Sentencia Penal 239/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3077/2022 de 02 de noviembre del 2022

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alude a cuatro motivos de impugnaciòn cuales son:

.-infracción del art 66.1.2º del C.Penal al no considerarse como cualificada la atenuante de reparaciòn del daño , art 21-5 del C.Penal.

.-infracción del principio de proporcionalidad y del art 263 del C.Penal en la determinación de la pena.

.- error en la valoraciòn de la prueba al establecer como importe de la responsabilidad en la cantidad de 8.000 euros.

.- infracciòn del principio acusatorio , arts 24-1 y 2 de la C.E., ya que la sentencia recurrida impone al condenado el pago de las costas de la acusaciòn particular cuando tal impedimento no ha sido solicitado por la misma , lo que supone , también ,la infracciòn del art 124 del C.Penal , ya que este señala que las costas comprenderan los derechos e indemnizaciòn ocasionados en las actuaciones judiciales e incluiran siempre los honorarios de la acusaciòn particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte , el delito de daños no es un delito perseguible solo a instancia de parte.

SEGUNDO.- El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de C.E. , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la C.E. ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 ; 175/1985, de 17-12 ; 169/1986 de 22-12 y 150/1987, de 1-10).

TERCERO.- Se comenzara por el examen del error en la valoración de la prueba en la fijaciòn de la responsabilidad civil , dle importe de los daños , la cuestiòn se aborda en el fundamento septimo de la resolución recurrida que fija en 8.000 euros , pués considera insuficiente la suma reclamada por el Ministerio Fiscal en base a la tasaciòn pericial de 3.355 euros , no ha acudido a la vivienda dañada y excesiva la de Acusaciòn Particular que segun los presupuestos aportados en 20.567 , 76 euros , asi como la reposiciòn de los muebles desaparacecidos y / o inutilizados se fija em 3.000 euros , excesiva pués en los presupuestos se incluyen más arreglos que los realmente necesarios , tales como el cambio de bañera a plato de ducha.

El apelante entiende que la indemnizaciòn debe limitarse a la suma reseñada en informe pericial señala causados en la habitaciòn 1 , salón y pasillo , unicamente a los causados en tales dependencias de la vivienda, siendo su importe total de 2.534, 75 euros , sin que deban incluirse muebles que el arrendatario quita y tira a la basura para colocar los suyos.

Con la denuncia por los daños que presenta la vivienda arrendada en el momento de la restituciòn de la posesión se aporta presupuesto por importe de 10.092, 39 euros , en un informe con fotografías , folio 19.

En el folio 17 consta emitido por Gontxe Servicios Integrales resumen del proyecto de rehablitaciòn integral de las estancias dañadas por inquilinos anteriores y en concreto:

1.- que la rehabilitaciòn consistira en las siguientes estancias cocina , servicio-baño , salón-comedor , pasillo principal vivienda , habitaciòn de matrimonio y habitacòn adicional.

2.- para pasar a enunciar las reparaciones a efectuar en las dependencias antes enunciadas:

.- cocina :arreglo de manilla de frigorifico , limpieza integral y desinfección de electrodomesticos y habitaculo.

.-cuarto de baño: limpieza a fondo y desinfecciòn . desincrustaciòn de suciedad de las juntas de las paredes , pintura , rehabilitaciòn de humedades y cambio de wc.

.- salón :desinfecciòn , limpieza integral y pintura en toda la estancia.

.- pasillo: rehabilitaciòn de pared y techo , pintura general de todo el pasillo y limpieza integral y desinfección.

.- habitación 1: eliminaciòn de humedades , rehabilitación de paredes ( tapar agujeros , enmasillas y pintar) , pintura en techo y paredes , rehabilitaciòn del suelo( o cambio si no se puede rehabilitar) cambio de pieza metálica de la puerta del balcón.

.- habitaciòn 4:limpieza y desinfecciòn, posibles arreglos menores.

.-común :limpieza integral y desifecciòn , multiples arreglos menores , no contenplados en el presente presupuesto y que pudiesesn darse en el momento de la realizaciòn del proyecto.

Y si se examinan los presupuestos aportados comprenden , ademas , de la limpieza por importe de 1.475, 05 euros , alumbrado de 2.189 euros y reparaciones de levante de tarima en dos habitaciones , sustitución de bañera por plato de ducha , nuevo inodoro , barnizado , reparacion de puertas de puertas en mueble de la cocina , sustitución manilla de puerta de entrada , carpinteria metalica , pintura paredes y lacado de puertas por importe de 10.854, 76 euros.

En el folio 75 consta el informe pericial que ha valorado entre otra documentaciòn ese informe antes mencionado y que los cifra en 3.355 euros.

Con el escrito de acusaciòn de la Acusaciòn Particular se aportan presupuesto de reparaciòn de la vivienda de los folios 180 a 14 , que suman la cifra de 20.567 , 76 euros partida en la que se incluye a tanto alzado los muebles desaparecidos y / o inutilizados al consistir la aprpiaciòn en un armario puente superior , dos camas , dos colchones , lamparas y cortinas de la habitaciòn del fondo o número 1 más el mueble del salón , mueble de TV , cuyos cajones han resultado dañados y que no tienen reparaciòn más las cortinas de dicha estancia.

Para establecer la entidad de los daños ha de acudirse a la definicio del tipo penal de los daños que conforme la sentencia del TS 2589/2015, de 16 de junio define: "En efecto hemos de partir de que en relación al delito de daños la doctrina viene estimando que el objeto material del mismo es la cosa mueble o inmueble, material y económicamente valorable susceptible de deterioro o destrucción y de ejercicio de la propiedad. Su conducta típica consiste en la destrucción, deterioro o inutilización con menoscabo sustancial de la cosa. Son posibles todos los medios de comisión aunque algunos de ellos sean objeto de especial agravación en el art. 264 CP . La configuración del tipo orientado a la prohibición del resultado, hace perfectamente posible la comisión por omisión, y el resultado se produce con la destrucción, deterioro o menoscabo de la cosa, siendo factible cualquier forma de tentativa.

Respecto al dolo el delito de daños requiere: en primer lugar, que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito , y en segundo, que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción. Es indispensable el propósito en el agente conocido por animus edamnandi, o lo que es lo mismo, que el autor sabe: elemento cognoscitivo del dolo, que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y los realiza: elemento volitivo del dolo ( STS. 785/2000 de 30.4 ) En el delito de daños , es indispensable el propósito en el agente conocido por animus edamnandi), bien entendido que, como recuerda la STS. 97/2004 , el delito de daños no exige un dolo especifico, basta un dolo de segundo grado e incluso un dolo eventual -y su causación por imprudencia, en el supuesto del art. 267-. Existe el delito de daños aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños , bastando los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción ( STS. 673/2014 de 15.10)".

En la clausula sexta del contrato de arrendamiento fechado en Eibar a 1 de diciembre de 2.016 se previene que:" el inquilino declara conocer la finca y sus anexos y recibe y se hace cargo de la vivienda , así como de todas sus instalaciones , servicios y accesorios , en perfecto estado de conservación y se compromete a reparar elementos que se averien ( por el mal uso de los mismos) y a reponer los que desaparezcan o destruyan , así como a devolver todo ello en forma analóga al término del contrato o en su defecto , a pagar el importe de los desperfectos que existan".

Es decir , la relaciòn arrendaticia se prolongó del 1 de diciembre de 2.016 al 17 de octubre de 2.019.

En este punto , ha de partirse de que el arrendatario recibió la vivienda amueblada en buen estado , ha de partirse de tal presunciòn y que estaba obligado al uso conforme a la buena fe y a reparar los daños por mal uso y reponer los que desaparezcan , no así los daños que deriven del deterioro por el mero paso del tiempo en el ámbito estricto de las obligaciones surguidas de la relación arrendaticia.

La cuestión a dilucidar radica en sí los deterioros observados en la vivienda y los muebles son debidos a la falta de cuidado y diligencia que debe observar el arrendatario en el uso de la cosa arrendada, conforme disponen los artículos 1.555.2 en relación con los artículos 1.561 y 1.563 del Código civil y de reclamación en el ámbito civil o, por el contrario, estamos en presencia de daños causados dolosamente por el arrendatario incardinables dentro del Código Penal.

Lo que conduce nuevamente a analizar el informe presentado con la denuncia en que se observa el estado del piso en el momento de arrendamiento en los folios 21 a 25 y efectuar la comparativa con el estado en un momento posterior.

Respecto a la habitación 1 en que el que habia un armario puente y dos camas en las fotografias de los folios 27 a 3 se evidencia la ausencia de los muebles antes descritos y agujeros en paredes y techo y agujero en la ventana que evidentemente son daños dolosos.

En este punto , señalar que el apelante acoge los importes y partidas fijadas en el informe pericial , se aquieta a la misma de manera parcial manteniendo que los daños ascienden a 2.534, 75 euros , que parten de las partidas fijadas en el informe de Gontxe , pero entiende que deben excluirse los daños del baño que en el mismo se cifran en pintar techo por humedad y falta de ventilación y en el presupuesto posterior cambio de inodoro por suciedad y excluir los de la cocina que en el informe de Gontxe se fijan en eliminar bridas colocadas en el flexo , colocara baldas destornilladas , recuperar manilla del frigorifico rota y retirar objeto personales no puede sino entenderse que no ha quedado acreditado que los mismos se causaran dolosamente , de manera voluntaria, y que no fueran de la falta de diligencia en el uso de los mismos , por lo que debe acogerse la modificación pretendida y la suma fijarse en 2.534, 75 euros.

Y en cuanto a la partida relativa a los muebles no se ha entendido aplicable el tipo penal de la apropiación indebida y por ende , no cabe partida en tal concepto.

CUARTO.- En el fundamento quinto de la resolución recurrida se alude a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como es la reparación del daño como atenuante cuando se solicita en el recurso se aplique como cualificada.

En el fundamento quinto se hace constar que se ha abonado la suma de 3.355 euros.

Con carácter general debe partirse del principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada , así se sostinene en la sentencia el TS 1156/2010, 28 de diciembre dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada , para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena, finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente.

A esa misma idea se adscriben las sentencias del TS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero.

Y más recientemente , la sentencia del T.S. de 7 de octubre de 2.022 que expliciat que:" conviene citar la doctrina constante de este Tribunal de la que es exponente la reciente STS 179/2018, de 12 de abril, en la que se afirma que "[...] La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación , que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras) [...].

La cuestión que aquí se plantea es sí el pago de la totalidad de la responsabilidad civil obliga a la apreciación de la atenuante como muy cualificada .

Esta Sala en su STS 428/2011, de 12 de mayo , con cita de otra anterior ( STS 2/2008, de 16 de enero), que "(...) el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada , aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada , máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona como su libertad e integridad física (...)".

Dos son, por tanto, los criterios a tener en cuenta a la hora de ponderar la graduación de la atenuante, de un lado, el esfuerzo realizado para reparar el daño y, de otro, la gravedad, entidad del delito cometido y los bienes jurídicos lesionados.

Sería de todo punto desproporcionado una reducción muy elevada de la sanción penal simplemente porque se haya resarcido civilmente a la víctima, cuando el delito cometido es de extraordinaria gravedad.En la STS 654/2016, de 15 de julio tiene dicho esta Sala que "[...] si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada , se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 [...]".

Ello ha de desestimarse porque aun cuando se han consigando la totalidad del importe cuantificado en el informe pericial siguiendo los criterios anteriores no hay cosntancia de la situación del mismo y por ende , del esfuerzo para que pueda aplicarse como muy cualificada.

QUINTO.- Infracción del principio de proporcionalidad de la pena y del art 263 del C.Penal.

La motivación judicial de la pena concreta tendrá los siguientes referentes:

.-La gravedad del injusto en su doble vertiente de desvalor de la acción y del resultado. Es la plasmación del principio de lesividad u ofensividad.

.-La reprochabilidad por el hecho ejecutado atendiendo a variables la capacidad del sujeto activo para actuar en el sentido determinado por el orden jurídico (imputabilidad) o la intensidad con la que se manifiesta su conducta de abrogación factual del derecho (tipo de dolo desplegado). Es la materialización del principio de culpabilidad.

.-La necesidad de la pena para restablecer la vigencia de la norma y permitir que el infractor despliegue una conducta futura que concilie la libertad personal con el respeto a las pautas de convivencia básicas determinadas por las necesidades de socialización. Es la ejecución del principio de prevención punitiva.

La prohibición de exceso punitivo -consecuencia del principio de proporcionalidad de la pena - impone que el juez o tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta sanción atendiendo a las normas legales que vinculan la fijación de la pena con la gravedad del injusto, la culpabilidad del sujeto activo y la necesidad preventiva de la pena . Así lo dispone el artículo 72 del Código Penal

En la resolución recurrida se impone al apelante la pena de un año de multa con cuota de seis euros se sanciona el delito de daños del art 263 del C.Penal con pena de multa de 6 a 24 meses en función de la condición económica de la víctima y de la cuantía de daño y como concurre una atenuante se fija en la mitad inferior y dada la entidad de los daños , el absoluto desprecio de la propiedad ajena y la condiciòn económica de la víctima se impone en un año.

Se entiende que la entidad de los daños es de poca cuantía , que debe excluirse la mano de obra y el IVA.

En este punto , en una interpretración en favor del reo , ya que el importe correspondiente a IVA y mano de obra no deben ser considerados como elementos tipificadores de la infracciòn penal como delito, cuestión distinta es en el ambito de la responsabilidad civil en que debe abarcar la totalidad del perjuicio económico producido en que debe englobarse , incluirse en consecuencia tanto la mano de obra como el IVA correspondiente a la vista de principio de restitutio in integrum.

Por lo que atendiendo a la indemnización e importe de los daños causados dolosamente que integran el tipo penal se entiende más acorde al citado importe la pena de seis meses de multa manteniendose la misma cuota.

SEXTO.- Respecto a las costas de la Acusaciòn Particular el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de mayo de 1994, el cual señala que en punto a la inclusión de las costas de la acusación particular debe estarse a lo dispuesto en el art. 240 L.E.Cr, esto es, debe regir el "principio del vencimiento" corregido por el de la temeridad.

Es decir , la regla general es la inclusiòn de las costas de la acusaciòn particular en la condena en costas.

Por consiguiente y conforme a la doctrina proclamada por esta Sala (S.T.S. núm. 518/2004 de 20 de abril, núm. 206/06 EDJ 2006/29224 y núm. 37/06 de 25 de enero EDJ 2006/1607 , y núm. 1034/2007 de 19 de diciembre EDJ 2007/243073 , etc.) la exclusión de las costas de la acusación particular , en cuanto parte perjudicada por el delito, únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública, con las aceptadas por la sentencia o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECriminal la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular , pues mientras ex artículo 123 C.P., en relación con el 240.2 LECrim. , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación , su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo.

Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado ( S.T.S. 71/04) y en aplicación de estos parametros procede la imposición de las costas de la acusaciòn particular al condenado.

SEPTIMO.- La estimaciòn parcial del recurso y la ausencia de temeridad y mala fe implican que no se fectue pronunciamiento en costas en la alzada.