Sentencia Penal 89/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1051/2021 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitó la condena del acusado, como autor de un delito de abuso sexual previsto en los arts. 183.1 y 192 del Código Penal (CP) vigente en la fecha de los hechos.

II.- La acusación particular en el mismo acto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que efectuó igual calificación de hechos que el Ministerio Fiscal, añadiendo a la 5ª conclusión la petición de que se impusiera al acusado también la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Micaela, su domicilio y lugares que frecuenta y de comunicación por cualquier medio durante 7 años.

III. La defensa del acusado elevó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales, en las que interesó la absolución del acusado.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó que:

- Al Ministerio Fiscal:

No recuerda lo sucedido esa noche. Ese día celebraron un cumpleaños en casa de un amigo a quien conocía desde 2007. 3 años llevaban celebrando juntos ese cumpleaños. Decidieron que la hija de él y un montón de niñas se acostaran y después salir los adultos a la calle y seguir celebrando. No sabe por qué volvió a ese domicilio, su madre le comentó que posiblemente fue porque ella le había insistido en recoger a su hija, que había quedado allí al cuidado de Adelaida. No sabe ni con quién fue, ni quién le abrió la puerta. Su hija le comentó que él se acostó en un sofá y en una cama, pero el declarante no lo recuerda. La madre del declarante, que habló con las niñas, dijo al declarante que solo se había acostado en una cama y en el sofá. Más tarde, el declarante intentó hablar con Enma, la madre de Micaela y pidió a su madre el teléfono de Enma y le envió un mensaje, pero al parecer hubo un intercambio de tarjetas y entonces la tarjeta era de la niña, que habría recibido el mensaje, cuando el declarante quería hablar con la madre. Micaela, la afirmada víctima es hija de Enma, amiga del declarante, conoció a Enma a través de su amigo Rosendo, propietario de la vivienda. Conocía previamente a la niña Micaela, que era amiga de la hija del declarante. Les había visto juntas, se habían quedado juntas a dormir, estaban haciendo una pijamada. La hija del declarante, Alicia, contó a su madre lo sucedido y su madre se lo dijo al declarante: que se había acostado en un sofá y en una cama y que había alguien en esa cama, por lo que la niña Micaela pidió ayuda a las demás que estaban en esa habitación, entre ellas su hija Alicia. Esta le ha dicho que no pasó nada más, también su madre le ha dicho lo mismo. El declarante no ha hablado con Micaela desde estos hechos, la niña se asustó y el declarante decidió no hablar con ella. El declarante no recuerda que la niña se asustara, se lo dijo su hija, le han dicho que gritó. Su hija le ha dicho que el declarante llegó muy mareado. Los hechos de la denuncia seguramente nunca los haría, entre otros motivos, porque su hija estaba presente. Cree que la hija del declarante estuvo en la habitación en todo momento. Las menores se pelearon, cree que se ha aumentado el hecho, Rosendo le ha dicho que la madre de Micaela está incitando a ésta para incrementar el hecho. Cree que las niñas se pelearon antes de la denuncia. El declarante no tenía entonces buena relación con su hija. El número de teléfono de Enma se lo facilitó la madre del declarante. El declarante lo tuvo anteriormente, pero no lo tenía en ese momento. El declarante quería decir a Enma que no había pasado nada, que simplemente las niñas se habían asustado y podía pedir perdón por ello, por haber llegado mareado, no quería hablar con la menor. El declarante pidió a Rosendo que hablara con Micaela y también le dijo que no pasó nada. Rosendo le ha dicho que él habló con Micaela y que ésta le dijo que no vio nada más que el declarante se acostó, pero que es la madre quien está incitando a la niña a decir más, para sacar dinero al declarante. No recuerda ni cómo llegó, ni cómo salió de esa habitación. Supone que leería el mensaje de su madre, de que fuera a recoger a su hija. Recuerda que despertó en su casa al día siguiente y la hija del declarante estaba allí también. Si en instrucción dijo que la niña no abrió las piernas, se equivocó, ya lo dijo así a la juez de instrucción.

- A la acusación particular:

Supone que volvería caminando a su casa. Supone que leería en la discoteca los mensajes de su madre. Estaba bebido desde que salió del domicilio. Entendería el mensaje, pese a estar borracho. En 2017 Rosendo era el mejor amigo del declarante. Ahora son también amigos, pero no tanto. Habló con él, pero no recuerda cuándo. No recuerda que dijera a Rosendo que quisiera abrazar a su hija Alicia, pero que se confundiera de niña. Enma nunca le ha pedido dinero por retirar la denuncia. Su hija no le ha dicho que las niñas llegaran al pacto de no hablar de estos hechos, no le ha contado que Micaela estuvo llorando.

- A la defensa:

Trajo a su hija hace 7 años, porque la madre la abandonó en Colombia y la trajo a España. La mantiene solo el declarante, ha intentado ganarse la confianza de su hija, pero esta no le ha perdonado que él se hubiera venido a España. Pidió ayuda de los servicios sociales de DIRECCION001, que le ayudan. Nunca se ha visto en una situación similar a esta, ni en temas de violencia de género. En estos momentos su relación con su hija es peor, tiene 17 años, se quiere ir de casa.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Micaela

- Al Ministerio Fiscal:

Ahora tiene 14 años. Es verdad lo que denunció su madre. Estaban celebrando un cumpleaños. Su prima Carmela y la hija de él eran amigas y él era amigo de la familia y estaba invitado en todas las comidas. La declarante, su prima, su hija y la hermana menor de su prima se fueron a la cama. La declarante y la hermana de su prima Carmela se metieron en una cama y Alicia y Carmela en otra. Había como una lucecita de emergencia, pero no se podían ver entre sí. Se fueron a dormir. En un momento se fueron los mayores y se quedaron con Adelaida, que estaba en otra habitación. En un momento tocaron el timbre de la casa, la declarante lo escuchó, pero no se levantó. Su prima se levantó. Adelaida también, era Gerardo, Adelaida dijo a Gerardo que Alicia estaba dormida y que le esperase en el sofá hasta que se despertara. La declarante se volvió a quedar dormida, entró alguien y notó que le tocaban, se levantó y empezó a decir Carmela, Carmela y él salió corriendo. La declarante estaba boca abajo, estaba enfrente de la puerta, su cabeza estaba mirando hacia la pared, no hacia la puerta con Celia al lado. Le tocaba por abajo, en sus partes íntimas, por encima del pijama, por detrás. No le vio entrar, pero sería él, porque era el único chico y cuando se levantaron, sus zapatillas estaban en la habitación. A los minutos él volvió a entrar y le metió mano ya por debajo del pijama, la declarante se asustó, él se montó encima. La declarante dijo Carmela, Carmela. No le vio bien, pero el acusado era el único chico que había, las manos no se sentían como las de una mujer, sino como las de un hombre. Alicia estaba dormida. Carmela prendió la luz, dijo antes qué pasa. Cuando la declarante dijo Carmela, él se volvió a ir, la declarante estaba temblando, Alicia le dijo que estuviera tranquila, le abrazaba, y la declarante se durmió. Carmela le dijo que alguien se había puesto encima de la declarante. La declarante gritó la segunda vez, no la primera. Por la mañana entró Adelaida a la habitación, cree que él también, Alicia vio las zapatillas de él en la habitación, cree que así lo dijo Alicia, eran de un pie grande. Las niñas dijeron que no se lo contarían a nadie, pero Alicia dijo que se lo contaría a su abuela. En esa casa vivía también el padre de Carmela. El acusado le escribió más tarde un mensaje de Hola, la declarante no le respondió y él le envió otro en el que le dijo que cuando pudiera hablar, pero la declarante tampoco le contestó. Las niñas decidieron no contar nada, porque la declarante tenía miedo, porque él era amigo de la familia y tenía miedo de que la madre de la declarante se enfadara, porque se enfada mucho, y tenía también vergüenza. Al tiempo la declarante se lo contó a su amiga Flor, estaba también Carmela. Flor se lo contó a su madre y esta llamó a la madre de la declarante y le contó y la madre le preguntó a la declarante y esta se lo contó. La declarante y Carmela se distanciaron de Alicia, porque Alicia tenía otras amigas. Hoy no es amiga de Alicia. Eso no tiene nada que ver con estos hechos. Una Navidad él pasó con nosotros, después vino su hija Alicia. Lo ha pasado muy mal. Intenta no recordar los hechos, le produce agobio.

- A la acusación particular:

Tenían el plan de ir a la piscina al día siguiente. Habló con su abuela y después se fueron a la piscina, Alicia no se fue con su padre. Las zapatillas no estaban en la habitación cuando se fueron a dormir. La madre de la declarante nunca le ha dicho que se invente estos hechos, lo recuerda como si fuera ayer. Ha ido a terapia por estos hechos, le ha hecho sentir algo mejor. Hasta que los contó a su madre estuvo triste, ahora intenta que no le afecte tanto, entiende más lo ocurrido. Y está más tranquila porque ya lo sabe su madre. Rosendo es el padre de Carmela. La declarante nunca ha contado a Rosendo este tema. Una vez sí que estuvieron hablando del tema Rosendo, su mujer, Carmela, la declarante y su madre. Fue a los dos días de que se enterara su madre. La primera vez le tocó por detrás, la segunda vez por debajo del pijama, por encima de la braga.

- A la defensa:

La segunda vez él se montaría sobre ella por debajo del culo.

- A la Presidencia:

Recibió 17 sesiones de terapia, semanales, en DIRECCION001, con la psicóloga Martina. Su madre le dijo que fuera allí, no sabe más.

B.- Enma

- A la Presidencia:

Es la madre de Micaela.

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica la denuncia. Esa noche no estuvo en el lugar. Se enteró por Pura, madre de la menor Flor. Le citó en su casa para comentarle lo que había pasado con su hija, que se lo había contado a Flor, porque no aguantaba más tener ese secreto guardado. La declarante se puso nerviosa, le preguntó a Micaela y le contestó, llorando, lo que pasó, ella se lo había guardado como secreto, la declarante le pidió la verdad, ella le contó que estaba acostada, boca abajo y que Gerardo, en dos ocasiones, le tocó sus partes íntimas, que ella gritó la primera vez a Carmela, pero que no le escuchó, pero que la segunda vez Carmela le vio a él salir corriendo de la habitación. Tenía relación con el acusado, era amigo de la familia de su ex pareja, tenían buena relación. Desde los hechos mantuvieron la relación con Gerardo hasta que la declarante se enteró. La declarante no tenía el teléfono de Gerardo, supone que él tampoco tendría el suyo. La relación finalizó al denunciar. La finalización de la relación de las niñas fue mucho antes. Micaela recibió 18 sesiones semanales con una psicóloga de DIRECCION000. Después de denunciar le solicitaron un psicólogo y ella asistía. En el colegio le veían triste, apagada, le dijeron que alguna vez lloraba, en casa también. Micaela le contó lo mismo que había dicho Pura, que él había entrado en dos ocasiones, que la primera vez se le subió encima, ella estaba boca abajo y le tocó, cuando ella gritó él salió, a los 5-10 minutos volvió a la habitación y gritó y Carmela se enteró y le vio a él salir corriendo. Que le metió mano desde atrás hacia adelante, por debajo de sus bragas. La declarante no intentó hablar con el denunciado, denunció. El acusado no intentó contactar con la declarante, sino con su hija. Quería quedar con ella. La madre del acusado le llamó antes de que él enviase el mensaje a su hija y la declarante le contestó que no quería hablar nada. Cuando Micaela contó lo sucedido a la declarante se puso a llorar, le pidió un abrazo, le dijo que había guardado ese secreto porque tenía miedo. Hoy ve a Micaela más triste que antes. No hablan de este tema, le afecta claramente a la niña.

- A la acusación particular:

La declarante estuvo también en el cumpleaños. Gerardo también. Los adultos se irían del domicilio a la discoteca a las 3,30 de la mañana. Se quedaron las niñas en la cama con su suegra. Gerardo salió también, pero no fue a la discoteca con ellos, les dijo que se iba a casa. Gerardo estaba bebido. No sabe cómo consiguió el teléfono de la declarante quien le llamó (la abuela...) La declarante preguntó a Adelaida si sabía algo, esta tiene problemas para expresarse, pero le dijo que abrió la puerta a Gerardo a las 4.30 o así de la mañana. Habló con Carmela y sus padres al enterarse de esto, les citó en su casa. Les comentó los hechos de los que se había enterado. Rosendo preguntó a Carmela y a Micaela y estas ratificaron los hechos, contaron lo que habían visto, Carmela dijo que se despertó la segunda vez. Rosendo preguntó a su hija y Carmela contó lo que la declarante ha declarado ahora. Micaela no ha sufrido hechos similares nunca. Los Servicios sociales de DIRECCION001 les recomendaron acudir a la psicóloga.

- A la defensa:

Interpuso denuncia por violencia de género contra su pareja en 2018, cuando se separaron. Obtuvo una orden de alejamiento. La ayuda terapéutica de Micaela no proviene de la ruptura, sino de estos hechos. Micaela le contó que la primera vez Gerardo no le tocó por dentro.

C.- Carmela

- Al Ministerio Fiscal:

Ahora tiene 17 años. Celebraron un cumpleaños, fueron a dormir, recuerda que Micaela gritó y vio que alguien se fue. Estaban Alicia, la declarante y su hermana pequeña. En la habitación no había luz, en el pasillo sí. Micaela estaba con su hermana y Alicia con la declarante. Escuchó que alguien llamó al timbre, no se levantaron, no sabe quién abrió, reconoció la voz de él, vio que Gerardo estaba en la habitación y cuando Micaela gritó él se fue. La declarante vio que él se levantó y se fue, no le vio entrar, ni acostarse. Micaela le dijo que él le había tocado por detrás en sus partes íntimas. Micaela dio un chillido, como de susto. Después lloró, fue donde la declarante y Alicia. Esta no se despertó con el grito. Hoy no tiene relación con Alicia, con Micaela sí tiene relación de amistad. No hablan del tema. Esa noche decidieron no contar nada, porque Micaela tenía miedo de que se enterara su madre. Cuando Micaela fue donde ellas, Alicia dijo que quizá el acusado le había confundido con ella. No recuerda que dijera en su anterior declaración que él entrara a gatas en la habitación.

- A la acusación particular:

No recuerda haber visto las zapatillas de Gerardo en la habitación. Después de estos hechos, siguió siendo amiga de Alicia; más tarde ya no. Micaela les contó esa noche lo que ha dicho. Alicia también lo oyó. Rosendo es padre de la declarante. Micaela no ha dicho delante de ellos que no haya pasado nada. Un día hablaron todos: su madre, su padre, Micaela, su padre y la declarante. Ahí contaron a sus padres y dijeron que querían hablar con ellas. Micaela contó entonces lo mismo que ha dicho la declarante.

D.- Pura

- Al Ministerio Fiscal:

Es la madre de Flor. Esta le comentó que Micaela le había contado que alguien le estuvo tocando, no recuerda mucho. No tiene relación con el acusado. La declarante llamó a Enma, la madre de Micaela, para contarle lo que le había dicho Flor. La declarante pensaba que era otra persona quien le había tocado. Flor y Micaela no son amigas ahora.

- A la acusación particular: Enma no le ha dicho nunca que se hubiera inventado los hechos.

E.- Rosendo

- Al Ministerio Fiscal:

Es el padre de Carmela. Conoce al acusado, son amigos. También es amigo de Enma. La noche de los hechos se enteró cuando llegó a casa. Esa noche fueron los adultos a la discoteca, también Gerardo, pero no le vio irse, ni regresó con él. El declarante volvería a casa a las 5-6. Estaban todas las niñas. Le dijeron que Gerardo se había acostado en la casa, creyendo que estaba su hija, pero no era ella y la niña se asustó y entonces él salió asustado también. No le dijeron que hubiera tocado el culo o la vagina a la niña. Micaela lloraba y lloraba, decía que no había ocurrido nada. Carmela le dijo que el acusado se había acostado y le había intentado abrazar. Carmela dice que no se acuerda mucho, no quería ni venir a declarar. El declarante preguntó al acusado, quien le dijo que no se acordaba de nada, que estaba borracho. Carmela no dijo al declarante si vio al acusado, sino que escuchó el timbre, que su suegra se levantó, tenía una minusvalía y le abrió. Carmela no le ha dicho que viera al acusado en la habitación.

- A la acusación particular:

Enma se enteró después, por una amiga de Micaela. Recuerda que Enma le llamó tiempo más tarde y le contó, angustiada, llorando. La madre de Carmela no le ha contado lo que declaró en fase de instrucción. No sabe si el propio Gerardo le contó que se había confundido y pensaba que abrazó a su hija Alicia.

- A la defensa:

Se escuchó en su día que Micaela sufrió abusos en su país. No sabe más. El acusado ya no sale de juerga. Era muy respetuoso con las mujeres, jamás sucedió nada extraño. Adelaida es su suegra, tiene una discapacidad, no puede hablar. No le dijo que hubiera visto nada de estos hechos.

- A la Presidencia:

Adelaida no habla, todo hay que adivinarle, cuando ocurrieron los hechos estaba peor, pero la memoria no está en su sitio. No le ha comentado nada de la citación a juicio. Adelaida abrió la puerta al acusado esa noche, serían las 3,30 horas, por decir algo. Gerardo estaba bastante bebido esa noche, lo estaban todos.

3º.- Se practicó también la declaración de la perita PSICÓLOGA FORENSE Rosaura, quien manifestó:

- A la Presidencia:

Hizo un informe (folios 160 y siguientes) cuyo objeto era la credibilidad del testimonio de una menor. Para ello examinan el expediente, se entrevistan con la menor, que acudió acompañada de la madre. Primero le dijeron que hiciera un relato libre, después lo complementan con pruebas psicológicas, una a la menor y otra a la madre, se entrevistan también con la madre. Las conclusiones son que la menor no presenta déficits en cuanto al lenguaje, capacidad de memoria, puede emitir testimonio. En relación a los hechos, el relato libre es muy escueto, con lo que no pueden aplicar la prueba, que precisa de una muestra de relato más amplia. Pese a eso, ven algunos factores importantes: que no han visto que el relato sea cuestionable, ni motivaciones espurias, el relato parece espontáneo, concluyen que hay indicadores de vivencia real.

- Al Ministerio Fiscal:

Cuando la menor habla sobre los hechos se tensiona. El lenguaje de la niña era ajustado a la edad, los hechos son también fugaces. Es habitual demorar la revelación de los hechos. Aquí la niña explica muy bien esa demora, que no sabía cómo hacerlo, que tenía miedo de cómo reaccionaría su madre, de que se rompiera la relación con sus mejores amigas, que estaban en la noche de los hechos. El estado emocional que la niña describe resulta compatible con una experiencia de este tipo, ella relata pesadillas en relación a estos hechos, que intenta no recordar, pero que no siempre lo consigue, que vio dos veces al investigado en la calle y que salió corriendo.

- A la acusación particular:

La niña les dice que no ha tenido antes ningún episodio similar.

- A la defensa:

El paso del tiempo desde que ocurrieron los hechos y el haberlos relatado a algunas personas puede afectar al relato. Su entrevista fue en mayo de 2019, aunque el informe tenga fecha de junio de 2020. La madre le dijo que la niña no se lo había contado hasta la denuncia. Entienden que la sintomatología de la menor no deriva de haber presenciado episodios de violencia de género. Ansiedad o tristeza, pudiera ser, pero pesadillas no. La niña lo contó a una amiga que lo contó a su madre, que lo contó a la madre de Micaela.

II.- En la causa obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia, en los siguientes folios:

48: Acta de cotejo, en la que se indica que en el teléfono móvil con número NUM003, titularidad de Enma constan los siguientes mensajes enviados desde el 631 350 328 el 23-2-2019, no contestados y sin que conste que antes se había comunicado:

- A las 17: 09: "hola"

- A las 19:03: "cuando puedas hablar dime".

72: Acta de declaración judicial del investigado Gerardo prestada el día 4-7-2019, en la que consta que manifestó: "...Que la niña Micaela comentó con un amigo del declarante, llamado Rosendo y que vive en la CALLE001 nº NUM004 de DIRECCION000 que en realidad no había ocurrido nada y que la madre de la niña era la que estaba obligandola a decir los hechos denunciados.

Que la niña no abrió las piernas, que se marcho a dormir al sofa. Que preguntado que quiere decir con que la niña no abirio las piernas el declarante manifiesta que se habra equivocado.

Que era amigo de la madre de Micaela y que a raiz de los hechos denunciados no mantiene su amistad con la misma. Que coincide con la madre pero no mantiene relación con la misma. Que antes de la denuncia era amigo de la madre de Micaela. Que antes de la denuncia no había ningun motivo para que la madre interpuesiera una denuncia contra el declarante..."

84: Escrito de la acusación particular en solicitud de práctica de declaración testifical de Adelaida y de Pura.

86: Providencia de 19-7-2019, en la que se accede, entre otras, a la solicitada declaración de Adelaida, fijándose para ello el día 29-7-2019.

99: Diligencia de constancia de 23-7-2019, en la que se indica que, puestos en contacto telefónico con quien dice ser hija de Adelaida y madre de Carmela, manifiesta que a su madre le ha dado un ictus, pero que le acompañará el día 29-7- 2019 al Juzgado.

113: Comparecencia de Sonia el día 29-7-2019, en la que manifiesta: " Que su madre Adelaida sufrió hace 6 años un ictus que le afectó al habla, causandole dificultades para hablar. En algunos momentos no es muy consciente de lo que dice y se le comenta. Que aportará los informes médicos para corroborar estos hechos."

160 y ss.: Informe pericial psicológico emitido por Rosaura, integrante de la UNIDAD DE VALORACIÓN FORENSE INTEGRAL, de 19-6-2020, que:

"...CONSIDERACIONES PSICOLÓCICAS

La menor Micaela, de 11 años de edad en el momento de la valoración, posee unas capacidades cognitivas observadas como normales y mantiene buena capacidad de memoria y narrativa, manteniendo un desarrollo general adecuado a su edad y momento evolutivo. Todo ello, en ausencia de psicopatología, le permite prestar su testimonio y ser objeto de una evaluación psicológica sin distorsiones significativas.

Sobre la Credibilidad del testimonio

La técnica SVA (Statement Validity Assessment de Steller y Kóhnken, 1989), para la Evaluación de la Validez de la Declaración, es la técnica más empleada para evaluar la veracidad de las declaraciones verbales...

Conviene tener en cuenta, sin embargo, que en ocasiones el mencionado procedimiento puede no ser aplicable si no se cumplen ciertos criterios. Según algunos autores...una de las principales limitaciones para que proceda la aplicación del SVA consiste en que las partes relevantes para el diagnóstico de una declaración no sean apenas referidas, Sean muy cortas o simples, siendo éste el caso que nos ocupa. A tenor de lo anterior y en el caso concreto, se estima que la narrativa que ofrece la menor en relación a los hechos denunciados es excesivamente breve y general, aspecto que de manera fundamental se atribuye a los propios hechos y/o a la forma en la que los mismos supuestamente habrían tenido lugar (según las referencias, se trata de un episodio único, que al parecer sucede de manera rápida, sin que medie interacción de ningún tipo, ni conversación...) y no a otros aspectos inherentes a la menor (capacidad de memoria, narrativa, incongruencias, falta de consistencia... ), considerándose en consecuencia de todo ello, que, debido a estas limitaciones, el Análisis de la Validez y del Contenido de la declaración mediante el SVA (Lista de la Prueba de Validez) y el CBCA (Análisis del Contenido Basado en Criterios) no resulta aplicable, no pudiendo por lo tanto emitir pronunciamiento respecto a la credibilidad del testimonio de la menor.

No obstante, el estudio de los factores que concurren en el caso concreto, así como en la evaluación clínico-forense de la menor, se han encontrado ciertos elementos que conviene señalar y que podrían sugerir correspondencia con la vivencia de una experiencia personal por parte de la menor:

- No se observan déficits intelectuales, ni alteraciones psicopatológicas que impidan o limiten la capacidad de la informada para ofrecer testimonio válido.

- No se observa en la menor susceptibilidad a la sugestión, ni síntomas sutiles, improbables, obvios, raros, combinación extraña de síntomas, ni extrema severidad o inconsistencia de síntomas en la entrevista.

- Sobre el contexto y el proceso de revelación, la menor destaca el tiempo transcurrido sin desvelar lo ocurrido (aproximadamente año y medio). Alude en este sentido, a la disimulación del propio malestar a fin de evitar sospechas ("al principio para que mi mamá no se enterara me ponía a reír..."), malestar que persistiría, pudiendo haberse canalizado a través de la manifestación de comportamientos advertibles de irritabilidad, tristeza y tendencia al aislamiento. La revelación inicial se llevaría a cabo ante una amiga, que a su vez lo contaría a un familiar y dicho familiar lo transmitiría a la progenitora de la informada, siendo posteriormente la menor, al ser preguntada por la madre la que le explicaría lo sucedido. Lo anterior reflejaría el complicado proceso seguido por la menor hasta llegar a desvelar los hechos denunciados, no apareciendo, en relación al mismo, indicadores que lo hagan cuestionable.

- El testimonio que aporta la menor en nuestro servicio no contiene variaciones significativas respecto a lo revelado a la madre, ni tampoco respecto a la declaración emitida en sede judicial, manteniendo el relato de los hechos básicos y centrales sobre los supuestos abusos. No aparecen, asimismo, inconsistencias con las leyes naturales ni con otras evidencias.

- En cuanto al contenido de la declaración, la menor sitúa los hechos en un espacio físico específico (en la casa dg la abuela de la hermana, en una de las habitaciones que aquel día compartía con otras tres niñas), así como en un contexto temporal (en junio-julio de2O17, cuando tenía 9 años, en verano..., el día del cumpleaños de la tía de su hermana, después de cenar, a la madrugada, estando dormidas...). La narrativa hace referencia también, a su estado mental subjetivo durante el desarrollo de los hechos refiriendo que se sentía "asustada, llorando, temblando...", presentando estructura lógica y contextualización adecuada.

- En relación a las reacciones emocionales informadas (irritabilidad, tristeza, tendencia al aislamiento...) y observadas durante la exploración, se aprecian en la menor indicadores de malestar al abordar los hechos que motivan el presente informe: nerviosismo e incomodidad, retraimiento, inseguridad emocional, modulación del tono de voz, vergüenza, etc.; reacciones concordantes con el contexto y la narrativa. Estos indicadores comportamentales y emocionales son reacciones que resultan compatibles con la experiencia de hechos como los denunciados. Asimismo, las referencias aportadas sobre la respuesta de evitación, inseguridad y temor experimentada al encontrarse fortuitamente en una ocasión con el investigado ("le vio en una actividad que hacen en las plazas..., llegó corriendo a abrazarme, que tenía miedo...,temor..."), resultarían compatibles con la experiencia de una vivencia personal.

- No se aprecia en la menor, la presencia de motivaciones ni presiones externas para ofrecer testimonio en sentido determinado contra la persona denunciada.

- Se observa algún indicador específico, que de manera genérica suele aparece en las situaciones de abuso sexual a menores tales como; los sentimientos de culpabilidad y el hecho de que el supuesto abusador sea una persona próxima al entorno familiar.

A la vista de lo anteriormente considerado se pueden emitir las siguientes

CONCLUSIONES

1. Que el relato libre sobre los hechos denunciados (en relación a los aspectos centrales) resulta demasiado breve y general, por lo que no procede la aplicación del análisis de la credibilidad del testimonio siguiendo el protocolo SVA (Sistema de Análisis de Validez de la Declaración), no pudiendo, por lo tanto, emitir

pronunciamiento sobre la credibilidad.

2. Que no obstante, no se ha objetivado la existencia de limitaciones cognitivas, déficits en la capacidad de memoria o de narrativa, ni alteración psicopatológica que cuestionen la capacidad de la menor para ofrecer un testimonio válido.

3. Que en el estudio del caso en su globalidad, se encuentran ciertos elementos que resultan compatibles con la hipótesis de que el testimonio ofrecido en los términos efectuados, pudiera tener como base una vivencia personal."

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

1º.- Todas las partes convinieron -y lo manifestaron así quienes declararon al respecto- en que el día 30 de junio de 2017 se celebró una fiesta de cumpleaños en la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001, de la localidad de DIRECCION000, en la que residen Adelaida y Rosendo, fiesta en la que estuvieron, entre otros, el acusado, su hija Alicia, la niña Micaela y las también niñas y hermanas Carmela y Carina.

Convinieron también las partes y quienes declararon al respecto en que sobre las 3-3,30 de la mañana varios de los adultos, entre ellos el acusado, abandonaron la vivienda, dejando en la casa a Adelaida, junto a las 4 niñas, quedando estas durmiendo en una de las habitaciones.

Micaela y Carmela declararon que ellas lo hicieron en una de sus dos camas y Alicia y Carmela en la otra. Nadie afirmó nada en contrario, por lo que así lo hemos declarado probado. Por otro lado, ningún apoyo probatorio tiene la afirmación contenida en las conclusiones de la defensa consistente en que las menores decidieran dormir en el suelo de la habitación y así lo comentaran con los adultos antes de que estos salieran a la calle. Por consiguiente, no la hemos declarado probada.

Admitieron también las partes, y lo corroboraron quienes declararon al respecto, que sobre las 4 horas el acusado volvió a la vivienda y se acostó en la cama donde se encontraban Micaela y Carina. El acusado declaró no recordar lo sucedido la noche de autos, porque estaba muy bebido, pero admitió que su hija Alicia dijo que el declarante se había metido en esa cama, ante lo que Micaela pidió ayuda a las demás niñas que estaban en la habitación.

La defensa afirmó que Adelaida le abrió la puerta. Así lo hemos declarado probado. Micaela declaró que estando dormida, oyó el timbre de la puerta, que Adelaida abrió la puerta al acusado, le dijo que esperara a su hija en el sofá, hasta que notó que alguien entró en la habitación y comenzó a tocarle en los genitales, por encima del pijama, ante lo que se incorporó y dijo: Carmela, momento en el que el acusado salió corriendo. Enma, madre de Micaela, ratificó que, cuando su hija le contó lo ocurrido, preguntó a Adelaida y ésta le dijo que abrió la puerta al acusado a las 4,30 o así de la mañana. Carmela declaró que alguien llamó al timbre y que reconoció la voz del acusado.

2º.- El acusado declaró no saber por qué volvió a la vivienda mencionada. Declaró que su hija le dijo que él se acostó primero en un sofá, aunque él tampoco lo recordaba.

Ningún motivo se ha acreditado para que el acusado volviera a la vivienda donde dormían las niñas. El acusado declaró que quizá su madre le enviaría algún mensaje para recoger a su hija. Pero no ha intentado siquiera acreditar la realidad de esa posibilidad que afirmó: ni declaró como testigo su madre, ni ha exhibido mensaje ninguno.

3º.- Hemos otorgado fiabilidad a la declaración de Micaela en el acto del juicio oral. Nos resultó clara, convincente y persistente al afirmar que el acusado se introdujo en su cama, le tocó los genitales y se montó sobre ella.

La reacción de la niña Micaela pidiendo ayuda al percatarse de que el acusado estaba realizando dichas acciones fue oída por las niñas Alicia y Carmela, que estaban en la misma habitación. El propio acusado admitió que su hija Alicia se lo contó así y le dijo también que Micaela se asustó y gritó. Carmela declaró que Micaela gritó, que el acusado se fue de la habitación y que Micaela le contó que él le había tocado en sus partes íntimas y que lloraba mientras lo contaba. La espontánea reacción de Micaela avala la realidad de los hechos que inmediatamente relató a Carmela, coincidentes con los que declaró en el acto del juicio. Rosendo declaró que ya la mañana siguiente a los hechos las niñas contaron que el acusado se había metido en la cama de Micaela y que esta se asustó. Esta reacción de susto, lloro y rechazo es coherente con los hechos que relataba Micaela.

Esta dio como explicación a haber tardado en contar los hechos a su madre -desde el 1 de julio de 2017 en que ocurrieron hasta febrero de 2019- que tenía miedo, porque el acusado era amigo de la familia, que no quería que su madre se enfadara, porque se enfada mucho, y que tenía también vergüenza. La experiencia profesional enseña que son unos sentimientos lógicos y habituales en menores víctimas de hechos como los que nos ocupan. Era también amiga de Alicia, hija del acusado, quien, junto con Carmela, le acogió y tranquilizó tras ocurrir los hechos, por lo que resulta también entendible que le costara relatar un hecho que pudiera perjudicar al padre de su amiga. Y Carmela ratificó que la noche de los hechos decidieron no contar nada porque Micaela tenía miedo de que se enterara su madre.

El episodio que motivó que su madre se enterara de los hechos objeto de la causa es también entendible en hechos como los que nos ocupan: Micaela contó lo sucedido a su amiga Flor, quien se lo contó a su madre, que lo transmitió a la madre de Micaela. Esta declaró que, hasta que se lo contó a su madre, estuvo triste y que, desde que se lo contó, está más tranquila.

Su madre: Enma confirmó que fue Pura, madre de la menor Flor, quien le contó los hechos que Flor había relatado a Pura y que, tras ello, Micaela se los ratificó a ella directamente. Confirmó también que Micaela le dijo que lo contó entonces porque no aguantaba más tener ese secreto con ella. Declaró asimismo que, hasta que le contó lo ocurrido, tanto ella, como en el colegio, veían a la niña triste y llorosa, que cuando se lo contó se puso a llorar y le dijo que había guardado ese secreto porque tenía miedo.

Pura coincidió en que Flor le contó esos hechos que Micaela le había relatado, por lo que llamó a Enma y se los transmitió.

Los hechos que Enma manifestó que le relató Micaela coinciden, en lo esencial, con los que esta declaró. Tanto Enma como Carmela declararon también que Micaela y Carmela mantuvieron la misma versión de los hechos en una reunión que tuvieron con Rosendo, padre de Carmela.

Micaela dio el detalle de que, al acostarse, las zapatillas del acusado no estaban en el dormitorio y que se las encontraron al levantarse. Declaró que no había más varones en la vivienda, lo que confirmaron el resto de declarantes y que notó que le tocaban unas manos de hombre. Se trata de un detalle que incrementa la credibilidad de la declaración de Micaela, coherente con el hecho de que el acusado abandonara rápidamente la habitación, al comenzar Micaela a gritar.

La perito psicóloga forense Rosaura informó también en el sentido de que, si bien no pudieron aplicar los métodos científicos del SVA y el CBCA para calibrar la credibilidad del testimonio de la menor Micaela, observaron en sus manifestaciones elementos sugerentes de que los hechos que relató correspondían con una vivencia experimentada por la menor.

Hemos declarado probado que el acusado tocó a la niña por encima del pijama, pero por encima de la braga, por haberlo precisado así Micaela en el plenario. Es cierto que Enma declaró que lo que le contó su hija fue que la segunda vez le había tocado por debajo de sus bragas, pero lo que manifestó la niña en el plenario fue que le tocó la primera vez por encima del pijama y la segunda vez por debajo del pantalón, pero por encima de la braga, que es lo que hemos declarado probado.

4º.- Ninguna prueba obra en las actuaciones que nos permita acoger la afirmación del acusado consistente en que Enma esté intentando que Micaela aumente la gravedad de los hechos realmente ocurridos, para sacar dinero al acusado. Los 6.000 euros que solicita como responsabilidad es la misma cantidad que interesa el Ministerio Fiscal, que no supera las que habitualmente se solicitan por hechos como los que nos ocupan.

Tampoco apreciamos ningún motivo espurio en Micaela y en Carmela por el hecho de que ambas hayan manifestado que ya no son amigas de Alicia. Ni consta, ni se afirmó que no lo fueran cuando declararon anteriormente en el mismo sentido, ni consta el motivo de que ya no mantengan la amistad, ni que haya influido en nada en las declaraciones que aquellas han prestado en la causa.

Las referidas manifestaciones del acusado son entendibles en términos de defensa y no ofrecen fiabilidad. Tampoco cabe acoger en modo alguno la sugerencia del acusado de que pudo confundirse y pensar que se acostaba en la cama de su hija. No se le juzga por acostarse en la cama donde estaba Micaela, sino por realizar sobre esta los actos de connotación sexual afirmados por las acusaciones, que son delictivos con independencia de que se cometan sobre una hija o sobre una persona extraña. Incluso en el primero de los casos la gravedad se incrementaría por la circunstancia de parentesco.

Tampoco había motivo ninguno que justifique que el acusado entrara en el dormitorio donde dormían las cuatro niñas. Menos aún para volver al mismo tras salir de la habitación tras que Micaela se alertara tras la primera vez que se metiera en su cama y le tocara por fuera del pijama, como manifestó Micaela.

5º.- Por otro lado, se puso de manifiesto al acusado en el juicio oral, que en su declaración sumarial declaró que la niña no abrió las piernas. Indicó que se equivocaría al decirlo, que ya lo indicó así en dicha anterior declaración. Así lo apreciamos, pero no comprendemos cómo pudo manifestar en un primer momento que la niña no abrió las piernas, tras manifestar no recordar lo sucedido, falta de recuerdo que también invocó en el plenario. Esa equivocación sugiere que, en realidad, sí recordaba los hechos que cometió, aunque manifestara no recordarlos.

6º.- Tampoco hemos declarado probado que Micaela hubiera sufrido anteriormente hechos similares a los que aquí nos ocupan , ante la total ausencia de cualquier prueba al respecto.

7º.- Las acusaciones no incluyeron en sus conclusiones que Micaela sufriera consecuencias producidas por los hechos que afirmaron que sufrió, por lo que ninguna cabe incluir en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

8º.- Tampoco hemos declarado probado que el acusado tuviera disminuidas sus facultades mentales al cometer los hechos que hemos declarado probados.

Su defensa no solicitó, ni siquiera con carácter subsidiario, la aplicación de ninguna circunstancia que atenuara su responsabilidad criminal, aunque sí sostuvo que el acusado se encontraba en situación de embriaguez y desorientación cuando entró en la habitación. El acusado declaró que no se acordaba de nada y el testigo Rosendo declaró que esa noche el acusado estaba bastante bebido, que lo estaban todos.

Dado el tipo de hechos que estamos enjuiciando, no vamos a declarar probada ninguna disminución de las facultades mentales del acusado en relación a los mismos. Es un sencillo mandato el que prohíbe efectuar tocamientos en genitales a otra persona sin su consentimiento, más aún si es una persona de una edad tan reducida como lo era Micaela en la fecha de los hechos. Y es sencillo también acomodar la conducta a dicho mandato legal. No existe prueba de que el acusado se encontrara en una situación de tal afectación que le impidiera o que le dificultara comprender la referida prohibición legal y actuar con arreglo a dicha comprensión. Además, en cuanto la niña chilló, él salió de la habitación, lo que indica que sabía que no estaba actuando debidamente.

9º.- El contenido de los mensajes enviados por el acusado al teléfono móvil con número NUM003 lo hemos declarado probado por constar así en el acta de cotejo efectuada por la letrada de la Administración de Justicia, obrante al folio 48, acta levantada tras que la menor Micaela declarara en el Juzgado que el acusado le había enviado esos mensajes el 23-2-2019.

El acusado manifestó que había enviado esos mensajes creyendo que el teléfono era utilizado por su amiga Enma, madre de Micaela. Manifestó que su madre le había dado ese número como que fuera de Enma. La madre del acusado no declaró en el acto del juicio oral y esa manifestación del acusado de que pensaba que el número era de Enma quedó sin prueba ninguna que la ratificara, por lo que no la hemos reputado acreditada.

CUARTO.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

Los hechos cometidos por el acusado que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, tipificado en el art. 183.1 del CP vigente en la fecha de los hechos, tal como lo consideraron la acusación pública y particular. Compartimos la afirmación del Ministerio Fiscal de que dicha regulación resulta más beneficiosa para el reo que la actualmente vigente, por lo que es la que debemos aplicar.

La naturaleza de los tocamientos en la zona genital es inequívocamente reveladora de una finalidad de excitación sexual pretendida por el acusado. Son evidentemente actos de carácter sexual, tanto los tocamientos que realizó por fuera del pijama, como los que realizó por debajo del mismo.

El acusado es responsable del referido delito en concepto de autor, pues realizó personalmente los hechos del modo que hemos expresado, habiendo cometido la infracción en grado de consumación.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES PROCEDENTES

I.- El delito de abusos sexuales tiene señalada en el referido artículo la pena de prisión de dos a seis años. Dentro de dicha horquilla, el Ministerio Fiscal interesó una duración de cinco años y la acusación particular de seis.

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, en aplicación de lo dispuesto para tales casos en el artículo 66 del citado Código, cabe imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

No se alegó, ni apreciamos circunstancias personales del acusado que resulten relevantes a esta finalidad. En cuanto a la gravedad del hecho, apreciamos que la niña contaba con la reducida edad de 9 años en la fecha de los hechos, lo que incrementa el desvalor de la acción cometida por el acusado. Por otro lado, valoraremos que los tocamientos los realizó sobre la zona genital de la niña, pero cubierta, al menos, por la braga que vestía esta. En base a ello, fijaremos la duración en 3 años.

II.- Por imperativo del artículo 56 del citado texto legal, junto con la pena de prisión debe imponerse la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, interesada por el Ministerio Fiscal.

III.- Las acusaciones interesaron la imposición al acusado de la pena accesoria de prohibición al acusado de aproximarse y comunicarse con la niña por tiempo de 7 años.

El art. 57 CP establece que los tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabillidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, podrán acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Y que si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordará la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, supuesto en el que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos procedente, a fin de proteger a la víctima y su tranquilidad, alterada por estos hechos, imponer tanto una como otra de las prohibiciones solicitadas. Recordemos que el acusado conocía previamente a la niña, por ser amigo de la familia, por lo que podría tener conocimiento de dónde se encontrara la niña. Y hemos declarado probado que, tras cometer los hechos, envió un mensaje a la menor para hablar con ella. Por lo expuesto, fijaremos la duración de las prohibiciones que nos ocupan en los 7 años solicitados por las acusaciones.

En cuanto a la distancia de la prohibición de acercamiento, la fijaremos en los 200 metros solicitados, a fin de asegurar la tranquilidad de la menor.

IV.- El Ministerio Fiscal solicitó asimismo la imposición de la medida de libertad vigilada durante un periodo de 6 años.

El art. 192.1 CP dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años si se trata de un delito grave, como aquí ocurre, por lo que resulta preceptiva la imposición de la medida. Consideramos suficiente fijar su duración en 5 años.

En cuanto al contenido de dicha medida de seguridad, el art- 106.2-2º CP establece que, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia elevará la oportuna propuesta al Tribunal sentenciador, que concretará, sin perjuicio de lo establecido en el art. 97, el contenido de la medida.

Por consiguiente, no procede concretar en este momento el contenido de la medida que imponemos, sino estar a lo dispuesto en el mencionado precepto.

V.- El Ministerio Fiscal solicitó asimismo la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cuatro años al de la duración de la pena de privación de libertad.

El art. 192.3 CP dispone que a los responsables de delitos de abusos o agresiones sexuales a menores de 16 años se les impondrá dicha pena, en una duración superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

Vistos los elementos ya expuestos, fijaremos dicha pena en la duración interesada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.- El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

II.- Ya hemos indicado que las acusaciones no incluyeron en sus conclusiones que Micaela sufriera consecuencias a consecuencia de los hechos que afirmaron que sufrió, por lo que ninguna hemos incluido en nuestro apartado de hechos probados.

Ambas acusaciones solicitaron que fijáramos la indemnización en favor de la víctima de los hechos en la cantidad de 6.000 euros, que consideramos prudencialmente calculada, a la vista de la natural afectación que hechos como los que hemos declarado probados causan a las víctimas de los mismos.

Además, en el presente caso, tanto Micaela como su madre declararon que la niña recibió, a consecuencia de estos hechos, 17-18 sesiones de terapia psicológica en DIRECCION000. La madre concretó que lo hicieron por recomendación de los Servicios Sociales de esa localidad. También declaró que no habla de este tema con su hija, porque le afecta claramente. Que esa necesidad de ayuda psicológica provenga de la ruptura de la pareja de sus padres fue descartada no solo por Enma, sino también por la perita forense Sra. Elisabeth, que depuso al respecto, quien la relacionó con haber sido víctima de hechos como los que hemos declarado probados.

III.- Dicha cantidad se incrementará en los intereses procesales, de imposición preceptiva ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas a los aquí condenados, por partes iguales.

En cuanto a las costas de la acusación particular, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal) incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 15-9- 2003, 14-11-2003, 14-3-2005, 25-11-2005, 6-10-2006; nº. 567/2009, de 25-5; nº. 1092/2009, de 23-10; nº. 1089/2009, de 27-10; 356/2015, de 10-6, etc.)

Partiendo de dicha jurisprudencia, es claro que no cabe considerar que la acusación particular aquí interviniente haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora. Formularon acusación por iguales hechos y calificación que el Ministerio Fiscal, que hemos acogido en esta sentencia, por lo que las costas ocasionadas a las mismas han de ser incluidas en la condena.