al cliente y al resto de compañeros de trabajo, dar la sensación de que esta contabilizando la venta en la caja, cuando en realidad está realizando una venta simulada por medio de una corrección.

Devolución: Se trata de un movimiento que permite la devolución de una venta parcial. Se ha realizado la venta, y se va clicando en caja los productos. El sistema va realizando la suma parcial de forma provisional con un subtotal. Se puede emitir ticket provisional, no definitivo, y al ser una operación aún sin finalizar se puede llegar a devolver. Sería el equivalente a un borrado de una operación provisional aún no contabilizada.

Si se presenta el ticket provisional como definitivo y el cliente no se percata, si tras el pago e ingreso del dinero en caja se procede a la devolución (anulación), existe iqualmente un exceso de efectivo respecto a la contabilidad del sistema.

Como se comprueba, dichas tres operaciones tienen una incidencia vital en la caja final del negocio.

Análisis de los listados de venta:

Los listados de venta aportan la información detallada de cada una de las ventas realizadas por cada uno de los trabajadores día a día.

Analiza los distintos listados para el periodo de inicio de la actividad, setiembre del año 2016 a setiembre del año 2019.

Procede primeramente a analizar los apuntes de venta realizados con la pulsera perdida perteneciente a Esther.

Se comprueba la existencia de múltiples apuntes de venta diarios a lo largo de los años coincidiendo con una actividad normal de la misma.

Por el contrario, existe un paréntesis en las ventas entre los meses de mayo del año 2019 (fecha en la que se perdió la pulsera) al 5 de septiembre de 2019 (fecha en la que apareció la pulsera). En dichos meses de desaparición existen únicamente 6 apuntes de venta para todo el periodo, cuando una actividad normal para dicha pulsera es de aproximadamente 20 ventas diarias.

Entiende que dichos apuntes contables muestran de forma fehaciente el período en el que la pulsera se encontraba "desaparecida" y en el que no se estaba realizando un uso normal de la misma.

Analizados los apuntes del resto de pulseras comprueba que estas, igualmente presentan múltiples movimientos de venta diarios, pero estas, al contrario de la de Esther, no presentan una interrupción temporal en las ventas.

Se comprueba por tanto que el establecimiento mantuvo la actividad diaria normal desde el año 2016 a septiembre de 2019, con la única salvedad de que la pulsera desaparecida no ejecutó ventas durante el periodo de pérdida.

Análisis de los listados de borrado:

Procedemos a analizar el listado de ventas borradas para la pulsera desaparecida de Esther.

Comprueba que, al contrario que lo que ocurría con las ventas, el listado de borrado presenta mayor actividad en el periodo en el que la pulsera se encontraba desaparecida.

Se contabilizan un total de 299 movimientos de borrado en dicho periodo (tres meses), una actividad que resulta muy elevada, desproporcionada.

Desde el año 2016 a setiembre de 2019, tres años, la pulsera presenta un total de 927 borrados, de los cuales 299 movimientos (32,25%) se han realizado en los tres meses de desaparición de la pulsera.

Si analizamos las otras dos pulseras que tienen acceso al borrado, comprobamos que la del marido de la propietaria " Tirantes" presenta un total de 617 borrados desde el inicio de la actividad en el año 2016 y la de " Vicenta" un total de 1255.

En todos los casos el número de borrados resulta muy elevado, y según le indican los propietarios, se debía a que la trabajadora Elsa, cuando se encontraba sola en el local hacía uso normal del resto de pulseras maestras.

Se evidencia nuevamente que la pulsera de Esther no presenta un uso normal en el periodo que esta se encontraba perdida.

El resto de movimientos de borrado, de las dos llaves maestras adicionales, no se consideran dado que no podemos imputar un periodo determinado de uso que nos sitúe fehacientemente el uso indebido de las mismas.

Análisis de los listados de corrección:

La presente acción de corrección es permitida para todas las pulseras, tanto maestras como de camareros.

El análisis se realiza para el periodo desde septiembre de 2016 a septiembre de 2019.

Comprueba igualmente que la pulsera de Esther presenta movimientos en el periodo en el que se encontraba desaparecida. Se contabilizan un total de 12 apuntes de corrección.

Sin embargo, lo que llama la atención es la diferencia de número de correcciones realizadas por cada uno de los trabajadores:

Un simple análisis muestra la desproporción existente en el número de correcciones realizados por la trabajadora Elsa, la cual, triplica en número a la suma de movimientos del resto de trabadores.

Se evidencia en este caso un uso muy desproporcionado de la acción de corrección para la trabajadora Elsa.

Análisis de los listados de devoluciones:

La presente acción de devolución es accesible también para todos los trabajadores.

Realizamos un nuevo análisis del numero de devoluciones para el periodo de septiembre de 2016 a septiembre de 2020 dando el siguiente resultado:

Se comprueba nuevamente que la trabajadora Elsa presenta un numero de acciones muy superior a la del resto de camareros, siendo desproporcionado respecto a las realizadas por el resto de trabajadores.

Así mismo, analizados los movimientos de la pulsera de Esther, comprobamos que existen un total de 22 movimientos en el periodo en el que esta se encontraba desaparecida.

Como consideraciones previas establece:

Se ha realizado un uso de la pulsera perteneciente a Esther, con movimientos críticos, en el período en el que la misma se encontraba perdida, entre los meses de mayo y septiembre de 2019, hasta que esta apareció cuando únicamente se encontraba en el local la trabajadora Elsa. Dichos movimientos fueron realizados sin conocimiento de los propietarios.

Los movimientos críticos que presenta la pulsera de la trabajadora Elsa superan con creces la media de actuaciones del resto de trabajadores de la empresa, siendo un numero de correcciones y devoluciones que no guardan relación con un normal funcionamiento del negocio

Del total de los 22519 productos que han sido corregidos o devueltos a lo largo de los años, 15781 productos (70%) han sido corregidos o devueltos por la trabajadora Elsa.

La única explicación que da a dichos desajustes es que la trabajadora Elsa no tuviera experiencia en el sector o que desconociera el manejo del sistema de gestión.

Dichos supuestos chocan con los datos que nos aportan los propietarios, dado que la trabajadora era en muchas ocasiones encargada de realizar la caja diaria, además de provenir de otra empresa del mismo sector con experiencia previa y solicitar incluso se le permitiera el uso de las llaves maestras para poder realizar gestiones,

La trabajadora además en ningún momento mostró dudas sobre el manejo del sistema y se mostraba dispuesta a realizar las cajas de cierre o atender el local estando sola.

Evaluación de movimentos:

Primeramente procede a valorar los movimientos de borrado, corrección y devolución contabilizados por la pulsera de Esther en el período en el que esta se encontraba perdida.

Dichos movimientos son fácilmente identificables, dado que cada uno de ellos está fechado y se puede acotar en el periodo en el que la pulsera se encontraba desaparecida.

El valor de cada movimiento y producto se realiza en base a los precios de venta de los artículos detallados en el listado aportado (Se adjunta detalle en anexos).

A continuación valora el exceso de movimientos de corrección y devolución ejecutados con la pulsera de la trabajadora Elsa.

Según el análisis realizado a los listados de corrección y devolución de la totalidad de trabajadores, comprueba que la trabajadora Elsa ha realizado la corrección o devolución de un total de más de 14096 productos sobre la media calculada.

Resultando imposible determinar movimientos concretos a los cuales imputar un precio del producto determinado, procede a analizar el total de productos listados en el sistema de gestión.

Comprobamos la existencia tanto de cafés, copas, combinados, distintos platos, raciones, menús, bocadillos, todo tipo de bebidas etc. sumando un total de 596 productos distintos.

Los precios oscilan entre el mínimo de 1 euro para el pan, suplementos de plato o un táper al máximo de 51 euros para un menú especial del día de San Marcial. No observa que existan valores que puedan distorsionar el valor medio de todos los productos.

Realizando la media del listado de precios de artículos, resulta un valor medio de 8,1 euros por artículo, valor que entiende debemos imputar a cada producto.

Con todo ello entiende que el importe total de los movimientos no justificado ascendería a, por un lado, en el período de pérdida de pulsera, la suma de 1.004, 36 euros, y el exceso de movimientos, al importe de 114.177, 60 euros, lo que hace un total de 115. 181,96 euros.

Preguntado en el acto del plenario, por el contenido del informe, explicita las tres operaciones críticas que, a su juicio, pueden permitir que se realize una apropiación o distracción de dinero por parte del trabajador, que serían, por un lado, el Borrado.- No contabiliza la venta, el dinero está en caja.

Devolución es igual, pero la venta es provisional, no se da al tiket final. Al decir que quiere pagar, se va a una venta provisional, paga, y se hace devolución, no va a caja, el dinero ya está dentro.

Corrección no hay tiket. Las correcciones una vez hechas se borran.

vii) Como prueba documental de especial relevancia en el caso de autos, contamos con:

.- Sentencia de fecha 11 de mayo del 2020, dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Social de Donostia- San Sebastián, presentada por la trabajadora contra Arrate Aranburu Ruiz S.L. interesando que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, recogiendo en los hechos probados de esta resolución, que:

"PRIMERO.- La demandante, Doña Elsa, prestaba servicios para la empresa ARRATE ARANBURU RUIZ, SL desde el día 28 de septiembre de 2016, en la categoría profesional de camarera, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 1.619,36 euros.

SEGUNDO.- La empresa despidió a la trabajadora mediante carta fechada el día 10 de septiembre de 2019 del siguiente tenor literal:

A la trabajadora de la empresa Elsa, lamento comunicarle que la Dirección de la empresa ha decidido su despido disciplinario a fecha de hoy 10 de septiembre de 2019.

Los hechos que han provocado esta situación son: las continuas devoluciones en negativo en la caja de establecimiento que realiza de forma diaria, incesante, injustificadas y únicamente con su pulsera personal de trabajo de acceso a la caja registradora, ya que se ha constatado que ningún otro trabajador ha realizado estas devoluciones masivas desde 2018 hasta el día de ayer. Se ha realizado un estudio de las devoluciones dianas y ha que constatado que sus días libranza no hay ninguna devolución (8/1/18, 9/4/18/, 23/4/18, 30/4/18, 7/5/18,

14/5/18/,21/5/18,28/5/18, 4/6/18....y así igual en 2019).

A ello se una que la empresa ha constatado que usted sabía que la pulsera de la gerente de la empresa había desaparecido desde el mes de julio de 2019, y que esta pulsera ha sido utilizada para realizar abonos durante su extravío, sabiendo la empresa por comprobación de turnos que ha sido utilizado por usted, únicamente para realizar devoluciones injustificadas e irreales. No comunica a la dirección de la empresa la aparición de la tarjeta y además la utiliza con el afán de retirar dinero usando la táctica de ticar devoluciones en la baja registradora.

La empresa considera que dichos hechos son considerados como una falta de grave de acuerdo con el art. 54.d) del Estatuto de los Trabajadores , y así mismo en el procedimiento sancionador del Convenio de Hostelería de Gipuzkoa art 53, sección faltas muy graves números 3 y 4.

Sin otro particular y, agradeciéndole los servicios prestados a esta empresa.

TERCERO.- Junto con la carta se presenta a la trabajadora para su firma una comunicación de baja voluntaria, y un reconocimiento de deuda de 25.000 euros.

CUARTO.- La pulsera de la gerente ( Esther) a diferencia de las restantes, a excepción de la de Tirantes y Vicenta, ostenta más permisos que permiten funciones diversas como el borrado de artículo cobrado, cobrar o cambiar de precio. Esta pulsera desapareció hallándose nuevamente en el mes de septiembre de 2019."

La sentencia termina considerando el despido improcedente porque se recogen imputaciones genéricas e indeterminadas.

.- Consta igualmente la carta de despido disciplinario.

.- El documento de reconocimiento de deuda, que no fue firmado por la trabajadora aquí acusada.

.- Y, de forma fundamental, certificado emitido por la empresa Asisman, encargada de la gestión del sistema informático del establecimiento, en el que, entre otros extremos, se pone de manifiesto, que los días y horas determinados, en concreto, el día 27 de agosto del 2019, entre las 16.08 y las 17.59 horas sólo constan en el sistema las pulseras Esther y Elsa, lo mismo el día 29 de agosto, entre las 10.53 y 11.56 horas y las 19.02 horas, y el día 4 de Septiembre, entre las 12.25 y las 12.48 horas, y el día 5 de Septiembre, entre las 12.25 y las 12.48 horas.

Se adjuntan además, toda una serie de datos a partir de Enero del 2018:

En concreto, extracto de devoluciones, por empleado, figurando las devoluciones realizadas por Elsa, al folio 130 y siguientes de los autos, desde el 6 de Enero del 2018, hasta el 9 de Septiembre del 2019, sumando un importe total de 2.266,07 euros.

Se adjunta igualmente el registro de empleados, con los correspondientes horarios, y ventas realizadas, comenzando por Elsa, al folio 146 vuelto de los autos, en fecha 27 de Mayo del 2019, y figurando la actividad con la pulsera de Esther, en el período aquí controvertido, de los folios 153 a 154 de los autos.

A los folios 160 al 167 se aporta el resumen de tickets diario de la pulsera Esther, empezando el 26 de mayo, con fecha final de 15 de Septiembre del 2019.

Y por último, se adjunta el borrado de ventas realizado, con igual pulsera, Esther, desde el 5 de Mayo, hasta el 7 de Septiembre del 2019, más las correcciones de ventas realizadas, en este caso, a partir del 7 de Septiembre del 2019. Folio 181 vuelto y siguientes de los autos.

II.- Rendimiento probatorio:

Debemos diferenciar, tal y como se postula por parte de las acusaciones, dos períodos temporales y actuaciones eventualmente distractoras, realizadas por la acusada bien con la tarjeta maestra de la propiedad, bien con la tarjeta propia.

A.- La propiedad y gerencia del establecimiento comercial Bar La Muela, sito en la calle Luis Mariano, de Irún, acusa a una de las camareras del establecimiento la aquí acusada Doña Elsa, de realizar una serie de apropiaciones de dinero de la caja, de forma continuada, durante todo el período de contratación de la misma, de Septiembre a Septiembre del 2016 al 2019.

Para ello, se habría valido del sistema de pulseras magnéticas empleado en el establecimiento, de su propio conocimiento del sistema, y de la realización de múltiples operaciones de corrección, devolución y en última instancia, ya con la pulsera de la propietaria, Esther, borrado de las ventas ya realizadas y cobradas con esta pulsera.

Hemos querido reflejar de forma sustancial el contenido del informe pericial obrante en autos para poner de manifiesto la mécanica o funcionamiento de las referidas pulseras, y las zonas o ángulos oscuros que las mismas podrían ofrecer a efectos, generales, de comisión de una eventual apropiación indebida.

En todo caso, parece claro que en la propiedad del establecimiento saltó la alarma no cuando la pulsera maestra Esther desapareció inicialmente y no fue encontrada, sino cuando, el 5 de Septiembre del 2019, el entonces marido de la propietaria, y también trabajador en el establecimiento, Sr. Luis Carlos, acudió a trabajar al local, y constató que lo había hecho sin su pulsera, en este caso también maestra, y, en la duda de si volver a casa a por ella, o qué hacer, fue cuando encontró la pulsera Esther, la pulsera maestra que era titularidad y propiedad de su mujer.

Y la pulsera fue encontrada en un lugar visible, tal y como han reconocido todos los testigos en el procedimiento, e incluso la propia Elsa, en un lugar en el que previamente se había buscado la misma, sin ser hallada, y en un momento en el que sólo estaba Elsa, sin que, preguntada al respecto, ofreciera ningún tipo de explicación ni al propietario, ni lo haya hecho en el acto del plenario.

Llama la atención también que el Sr. Luis Carlos puso de manifiesto que ese día llegó al bar un poco antes de lo que solía ser su hora habitual de entrada, que estaba sóla Elsa, quién como señalamos, no ofreció ningún tipo de explicación sobre la aparición de la referida pulsera.

Precisamente, el sistema de gestión informática analizado que nos ha sido puesto de manifiesto por todos los deponentes, lo que traslada es que a través de las pulseras magnéticas se controlaba el fichaje de cada trabajador, su número de ventas, su horario, su número de horas extras, y en su caso, correcciones, devoluciones, y tratándose de pulseras maestras, los borrados de ventas realizados.

Es decir, que tal y como ha trasladado la propiedad, cada trabajador tenía su propia pulsera asignada, bien fuera con iniciales, bien con un número, y, en el caso de eventuales cambios de trabajador se podía usar la pulsera de otro, pero las pulseras maestras eran titularidad de la propiedad del local, Esther, Tirantes, y Vicenta y se usaban por la propiedad. En ningún caso ha quedado acreditado que estas pulseras maestras pudieran ser usadas indistintamente por los trabajadores, o que se quedasen en el local, dentro de un cajón, para que pudieran ser usadas por cualquier trabajador de forma indiscriminada y sin consentimiento de la propiedad. De hecho, la propia Elsa en su declaración ha señalado que ella, alguna vez, había usado la pulsera de Esther, pero con el consentimiento expreso de ésta.

De forma previa a su aparición, la realidad de la pérdida o extravío de la pulsera maestra de Esther que también ha sido controvertida por la defensa debe entenderse acreditada por el rendimiento común extraíble a la declaración del entonces matrimonio y el resto de testigos deponentes en el plenario. Conforme Esther explicitó de forma eficiente en el plenario, estaba de mudanza, y no sabía donde podía estar su pulsera, no le dio más importancia, y, no pensó en darla de baja por una cuestión de confianza, pero en todo caso, tanto ella como su marido, como Juana, y Lina, sabían de la pérdida y la estuvieron buscando en el establecimiento, sin que apareciera. También la propia acusada reconoció que buscó la pulsera, aunque señalara que no lo hizo de forma exhaustiva.

En conclusión: debe darse por acreditado este doble hecho, pérdida y aparición de la pulsera maestra Esther, a partir del rendimiento común extraíble a todas las pruebas personales practicadas en el plenario.

Ese día 5 de Septiembre es cuando apareció pues, la pulsera Esther, y es cuando, visto la forma y manera en el que la pulsera apareció, el entonces matrimonio decidió avisar a la empresa encargada del sistema informático para que por parte de éste se verificara qué había ocurrido con esta pulsera durante el período de pérdida.

Acreditada pues la pérdida y ulterior aparición de la pulsera en la fecha indicada, uno de los primeros problemas que tenemos que dilucidar es el dies a quo de esta pérdida, dado que, tal como se ha puesto de manifiesto por parte de la Letrada de la defensa, las fechas que son invocadas dentro del propio procedimiento penal, en la inicial denuncia, y posterior escrito de calificación y en el procedimiento laboral, no son contestes.

Ahora bien, entendemos que, más allá de las diferencias que al respecto se han planteado, el resumen registro de todos los empleados, y, en concreto, de la empleada Esther, nos ofrece un dato fundamental para poder fijar la fecha en la que la referida desaparición se habría producido: constatamos a este respecto que el día 27 de Mayo del 2019, la pulsera de Esther registró la entrada, la salida, y un importe de ventas a razón de 104, 30 euros, y que, a partir de esta fecha, el número de horas de actividad de la pulsera es, en muchos días, de 24 horas, ergo no se movió del local, o se movió siendo no fichada la hora de entrada y/o la salida de la misma. Además, el número de ventas que registró a partir de esta fecha es muy pequeño, prácticamente inexistente, hasta el 5 de Septiembre del 2019, momento en el que las ventas suben hasta 269,60 euros de importe, debiendo entenderse que esta actividad de venta fue realizada a partir de la tarde, en concreto, a partir de las 17.19 horas, (folio 149 de los autos), puesto que éste sería el momento en el que dejando el local Elsa, sin regresar a él en ese día, la pulsera habría sido usada por Tirantes, el Sr. Luis Carlos, dado que además, tal y como él mismo explicitó en el plenario, se había dejado la propia en el domicilio. Por otro lado, siendo un período en el que no se registran ventas con esta pulsera maestra Esther, sí se registran numerosas operaciones de borrado de la línea de venta, dato altamente sugestivo del uso de la pulsera durante este plazo por parte de un tercero.

Es este, pues, el período temporal que entendemos puede darse por acreditado como lapso de tiempo de pérdida o extravío de la referida pulsera, sin que pueda admitirse el período general desde principios del mes de Mayo que ha sido señalado por el informe pericial, dado que, precisamente, no tenemos datos del registro de la pulsera Esther de forma previa al 27 de Mayo, y sí contamos, por el contrario, con el resumen de tickets diarios de ventas de esta pulsera los días 26 y 27 de Mayo, folio 160 de los autos, que acreditan que esos días sí se facturaron ventas con la misma, ergo estuvo funcionando con normalidad. Entendemos igualmente que cualquier otra conclusión probatoria estaría hecha en perjuicio de la aquí acusada.

En este mismo sentido, nos apoyamos expresamente en la información que nos ha sido ofrecida por la empresa informática quién realizó una verificación de los usos que tuvo la tarjeta en el período de pérdida o extravío de la misma:

Ya hemos puesto de manifiesto que en este periodo no hubo prácticamente ventas, y, sin embargo, hubo toda una serie de borrados de líneas de venta, desde el día 28 de Mayo, hasta el día 5 de Septiembre, a las 17.19 horas, porque entendemos que los borrados a partir de esta hora serían imputables a Tirantes, quién a partir de este momento habría operado con la referida pulsera, siendo además ésta, tal y como hemos expuesto, la hora de salida del trabajo de Elsa.

Estas operaciones de borrado, lo mismo que las correcciones, y las devoluciones, sólo pudieron realizarse por la persona que hubiera estado utilizando esta tarjeta magnética, es decir, cualquier otro de los trabajadores del establecimiento, que, a través de la misma, realizara estas operaciones sin registrar ventas con ella. Las ventas, lo mismo que el horario de trabajo, quedarían registradas con la pulsera propia, lo mismo que las correcciones y devoluciones realizadas producto de la actividad laboral ordinaria.

Esta mecánica de funcionamiento resulta altamente sugestiva de cúal fue la finalidad para la que se utilizó la referida pulsera, y las operaciones de borrado, corrección y devolución con ella realizadas: distraer o apropiarse de estos importes para sí, haciendolo con una pulsera que no era propia. Es, debemos señarlo ya, una conclusión indefectible que excluye cualquier otro tipo de hipótesis alternativa, que ni tan siquiera ha sido planteada o sugerida por la defensa.

En conclusión: en el período en el que la tarjeta de Esther estuvo perdida, que ciframos del 28 de Mayo al 5 de Septiembre a las 17.00 horas, una persona del establecimiento usó la referida tarjeta, para, fundamentalmente a través del procedimiento de borrado de ventas, y también ocasionalmente de la realización de correciones y devoluciones, apropiarse para sí de las cantidades que resulten de este período.

Y, como última pieza del puzzle, debemos valorar y en su caso razonar la autoría de la aquí acusada Elsa, sobre las conductas que le son imputadas.

Al respecto, la determinación de la persona de Elsa como usuaria de esta tarjeta en el período referenciado carece de prueba directa, y debe colegirse a través de la prueba indiciaria obrante en procedimiento:

En primer término, ya hemos expuesto la forma y manera en la que apareció la tarjeta, su actitud, o mejor aún, falta de actitud ante esta aparición. Podemos añadir un probable efecto sorpresa puesto que en tal momento temporal estaba sola en el establecimiento, y el Sr. Luis Carlos llegó antes de la hora, sin aviso previo.

En segundo término, entendemos que resulta fundamental el certificado emitido por la empresa Asisman, en el que se pone de manifiesto, a través de los anexos que se adjuntan, que determinados días de este período, solo constan en el sistema las pulseras llamadas Esther y Elsa. De Elsa, porque estaba trabajando, y estaba fichando al respecto y la pulsera Esther, porque tal y como hemos expuesto en este apartado de la resolución, estaba dentro del local.

La conclusión única y excluyente es que, si en estos períodos de tiempo, con esa pulsera, se hicieron operaciones de borrado de ventas, estas operaciones tuvieron que realizarse por la única otra persona física que estaba en el local, es decir, Elsa.

Y, cotejados estos datos con los datos de borrado de líneas de venta de la tarjeta Esther, que obran incorporados al folio 176 vuelto y siguientes de los autos, desde el 5 de Mayo del 2019, encontramos que, efectivamente, en algunos de estos períodos en los que sólo estaba Elsa en el local, con la tarjeta Esther se hicieron borrados de venta, luego sólo Elsa pudo haber sido quién realizara estos borrados, porque, de facto, estaba utilizando la tarjeta Esther, sin que sea admisible como hipótesis, ni se haya planteado, que otra tercera trabajadora hiciera igualmente borrados de venta con la tarjeta Esther, en el período en el que estuviera trabajando también con Elsa. No hay constancia ni siquiera mera sospecha del uso de esta tarjeta maestra por parte de un tercer trabajador, durante este período de tiempo.

Lo que sí cabe es que, siendo una única persona la usuaria de esta tarjeta perdida, Elsa, hiciera uso de la misma, para hacer borrados de ventas ya realizadas con las cuales obtener este metálico a su favor, haciendo igualmente uso de la metodología de las correciones y devoluciones, con igual finalidad. Todo ello mientras que, con la tarjeta propia, se fichaban las horas, se registraban las ventas, las correciones, y devoluciones derivadas del ejercicio ordinario de su actividad como camarera del establecimiento.

En el mismo sentido, se ha invocado por la defensa de la acusada Elsa, que determinados borrados de la línea de venta, en concreto, los días 26, 27, 28 y 29 de agosto, se habrían realizado sin estar ella presente, tratándose de una alegación que la información ofrecida por el registro de empleados de las horas registradas por Elsa, folios 146 a 149 de los autos, permite descartar. Las operaciones de borrado, de correción y devolución de la pulsera Esther se hicieron siempre estando Elsa trabajando, o bien sola, o bien en compañia de otra trabajadora, por ejemplo Lina los referidos días, pero sólo se hicieron operaciones de borrado en el horario de trabajo de Elsa, de suerte que aunque el horario de Lina fuera más amplio alguno de los días referidos, 27 y 28 de Agosto, no hay operaciones fuera del horario de Elsa, y sí las hay, por el contrario, fuera del horario de Lina. Bien pudiera ser porque, realizando Elsa estas operaciones mayoritariamente estando sola, también en ocasiones lo hiciera estando otros trabajadores presentes en el establecimiento, que no se percataran de la actuación de aquella. Trabajadores que, a tenor de la declaración vertida en el plenario, tenían poco por no decir nulo conocimiento de la mécanica de funcionamiento de las tarjetas maestras, de las operaciones que con la misma se podían realizar, a diferencia de Elsa. Otro dato que, sin duda, sirve para reforzar la autoría de la misma sobre el uso de esta tarjeta en el período referenciado y la finalidad de este uso.

Igualmente, y en relación a la operación de borrado de ventas, debe llamarse la atención por el carácter consecutivo de muchas de ellas de forma que se presenta notoriamente intensa, e injustificada para el tráfico comercial propio del sector comercial en el que nos estamos moviendo.

En conclusión: la prueba indiciaria nos lleva a afirmar que la pulsera estuvo extravíada en el período referenciado, y fue usada por la aquí acusada, Elsa, para realizar con ella, una utilización indebida que le permitiera distraer para sí determinadas cantidades de dinero, mediante, fundamentalmente, la operaciones descritas, de borrado de ventas, alguna corrección y devolución, desde el 28 de Mayo al 5 de Septiembre del 2019, a las 17. 19 horas.

De esta forma, y en relación a la cantidad total que por estos conceptos ha sido objeto de imputación a partir del informe pericial aportado, debemos resta determinadas cantidades por cada capítulo, que no se corresponden con el concreto y más limitado período que hemos determinado como período de pérdida acreditado.

En concreto, de la suma de los borrados de venta, restamos el importe de las tres primeras operaciones y el importe de las últimas que corresponderían al día 5 de Septiembre a partir de las 21.00 horas en adelante. De esta forma, por este primer capítulo resulta un total de 737,96 euros como importe que la acusada se habría quedado para sí.

Del total de correcciones que se reclaman, habría que excluir la correspondiente al dia 5 de Mayo, por importe de 6,50 euros, y el día 5 de Septiembre, que constan todas ellas hechas a partir de las 20.35 horas resultando un importe total distraído de 115, 4 euros.

De igual forma, en relación a los movimientos de devolución, de los que excluimos los días 5,9, y 26 de Mayo y 6 de Septiembre resulta un importe total distraído por este concepto de 14,50 euros.

El importe por cada capítulo es de, respectivamente, 737,96 euros, 115,4, y 14,50, lo que hace un total de 867,86 euros.

B.- Y, en relación al resto del período que es objeto de igual consideración, cantidades que habrían sido objeto de apropiación por parte de la acusada por el método de devoluciones y correcciones con su propia tarjeta, debemos señalar, ya de entrada, la insuficiencia de prueba que ha sido aportada a este respecto:

En primer término, en el procedimiento laboral, la justificación para el despido que fue realizado a la trabajadora, se basaba en las devoluciones indebidas realizadas por la misma, de forma reiterada e injustificada, desde el año 2018, hasta Septiembre del 2019.

En el mismo sentido, la empresa encargada de la gestión informática, ha aportado los listados de devoluciones realizados por cada empleado, en el periodo referenciado, de Enero del 2018, a Septiembre del 2019, constando que, en relación a este período el importe de las devoluciones realizado por Elsa es de 2.266,07 euros. Ciertamente, es el importe de devoluciones más elevado que presenta un camarero, pero no muy alejado del importe de 1.910,95 euros que arroja la camarera Juana, en la que no constan los primeros días de Septiembre del 2019. Folios 108 vuelto y siguientes de los autos.

En esta información o listados informáticos que han sido aportados por la empresa Asisman no consta nada del período anterior al 2018, ni consta importe alguno en relación a correcciones.

De esta forma, podemos concluir que el informe pericial aportado al respecto, para tratar de cuantificar el importe que se entiende detraído por la acusada Elsa, se basa, primero, en la existencia de una sospecha, y segundo, en la cuantificación de esta sospecha o puro arbitrio decisorio, sin aporte de datos objetivos y externos a la misma en la que pueda sustentarse:

Se parte del dato, que se afirma cierto, pero que no puede ser contrastado por este Tribunal, de que las correcciones realizadas por Elsa triplican en número a la suma del resto de trabajadores. (No consta, por ejemplo, referencia alguna a la trabajadora Juana ni al nº de correcciones por ésta realizadas). Y, a partir de este dato, se infiere una mecánica de actuacción de la trabajadora nada más y nada menos que desde que entró a trabajar en el bar, en Septiembre del 2016, en forma de realización de correcciones, sin emitir tikets de venta, para cobrar de los clientes estos importes, siempre en metálico. Se trata, tal y como señalamos, de una simple presunción, realizada en contra de la acusada, que carece de prueba alguna, y que como tal no puede darse por acreditada. No sabemos si luego esas correcciones se eliminaron porque se emitió el correspondiente ticket, que además se cobró en metálico, o en tarjeta, y no sabemos cuales son, en concreto, estas operaciones, porque ninguna información documental se nos ha ofrecido al respecto. Desconocemos igualmente si todas estas correcciones que exceden de la media responden a la mecánica de distracción que nos ha sido formulada, o si, por el contrario, parte de ellas respondieron a una actividad ordinaria, ni cúales serían, en su caso, unas y otras, y su importe.

No podemos dejar de llamar la atención acerca del nº de horas de trabajo de la empleada Elsa, y su volumen de ventas, luego también parece lógico deducir que su número de correcciones pudiera ser, en todo o en parte, superior a la media.

Y, lo mismo en relación a las devoluciones, en las que igualmente se analizan las operaciones de este tipo realizadas por la trabajadora en el período referenciado, cuando sólo nos consta documentado las operaciones de Enero del 2018, a Septiembre del 2019. El informe pericial concluye que el exceso de devoluciones realizado por Esther, sobre la media, en torno a 550 operaciones, es directamente, delictivo, por suponer que todas ellas responden a devoluciones o anulaciones parciales por importes ya cobrados, no devueltos al cliente, que fueron a parar al patrimonio de la Sra. Elsa. Nueva deduzción o presunción contra la acusada, carente de prueba objetiva que la avale.

Que el exceso de devoluciones existió parece dato cierto, no tan exceso a tenor de la comparativa que hemos hecho entre los datos de la trabajadora Elsa y la trabajadora Juana, pero desconociéndose absolutamente las razones para este exceso. En este mismo sentido, los datos ofrecidos por la empresa Asisman del importe de las devoluciones realizadas por Elsa se aleja notablemente de los datos e importes recogidos en el informe pericial.

Al respecto, la defensa ha planteado una hipótesis alternativa, vinculada al mayor conocimiento que tenía Elsa del funcionamiento del sistema, a la ayuda ocasional que prestaba a los nuevos trabajadores del local utilizando para ello su propia pulsera magnética, en una hipótesis alternativa que no puede ser descartada, al menos de forma absoluta. Y al respecto, las testificales de don Luis Carlos, doña Juana, y Doña Lina así lo han indicado.

Y, si el carácter presuntamente delictivo de todas estas operaciones de corrección y devolución que, por exceso sobre la media del resto de los trabajadores, en modo alguno entendemos que puede entenderse acreditado, menos aún el cálculo aproximado de su valor económico que ha sido realizado por el perito: extrayendo el precio medio de los productos afectos a estas operaciones, se mutiplica por el número de estas, y así obtiene el importe total que se considera detraído.

Puede valer, al menos hipóteticamente hablando, en otros ámbitos del Derecho, más no en el Derecho penal, que se nutre de certezas, que, en este segundo capítulo de la acusación, entendemos han quedado absolutamente hüeras de probanza.

Lo mismo que aquello que la Sra. Esther oyó, cuando sometió a vigilancia a la Sra. Elsa se sitúa en el mismo plano de sospecha, o convicción interna, que no puede alcanzar la consideración de prueba, ni aún indiciaria, para sustentar una condena como la pretendida por las acusaciones.

En conclusión: La acusada Elsa utilizó, en el período comprendido entre el 28 de Mayo del 2019, al 5 de Septiembre de igual año, a las 17.19 horas, la pulsera maestra Esther, perteneciente a la Sra. Esther, para realizar con ella múltiples operaciones de borrado de línea de venta, alguna operación de corrección y devolución, con la finalidad de distraer estos importes del legítimo titular de los mismos, Aramburu Ruiz S.L, incorporándolos a su patrimonio.

Para el resto de detracciones que le eran imputadas, la prueba practicada en el plenario no ha conseguido superar la necesaria acreditación probatoria para sustentar una declaración de culpabilidad.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

1.- Los hechos declarados probados y valorados en la forma expuesta en el anterior apartado de esta resolución, son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ex. art. 253 del CP, cometido de forma continuada, ex. art. 74 del CP.

El delito por el qu se condena de apropiación indebida ( art 253.1 del CP), precisa en relación al autor, que en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero u otro efecto que hubiera recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negar haberlo recibido.

Siguiendo lo recogido en SSTS 915/2005, 11 de julio; y 585/2018, 23 de noviembre, requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración, o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) la ejecución por el autor de un acto de disposición sobre el objeto recibido que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, d) como elemento del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Como recuerda el ATS de 19-10- 2017 ". ..En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10 de julio y 797/2012, de 16 de octubre .)"

También debe citarse la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 285/2020, de 4 de junio, en la que se expone: " 4. La jurisprudencia de esta Sala, como exponente la STS 815/2015, de 9 de diciembre , afirma que: "La estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997 ). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. Inicialmente los títulos fueron muy amplios, de modo que la jurisprudencia fue concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 (depósito, comisión o administración), en otros, como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación. Ahora bien, tales títulos están continuamente inmersos en una constante interpretación restrictiva por parte de nuestra jurisprudencia."

Destaca también la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3926/2018 que:

"La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales".

2.- En el caso de autos, la conducta cometida por la acusada supuso la detracción para sí de toda una serie de importes económicos, que ella recibía a título de simple depositaria, para no darles el destino que tenía contractualmente pactado.

Realizó esta conducta precisamente por su condición de empleada del establecimiento, persona de confianza de la propiedad, quién conocía perfectamente, por su experiencia previa, la mecánica de funcionamiento de las pulseras magnéticas.

Además, realizó estas apropiaciones a través de la operativa que hemos descrito en el anterior apartado de esta resolución, de forma continuada en el tiempo, hasta que fue sorprendida por la propiedad del establecimiento.

El importe de la cantidad objeto de apropiación excluye que se pueda sancionar la conducta acudiendo al tipo agravado contemplado en el art. 250.1.5 del CP, que igualmente había sido interesado por las acusaciones.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.- El art. 253 del CP nos remite, en cuanto a la pena, al art. 248 del CP, que en su tipo básico establece una horquilla punitiva entr los seis meses a los tres años de prisión.

Además, para la fijación de la pena el precepto señala que habrá de tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados, y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

De esta forma, entendemos que procede la imposición de una pena de siete meses de prisión, valorando que el importe de lo defraudado está algo por encima del límite para diferenciar entre delito leve y menos grave, que nada nos consta sobre el concreto quebranto económico causado a la empresa perjudicada por la conducta aquí probada, pero que sí podemos valorar que la acusada realizó estos hechos precisamente por su condición de empleada del establecimiento, quebrantando la confianza que la propiedad tenía puesta en ella, precisamente por la relación laboral previa que tenía con el hermano de Esther, y su conocimiento de la mecánica de funcionamiento de las pulseras magnéticas.

Los hechos se han cometido de forma continuada, ex. art. 74 del CP, pero cada una de las infracciones, aisladamente considerada, no supera los 400 euros, es la suma de las mismas la que permite tipificar los hechos como delito menos grave, por lo que no cabe acudir a la agravación punitiva que contempla el indicado precepto en su apartado primero.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2007, nos tiene dicho que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la pena más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración".

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Sección Pleno, nº 93/2023 de 14 Feb. 2023, Rec. 2318/2020, que establece doctrina, en la que se expone que en el caso que se aborda en dicha sentencia la inaplicación de la regla de exasperación del artículo 74. 1º CP resultaba procedente, no porque de aplicarse se incurriría en la prohibición de doble valoración, sino porque se castigaría más de lo que resultaba compatible con la vigencia de los principios de culpabilidad y merecimiento como límites materiales a la cuantía de pena imponible.

Entendemos que en el supuesto que nos ocupa ocurre exactamente lo mismo, haciendo procedente aplicar la regla del art. 74.2 del CP.

El Tribunal Supremo, en la sentencia mencionada advertía que el caso planteaba la necesidad de un nuevo ajuste que permitiera la adecuada articulación aplicativa entre el artículo 74.1º y el artículo 74.2º, ambos, CP, lo que en nada comprometía el sentido y alcance del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, Acuerdo que puso de relieve la necesidad de una evaluación normativa de los riesgos de exceso que pueden derivarse de la regla penológica de la continuidad mediante la fórmula de la absorción agravada. Señala la sentencia que " el Acuerdo identificó el riesgo de doble agravación en los delitos patrimoniales, pero ello no quiere decir que agotara todo el " mapa de riesgos" posibles que pueden derivarse, precisamente, de la delicada operación que supone, para aprehender mejor el injusto realizado y la culpabilidad del autor, la unión de varios comportamientos que cumplen individualmente un tipo penal.

Debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos.

Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan.

Precisamente, el artículo 74.1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.

Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y si ello es así, en la lógica de las consecuencias necesarias y sistemáticas, nada autoriza a que el resultado en términos de pena exceda del que resultaría de la simple suma de las penas previstas para cada una de ellas. Con la sola excepción, legalmente prevista ex artículo 74.2 CP , de los delitos patrimoniales en atención, precisamente, al perjuicio total causado.

La regla del artículo 74.2 CP permite, cuando todas las infracciones cometidas constituyen delitos leves pero la suma del perjuicio supera el límite del delito menos grave, castigar con una respuesta penológica superior a la que resultaría de las reglas del concurso real. Como también permite la transformación, por la suma de los perjuicios, de delito menos grave a grave.

En estos casos, el complejo de acciones se castigará atendiendo al perjuicio total causado y, por tanto, de conformidad a la tipicidad resultante de dicha suma.

(.....)

En el caso, no cabe duda de que la regla del artículo 74. 2º CP , entendida no como fórmula de determinación de pena sino como regla constitutiva de un injusto propio y específico integrado por la suma del perjuicio total causado - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2007- arroja, en el caso, una única infracción como delito de hurto continuado."

2- Además, se impone como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- El acusado, ex. art. 109 y 116 del CP, deberá indemnizar a la entidad Aramburu Ruiz S.L. en las cantidades ya señaladas:

La suma total de 867, 86 euros euros, devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC, desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia.

4.- Se condena en costas procesales al condenado en la instancia, incluyendo la costas devengadas por la intervención de la acusación particular, cuya actuacción en este procedimiento en ningún caso puede considerarse inútil, superflúa o innecesaria. ( art. 239, y 240 de la LECrim).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;