Sentencia Penal 185/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3069/2022 de 21 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 28 de marzo de 2022 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

I-DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edmundo, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto en los art. 242.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales derivadas de dicho delito.

II-DEBO CONDENAR Y CONDENO a Diego, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto en los art. 237, 242.1º del Código Penal, concurriendo la agravante de superioridad previsto en el art. 22.2 del Código Penal, a una pena de prisión de 3 AÑOS Y 6 MESES de duración, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales derivadas de dicho delito.

III-DEBO CONDENAR Y CONDENO a Diego, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1º del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Codigo Penal a una pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales derivadas de dicho delito.

IV- En concepto de responsabilidad civil, a) Diego y Edmundo deberán indemnizar a D. Eliseo, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 65 euros con el interés del art. 576 LEC desde la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago; así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la cartera sustraída.

b) Diego, deberá indemnizar a D. Eliseo en la cantidad de 7.290 euros por las lesiones y perjuicio estético sufridos. Dicha cantidad, devengará el interés del art. 576 LEC desde la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago.

V-De conformidad con lo establecido en el art. 57.2 en relación con el art. 48.2 del Código Penal, procede imponer a Diego, una pena de prohibición de aproximación al denunciante D. Eliseo, a una distancia inferior a 200 metros durante 5 años y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, así mismo, durante 5 años.

VI-De conformidad con lo establecido en el art. 57.2 en relación con el art. 48.2 del Código Penal , procede imponer a Edmundo, una pena de prohibición de aproximación al denunciante D. Eliseo, a una distancia inferior a 200 metros durante 3 años y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, así mismo, durante 3 años.

VII-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Edmundo del delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal declarando de oficio las costas del proceso.

II.- La representación procesal de los acusados D. Edmundo y D. Edmundo interpuso recurso de apelación. Alega:

ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA; VULNERACIÓN DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO .

La Sentencia carece de razones válidas y suficientes que justifiquen la culpabilidad, lesionándose la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo .

A) Robo con Violencia.

Se ha probado que la persona que sustrajo la cartera al Sr. Eliseo fue el Lázaro. Esto fue reconocido por Lázaro en el Juicio. Éste reconoce que fue quien sustrajo la cartera, que no la paso a nadie y que debió quedar en el suelo.

El Sr. Eliseo reconoce que la sustracción de su cartera por Lázaro fue limpia, sin fuerza, violencia o intimidación.

La Sentencia respecto a la sustracción de la cartera recoge que el autor fue Lázaro y que los dos acusados se pasaban la cartera de uno al otro, entendiendo que así se producía "violencia" o "intimidación" al querer retener la cartera para ellos.

La Sentencia olvida la respuesta que el Sr. Olegario (que se encuentra con el Sr. Eliseo en la PLAZA000) da cuando se le pregunta si se pasaban la cartera de unas manos a otras: "fue sustraída por Lázaro y fue pasada por Lázaro a una única persona, no siendo cierto que se pasaran unos a otros".

No hay "un pase" de la cartera entre los presentes, sino que la cartera únicamente va a manos de una persona.

La testifical del Sr. Olegario acredita que en la sustracción de la cartera no existió Robo con Violencia o Intimidación.

Lázaro, menor de edad, fue juzgado por los mismos hechos en el Juzgado de Menores, siendo absuelto por el delito de lesiones y condenado por la Sustracción de la cartera por un hurto.

Las declaraciones del Sr. Eliseo y del Sr. Olegario en la Comisaria, ratificadas en el juzgado, nunca hablan de que los presentes se pasaran la cartera de una mano a otra.

El Sr. Lázaro reconoce que fue enjuiciado en el juzgado de menores por los mismos hechos y respecto a la sustracción de la cartera fue un hurto. En esta causa no se pueden calificar como delito distinto.

No se ha incorporado la Sentencia del Juzgado de Menores por la Acusación particular (se han opuesto el Fiscal y la Juez por extemporáneo) se ha producido Indefensión en la Defensa por entender que el escrito de Acusación debió de ser por un hurto y no por Robo con Violencia.

La cartera del Sr. Eliseo, una vez sustraída por Lázaro, nunca llego a terceras personas. Lázaro fue claro: cogió la cartera pero no se la paso a nadie, se quedó en el suelo.

El Sr. Eliseo dice que el DNI lo llevaba en la cartera. Y dicha noche hacia las 6:10 horas apareció en la PLAZA000, es decir, donde se produjo la sustracción de la cartera. Como manifestó que en la cartera se encontraba su D.N.I.: la cartera nunca pudo salir de la PLAZA000 hacia la PLAZA001.

Si como declaro el Sr. Eliseo, su D.N.I. se encontraba en la cartera, y el D.N.I. se encuentra en la PLAZA000, no es cierto que la persecución del Sr. Eliseo a nos sabemos que persona hacia la PLAZA001 fuera para recuperar su cartera.

No se valora las manifestaciones de los acusados respecto a que los forcejeos y agresiones que se produjeron en la PLAZA000 fueran consecuencia de la conducta "indecorosa" del Sr. Eliseo dirigiéndose a una de las chicas que se encontraban con ellos, y que luego fueran éstos a pedir explicaciones al Sr. Eliseo por ello. Y la persecución a uno de los acusados fue porque una vez que el Sr. Eliseo le agredió, éste quiso huir del lugar, siendo perseguido por el Sr. Eliseo para seguir agrediendo.

La justificación del Sr. Eliseo para evitar su conducta fue que le sustrajeron la cartera y que siguió a uno de los acusados para recuperarla, cuando el motivo de perseguirle fue querer seguir agrediéndole. Si el Sr. Eliseo es perseguido por más de 10 personas, es porque habiendo visto las agresiones del Sr. Eliseo, querían impedir más agresiones.

Respecto al Robo con Violencia: está acreditado que la sustracción fue llevada a cabo por Lázaro; fue condenado por ello en el Juzgado de Menores por un hurto; y los acusados no tuvieron nada que ver en dicha sustracción, como lo acredita el Sr. Olegario cuando manifiesta que no pasaban la cartera de una mano a otra, sino que solo la paso a una única persona.

La cartera nunca salió de la PLAZA000 y el motivo de la persecución del Sr. Eliseo a una persona no fue para recuperar la cartera sino para seguir agrediendo.

B) Delito de lesiones.

Respeto a lo ocurrido en la PLAZA001, lugar en el que sufre las lesiones el Sr. Eliseo por un objeto vidrioso, relatan los testigos Palmira y Ovidio, únicos que presenciaron los hechos: "es imposible saber quién golpeo al Sr. Eliseo".

Está acreditado que las personas que perseguían al Sr. Eliseo eran unas 10 ( Palmira en su testifical) o en todo caso más de 5 personas ( Ovidio en su testifical). No hay testigo que pueda decir quien agredió al Sr. Eliseo.

El único que manifiesta, y solo en la vista, que el agresor fue el Sr. Diego, es el perjudicado Sr. Eliseo, pero no tiene credibilidad. El Sr. Eliseo tanto en su Denuncia como en el juzgado, nunca identificó a la persona que le pudo agredir con un objeto vidrioso.

No se dan los criterios para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia; existe incredibilidad ya que el Sr. Eliseo dice que la persona a la que persigue es el Sr. Diego, cuando la Sentencia quita toda la credibilidad; todos niegan su participación; no ha existido persistencia en la incriminación, pues ni en su Denuncia, ni ante el Juzgado, el Sr. Eliseo declaro que fuera el Sr. Diego quien le agrediera.

Como dicen los testigos, es Imposible determinar quién pudo agredir con un objeto vidrioso al Sr. Eliseo. No existe en la Sentencia racionalidad para considerar acreditado que el Sr. Diego fuera el autor de la agresión con el objeto vidrioso.

C) Individualización de las penas

Se aplica al Sr. Diego la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art 22.2 CP en el delito de robo con violencia pero ninguna acusación la solicita. De haberse solicitado, la parte podría haberla rebatido. Se crea indefensión.

Las penas por el robo con violencia son excesivas teniendo en cuenta el perjuicio causado: una cartera con 65 euros. Se debió tener en cuenta el art. 74.2 CP y establecer la pena inferior.

Respecto a la agravante en el delito de lesiones para el Sr. Diego ninguna acusación solicita su aplicación.

Por ello, interesa que se absuelva a los dos acusados de los delitos a los que han sido condenados

III.- La representación procesal del acusado D. Eliseo impugnó el recurso de apelación. Alega:

Ha quedado acreditada la participación de los condenados en dos de los escenarios. Ambos, junto con Lázaro, participaron en los hechos a la salida del Bar DIRECCION003 de DIRECCION001, en las inmediaciones de la PLAZA000. Es en ese lugar donde se produce el robo con violencia.

Lázaro, en ese momento menor de edad, es quien de común acuerdo con los otros dos condenados, promueve la sustracción de la cartera del bolsillo del pantalón del Sr. Eliseo, mientras este se encontraba en el lugar en compañía del Sr. Olegario

Sustraída la cartera por el menor, este, con ánimus de no querer devolverla a su propietario (pese haberla reclamado este) con la ayuda de los condenados, fueron pasándose la cartera unos a otros en forma de "cadeneta", forcejearon con la víctima, utilizando la fuerza para impedir que la recuperara. Queda acreditado el robo con violencia: unas personas, de común acuerdo y con un reparto de papeles, promueven una acción que lleva a la sustracción de un bien, y mediante la violencia e intimidación impiden que su propietario recupere el bien.

Los atacantes/sustractores están en superioridad puesto que era un grupo compuesto por más personas que la víctima y aprovecharon que estaba desprevenida y de espaldas a los asaltantes, mientras que ellos tenían un plan preconcebido de actuación, o, como señala la Ertzaintza un "modus operandi" definido, que solían utilizar en acciones delictivas análogas

Se deduce que abusando, con una evidente coordinación, los condenados actuaron con el fin de sustraer lo ajeno, utilizando la fuerza en el "forcejeo" que tuvo lugar instantes después de la sustracción de la cartera, cuando este se percató de la acción y fue en su búsqueda, momento en el que los tres identificados, Lázaro y los dos acusados, intentaron repeler la acción de la víctima, zafándose y forcejeando físicamente.

Las declaraciones de la víctima y del testigo principal, Sr. Olegario, prueban estos hechos acaecidos en PLAZA000 pues se han mantenido inalterables, sosteniendo que si bien la persona que sustrajo la cartera, inicialmente, era el menor Lázaro, los condenados participaron directamente. Su presencia en el lugar, la PLAZA000, no se discute así como colaboración que prestaron a la persona que inicio la acción. Los condenados, por colaboradores necesarios del Sr. Lázaro, son coautores.

a la dirección letrada de adverso, personado en las actuaciones desde el inicio, de la lectura de la información que obra en autos, le tiene que constar formalmente que Lázaro es una de las personas identificadas.

No existe indefensión pues la separación en dos jurisdicciones era un hecho conocido por la dirección letrada de los condenados. En la jurisdicción de menores ha existido un condenado por estos hechos, con la tipología y graduación de penas que se aplican en dicha jurisdicción, que difiere de los que se utilizan en la jurisdicción penal.

De la testifical de Carmen resulta evidente que pese a constituirse en una "coartada justificativa" en favor de los condenados (aseveró: "nos defendieron porque se metieron con mi amiga"); la irracionabilidad de estas afirmaciones las invalida como prueba de descargo.

El hecho de que la víctima fuera corriendo en dirección a la parte baja de DIRECCION001, se debe a que el Sr. Eliseo persigue a los sustractores de la cartera porque se la llevan consigo.

A tenor de los manifestado incluso por los condenados, el "forcejeo" existió y por tanto la voluntad del Sr. Eliseo de recuperar sus pertenencias, y esta situación se prolongó durante varios minutos, hasta que los hechos se desplazaron a la PLAZA001, donde los acusados, al llegar el Sr. Eliseo, lo rodean, lo apalean y en una superioridad numérica evidente ( Eliseo estaba solo) es golpeado en la zona frontal de la cabeza para invalidarlo, logrando consumar los condenados su objetivo: el robo de una cartera con sustracción premeditada y reparto de roles, resistencia activa de los sustractores, intimidación y fuerza para impedir la devolución de lo sustraído) incluida la agresión con un objeto a la victima, que se resistía a que la acción se consumara.

En relación al relato de hechos acaecidos en la PLAZA001 (barrio de DIRECCION002) se ha realizado una exhaustiva valoración de la prueba. Debe tenerse en consideración lo manifestado por la víctima.

Señalar que el testimonio de la víctima "no tiene credibilidad alguna" resulta muy cuestionable, porque el relato del Sr. Eliseo se ha mantenido invariable, con alguna que otra imprecisión, bien por los nervios del momento (estaba en presencia de sus agresores por primera vez desde los hechos) bien por el tiempo transcurrido desde el 6 de enero de 2019 (quedo semiinconsciente tras la brutal agresión), pero su declaración es más coherente que la ofrecida por los condenados, quienes incluso negaron su propia presencia en los dos escenarios.

La víctima y los condenados no se conocían, no existe relación conflictiva ni móvil de venganza .

Los testigos periféricos, la Sra. Palmira y el Sr. Ovidio, en relación a los hechos de la PLAZA001 corroboraron que la agresión se produjo, reforzando el relato de la víctima. Los condenados no ofrecieron una declaración verosímil que desvirtuara lo manifestado por la víctima.

En la PLAZA001 el testimonio de la víctima es concluyente, él le apaleó junto con otras personas y le golpeó con "una botella de cristal". Esta agresión fue producida por Diego.

La agravante impuesta es ajustada a Derecho. La Juzgadora, al margen de los señalado por las partes, tiene competencia para establecer a unos hechos determinados el Derecho que estime pertinente, siempre que la aplicación sea ajustada a la legalidad.

La violencia empleada fue brutal y con una la botella de cristal por lo que queda justificado un agravamiento al Sr. Diego.

La defensa, que consta personada desde el inicio, podía haber solicitado el testimonio de dicha sentencia, que invoca pero no aporta. No se ha podido constatar desde el inicio la presencia de Lázaro, su vinculación con los hechos y sus circunstancias, entre otras, la dirección que adopto su participación en los hechos.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Manifiesta que en el juicio el testigo Eliseo manifestó que la cartera se la quitó un chico pequeño ( Lázaro) y se la pasó a otro y éste a otro. Diego salió corriendo con la cartera y la víctima salió tras él y forcejeó con ellos.

Olegario reconoció a Lázaro como la persona que le quitó la cartera y se la pasó a los dos acusados presentes.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I. La defensa cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por la Jueza de instancia en lo referente a la participación de los dos acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento. En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- Principia la resolución procediendo a la transcripción del contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por las personas que han intervenido en calidad de acusadas ( Diego y Edmundo), víctima-perjudicado ( Eliseo) y testigos ( Olegario, Carmen, Ovidio Palmira, Indalecio, Lázaro, agente de la Policía Municipal de DIRECCION001 nº NUM003 y agentes de la Ertzaintza nº NUM004 y NUM005), sin perjuicio, se matiza, de la remisión al soporte audiovisual.

Con base en todo este acervo probatorio la Juzgada concluye, en primer lugar, que la acción desplegada por los dos acusados resulta constitutiva de un delito de robo con violencia y ello lo fundamenta en lo siguiente:

De las declaraciones se desprende que, tras la sustracción, el titular del efecto sustraído, Eliseo, se dirigió a la persona de Edmundo, al observar que era ésta la que detentaba su cartera; ante la recriminación que le efectúa se inicia entre ambos, una pelea-forcejeo en el curso de la cual se produce la caída de las escaleras de Edmundo. Previa o simultáneamente a la caída, se abalanzan sobre Eliseo un grupo de unas cuatro personas, entre ellas Diego que intentan agredir al Sr. Eliseo.

La existencia de una pelea y golpes en este momento inicial resulta probada por la declaración de ambos acusados. Así, Diego señala: " Edmundo estaba pegándose con la víctima en la PLAZA000 y de ahí Edmundo escapó hacia la PLAZA001 porque la víctima estaba muy fuerte".

El acusado Edmundo refiere que estaban discutiendo (en referencia al denunciante y él) y de repente le ha empujado; estaban el declarante y Diego y cree que esa persona hacía deporte, "boxing" o algo, recibió un puñetazo en la nariz; luego cayó por las escaleras y allí le pateó la nariz.

El testigo Olegario señaló que Eliseo estaba discutiendo con otro de ellos, puede ser Edmundo, aunque no lo recuerda bien, y este cayó por las escaleras. También Carmen estaba allí, pero es incierto que lesionaran a Carmen. El declarante solo intentó separarles; "hubo tumulto y golpes"; fue muy rápido y los acusados salieron corriendo.

el varón de quien aportó la fotografía de facebook (f. 116) es reconocido por el testigo como Diego, uno de los agresores a su amigo Eliseo en la PLAZA000.

El testigo Ovidio, a su vez, ratificó lo ya declarado ante los agentes; al f. 5 expresó que se acercó a la PLAZA000, observando un grupo de unos seis jóvenes magrebís que se encontraban peleando con otro varón de raza caucásica (es decir, con Eliseo) y uno de los jóvenes magrebíes con pelo rapado en los laterales y pelo rizado más largo en la zona central sangraba por la nariz. Este joven huyó corriendo y tras él salió persiguiéndole el joven de origen caucásico.

Es decir, que el grupo formado por Diego, el menor Lázaro (respecto del que no hay prueba de que participara en la agresión) y otra persona de identidad desconocida, (encontrándose así mismo, Carmen aunque no se prueba que tuviera intervención en la agresión) se dirigen a Eliseo y tratan de agredirle para permitir que Edmundo pueda huir; Edmundo cuando se recupera de la caída sufrida, vuelve a subir la escalera y se une al grupo que pelea contra Eliseo; en este momento también se encuentra Olegario que trata de separar a los agresores, de su amigo.

También de lo expuesto por la testigo Carmen resulta que en la escalera se produjo una pelea; entraron ellas a separar y Edmundo cayó escaleras abajo convulsionando y Eliseo a la declarante le dio una patada en el pie que no sabía se era intencionada o accidental.

su testimonio resulta empañado, cuando menos, por la relación que en aquel momento mantenía con los acusados: era pareja de Diego; de los testimonios de los agentes se apunta que Dª. Carmen pudiera formar parte del grupo en la medida en que Carmen refiere a los agentes, y así resulta de otras actuaciones anteriores, que ella pudiera haber participado en otros hechos similares con un modus operandi similar, siendo así que esperaban a clientes que salían ebrios del DIRECCION003 sobre las siete de la mañana y sustraían sus efectos de valor que acababan presuntamente en el bolso de Dª. Carmen como encargada de guardar los efectos de la sustracción.

... su testimonio resulto confirmatorio respecto de la existencia de una pelea en la escalera contra Eliseo, en la que intervino Diego, lo que confirma el empleo de violencia por los dos acusados.

El modo en que el DNI del denunciante acaba en posesión de Carmen no resulta acreditado. No siendo acusada en el proceso, su testimonio relativo a que se lo entregó un amigo de un amigo que lo encontró en el suelo, habrá de ser admitido.

Ahora bien, afirma la Sra. Carmen que el denunciante portaba en sus manos una estaca y que esta fue entregada a los agentes que acudieron al lugar y se afirmó que el denunciante lo portaba en la pelea de la PLAZA000. Sin embargo, no se acredita que el Sr. Eliseo portara dicho objeto ni que hiciera uso del mismo, por cuanto nadie relata que Eliseo portara una estaca cuando accede a la PLAZA001 ni es observado dicho elemento en las cámaras. Por otra parte, resulta probado que cuando el denunciante y su amigo y testigo Olegario, tras salir del pub DIRECCION003 y acuden a la PLAZA000 con la intención de desayunar en la pastelería que se ubica en dicha plaza, no son portadores de ninguna estaca.

No hay prueba alguna de que pudiera hacerse con un objeto similar en dicha PLAZA000; es más, resulta una afirmación de dudosa credibilidad, ya que el agente NUM005 señaló que tras realizar una batida por las inmediaciones de la PLAZA000 en busca de elementos que pudieran coincidir con esa descripción, solo pudo apreciar la existencia de algo similar a una estaca en un punto situado a 90 metros, punto al que en ningún momento tuvo acceso el denunciante, pues los hechos se concentraron en la plaza, en la parte alta de la escalera y nada portaba en dicho momento.

Quedan probados el empleo de violencia para favorecer la huida de Edmundo (detentador de la cartera) y consumación consecuente de la sustracción, así como el concierto de los acusados y la asunción del uso de la violencia para perpetrar el hecho. Es así como se comprende también que Carmen escuche, en un momento dado de esa pelea que tuvo lugar en la parte superior de la escalera, cómo Diego se dirige a Edmundo diciéndole "corre", emprendiendo este la huida hacia la PLAZA001.

Señala la defensa que el menor Lázaro fue condenado por un delito de hurto y que no pueden ser calificados los hechos atribuibles a sus defendidos como delito de robo con violencia.

Se discrepa de esta consideración, con independencia de cuál fuera la participación en estos hechos de Lázaro a quien no se enjuicia.

Se acredita que tanto Edmundo como Diego asumían el empleo de violencia para la perpetración de la sustracción. La violencia no es empleada en el momento inicial en que el menor se apodera de la cartera, pero sí en el momento inmediato posterior en que el denunciante trata de recuperarla. El grupo, se dirige hacia el denunciante intentando agredirle y favorecer la huida de Edmundo; y en ese grupo se encuentra el acusado Diego. Su participación en el hecho violento es asumida por Diego y también por Edmundo. Cuestión distinta es que no esperaran la resistencia y defensa que pudiera oponer el denunciante. Así lo afirman ambos: "estaba fuerte, había hecho boxin o algo".

Los acusados negaron su participación en el robo; señalaron que el denunciante y su amigo (en referencia al Sr. Olegario) se metieron con sus parejas ( Carmen y Consuelo) y concretamente a Consuelo, que el Sr. Eliseo le tocó el culo momento en el que acudió Edmundo (pareja de Consuelo) y le recriminó su actuación, produciéndose un forcejeo entre ambos.

La falta de veracidad de la afirmación resulta de la testifical prestada por Doña Carmen quien, siendo pareja de Diego y estando en el momento de los hechos junto a Consuelo, (según su testimonio sus parejas estaban un poco más apartados) el Sr. Eliseo le agarró del brazo a Consuelo, y le decía que él quería sentarse en el sitio en que estaba ella, a lo que Carmen le indicó "déjala, que es mujer y es menor de edad". El hecho fue también negado por el denunciante "solo les preguntó cuándo abrían la pastelería" y fue negado así mismo por Olegario "estarían a dos metros de ellas". Es decir, la falta de credibilidad de la versión mantenida por los acusados en relación a su supuesta intervención para cuestionar el supuesto abuso hacia Consuelo, aporta credibilidad al testimonio de este, en cuanto dicha aproximación al denunciante por parte de los acusados y del menor de edad ( Lázaro) y una cuarta persona de nacionalidad argelina (según lo declarado por Edmundo) pero de identidad desconocida, se produjo con la intención de sustraerle la cartera que éste portaba en la parte trasera del pantalón, como así ejecutó finalmente el menor Lázaro pasando la cartera hasta la posesión de Edmundo que trató en todo momento de huir con la misma.

También se desprende del testimonio de D. Olegario, al señalar que se encontraba en el lugar junto con su amigo Eliseo y con absoluta claridad señaló, al igual que Eliseo, cómo el más bajito ( Lázaro) se hizo con la cartera y se la iban pasando de uno a otro poseyéndola finalmente Edmundo. Eliseo se dirigió a Edmundo y forcejeó con él cayendo Edmundo por las escaleras y cuando subió fue perseguido por Eliseo y este a su vez por Diego y el resto del grupo.

El hecho de que Eliseo considerase que la persona a la que perseguía era Diego cuando se prueba que era Edmundo, no resulta relevante. Se trata de un hecho probado y así resulta de los testimonios, que al caer por las escaleras Edmundo se produjo sangre en la cara, lo cual es confirmado también por la testigo Sra. Palmira de quien no cabe sospechar (la persona que venía en primer lugar cree que era magrebí y sí tenía sangre en la cara). Ello no obstaculiza la consideración de que quien le agrediera con la botella en la cabeza en la PLAZA001 fuera Diego; así lo afirma la víctima; lo vio con claridad;

No cabe duda de que es Diego quien arenga a Edmundo para que emprenda la huida, probando que existe concierto entre ellos en la acción cometida por el menor, del mismo modo que el empleo de violencia con intento de agresión a Eliseo en el momento en que trata de recuperar su cartera dirigiéndose hacia Edmundo, prueba que los dos acusados participaban y asumían el empleo de violencia para consumar el hecho delictivo.

III.- Aducen los recurrentes que la única persona que sustrajo la cartera fue el menor Lázaro, que ya fue condenado por ello por un delito de hurto en el Juzgado de Menores, y que en ningún momento la cartera fue pasada a los otros dos acusados. Además señalan que no hay "un pase" de la cartera entre los presentes, sino que la cartera únicamente va a manos de una persona.

A estos efectos la resolución declara probado, como supra se transcribe, que la cartera que la víctima portaba en el bolsillo trasero del pantalón fue sustraída por el menor Lázaro, quien se la pasó a Edmundo. Pero instantes después y cuando la víctima intentó recuperar la cartera se abalanzaron sobre él varias personas (entre ellos, los dos acusados) y el intentaron agredir, produciéndose una pelea ante la defensa opuesta por el Sr. Eliseo.

Indican los recurrentes que las declaraciones del Sr. Eliseo y del Sr. Olegario en la Comisaria, ratificadas en el Juzgado, nunca hablan de que las personas presentes se pasaran la cartera de una mano a otra.

Pero en este sentido, como se consigna explícitamente en la resolución, el Sr. Eliseo manifestó que iba con Olegario, momento en el que advierte que le quitan la cartera del bolsillo de atrás el chaval pequeño ( Lázaro) y se la van pasando uno a otro, añadiendo que eran unas ocho personas.

Y de modod análogo Olegario manifestó que el más bajito cogió la cartera a Eliseo y se la pasaban unos a otros.

Y al respecto conviene recordar que ya en el folio 18 del atestado consta que el Sr. Eliseo relató el mismo día 6 de enero de 2019: le entregaba la cartera a otro joven de origen magrebí y antes esa recriminación se han abalanzado sobre él un total de 3 o 4 jóvenes más además de los anteriores, todos ellos de origen magrebí, enzarzándose con ellos.

IV.- Arguyen también los apelantes que no ha existido fuerza, violencia o intimidación ni al cometer la sustracción, ni con posterioridad.

No obstante, como se ha puesto de manifiesto, con posterioridad al acto depredatorio los dos acusados se pasaron la cartera de uno a otro (con el claro e indiscutible propósito de impedir, evitar o dificultar que la víctima la pudiera recuperar) y, a continuación y sin solución de continuidad, los asaltantes se enzarzaron en una disputa física con el perjudicado.

Por consiguiente, es clara la existencia de la intimidación y la violencia (pues según el fáctum cuando el Sr. Eliseo quiso recuperar la cartera se abalanzaron sobre él varias personas en número indeterminado entre las que se hallaban los dos acusados)

V.- También se aduce por los apelantes que Lázaro, menor de edad en aquella fecha, fue juzgado por los mismos hechos, delito de robo con violencia y lesiones, en el Juzgado de Menores, y fue absuelto por el delito de lesiones y condenado por la sustracción de la cartera por un delito de hurto, y no de robo con violencia. Por ello, considera que en la presente causa lo sucedido no se puede calificar como un delito distinto.

A este respecto hemos de poner de manifiesto que, en primer lugar, no consta en las actuaciones remitidas a este Tribunal la invocada resolución dictada por el Juzgado de Menores en la que se afirma que se condena al menor Lázaro por un delito de hurto por los mismos hechos, razón por la cual no podemos efectuar ningún tipo de valoración ni conclusión acerca de tal circunstancia.

Y a fortiori , es necesario reseñar que de ningún modo vincula o condiciona en este procedimiento penal la supuesta calificación jurídica que se efectuó en la jurisdicción de menores sino que la calificación que en este proceso se lleve a cabo se ha de derivar directamente de la actividad y del desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral en el Juzgado de lo Penal conforme a los consabidos principios de oralidad, inmediación, concentración y unidad de acto.

VI.- De igual modo se arguye en el recurso que la Sentencia no valora las manifestaciones de los acusados respecto a que los forcejeos y agresiones producidos en la PLAZA000 fueron consecuencia de la conducta "indecorosa" del Sr. Eliseo dirigiéndose a una de las chicas que se encontraban con ellos, y que luego fueran éstos a pedir explicaciones al Sr. Eliseo por ello.

No obstante, la resolución sí rechaza explícitamente tal argumentación de contenido defensivo por los siguientes motivos, que este Tribunal reputa elevadamente razonables:

Los acusados negaron su participación en el robo; señalaron que el denunciante y su amigo (en referencia al Sr. Olegario) se metieron con sus parejas ( Carmen y Consuelo) y concretamente a Consuelo, que el Sr. Eliseo le tocó el culo momento en el que acudió Edmundo (pareja de Consuelo) y le recriminó su actuación, produciéndose un forcejeo entre ambos.

La falta de veracidad de la afirmación resulta de la testifical prestada por Dª. Carmen quien, siendo pareja de Diego y estando en el momento de los hechos junto a Consuelo, (según su testimonio sus parejas estaban un poco más apartados) el Sr. Eliseo le agarró del brazo a Consuelo, y le decía que él quería sentarse en el sitio en que estaba ella, a lo que Carmen le indicó "déjala, que es mujer y es menor de edad". El hecho fue también negado por el denunciante "solo les preguntó cuándo abrían la pastelería" y fue negado así mismo por Olegario "estarían a dos metros de ellas". Es decir, la falta de credibilidad de la versión mantenida por los acusados en relación a su supuesta intervención para cuestionar el supuesto abuso hacia Consuelo, aporta credibilidad al testimonio de este, en cuanto dicha aproximación al denunciante por parte de los acusados y del menor de edad ( Lázaro) y una cuarta persona de nacionalidad argelina (según lo declarado por Edmundo) pero de identidad desconocida, se produjo con la intención de sustraerle la cartera que éste portaba en la parte trasera del pantalón, como así ejecutó finalmente el menor Lázaro pasando la cartera hasta la posesión de Edmundo que trató en todo momento de huir con la misma.

VII.- Por lo que se refiere al delito de lesiones, como recoge la Sentencia, las mismas han quedado perfectamente acreditadas a raíz de las manifestaciones de la víctima Sr. Eliseo (pues el embate con la botella fue ejecutado estando el agresor de frente al perjudicado) así como por el grave detrimento físico que éste sufrió:

El denunciante reconoce sin género de dudas a Diego como la persona que le golpea con una botella y, como nos ha dicho, su capacidad de percibir y comprender lo que sucedía no se hallaba mermada por el alcohol, no teniendo duda alguna sobre la autoría en la persona de Diego a quien reconoció en la vista oral. Por el lugar de causación de la herida, zona frontal, el golpe se asestó de frente, luego es lógico que pudiera verle el rostro;

A ello también se añade las manifestaciones de los testigos Sra. Palmira y Sr. Ovidio, quienes en relación a los hechos sucedidos en la PLAZA001 adveraron la efectiva existencia de la agresión sufrida por la víctima. Así se expresa que el grupo encabezado por Diego rodeó a Eliseo

Por consiguiente, de ningún modo puede afirmarse que se haya producido un error en la valoración probatoria llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, pues se explicitan las razones y motivos en virtud de los cuales se ha alcanzado la conclusión fáctica que se describe y tales razones no pueden tildarse de erróneas, ilógicas o arbitrarias.

Y en este sentido es necesario recordar en que la función de este Tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

TERCERO.- Indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

I.- Aduce la defensa del Sr. Diego que se aplica la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art 22.2 del Código Penal en el delito de robo con violencia pero ninguna de las acusaciones solicitan su aplicación. De haberse solicitado, la parte en el juicio podría haberla rebatido. Es decir, afirma que se le ha creado indefensión.

Y respecto a la agravante en el delito de lesiones por el que se condena al Sr. Diego señala que ninguna acusación solicitó la aplicación de agravante alguna.

II.- La resolución dedica el Fundamento de Derecho quinto tanto a la aplicación de las circunstancias agravantes como a la individualización punitiva, razonado en primer lugar:

Es en el momento de producirse la segunda agresión que tiene lugar en la PLAZA001, y que afecta a Diego, amparado éste en la superioridad numérica (grupo de entre 4 y 6 varones de origen magrebí entre los que se encuentra Diego) con elección de ese escenario, mediante el aprovechamiento de esa superioridad que permite limitar las posibilidades de defensa de la víctima y la recuperación de lo que legítimamente le pertenece, posibilita la huida de los autores con el botín.

III.- A estos efectos, debemos poner de manifiesto lo siguiente:

* Consta en el f. 319 de las actuaciones el escrito de calificación provisional presentado por el Ministerio Fiscal el día 14 de octubre de 2019 en el que se interesa la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP solo para el delito de lesiones, esto es, no para el delito de robo con violencia.

* Por su parte la Acusación Particular ejercida por D. Eliseo también interesa la misma agravante de abuso de superioridad solo para el delito de lesiones (f. 359)

* Y en el trámite procesal de conclusiones definitivas en el seno de la vista oral celebrada el día 24 de marzo de 2022 en el Jugado de lo Penal el Ministerio Fiscal modificó únicamente sus conclusiones provisionales en el sentido de suprimir el apartado 3ª del art. 242 del Código Penal. La Acusación Particular se adhirió a la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal

IV.- Por consiguiente, es claro que se ha aplicado la circunstancia agravante de abuso de superioridad al acusado D. Diego sin que ninguna de las dos acusaciones la hubiera instado debidamente, ni en el inicial escrito de calificación provisional ni en el ulterior trámite procesal de definitivas, lo cual obviamente supone una inconcusa vulneración del principio acusatorio y obliga a estimar en este aspecto el recurso de apelación suprimiendo tal agravante en el delito de robo con violencia o intimidación.

No ocurre lo mismo, en cambio, con el delito de lesiones a pesar de la alegación efectuada en el escrito de recurso por la Defensa puesto que, como supra se ha consignado, ambas acusaciones solicitaron expresamente ab initio la mencionada agravante de abusos de superioridad para dicha infracción.

CUARTO.- Penalidad

I.- Por otro lado, indica la Defensa de ambos acusados que las penas por el robo con violencia son excesivas teniendo en cuenta el perjuicio total causado: una cartera con 65 euros. La Sentencia debió de tener en cuenta el art. 74.2 del Código Penal y establecer la pena inferior.

II.- Al respecto, conviene recordar que el art. 66 del Código Penal establece:

1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

El TS ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el CP por la LO 11/03, de 29-IX, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26-IV-95 y 12-VI-02, entre otras). Asimismo, también ha establecido el TS con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del CP, tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el TC, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE) ( SSTC 55/87, de 13-V y 221/01, de 31-X). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 184/95, de 12-XII; 139/00, de 29-V).

III.- La resolución razona al respecto:

Procede imponer a Edmundo, por el delito de robo con violencia sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de DOS AÑOS y 6 MESES del art. 242.1º del Código Penal

Procede imponer a Diego por el delito de robo con violencia con la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal , la pena en su mitad superior, concretamente, una pena de prisión de TRES AÑOS y 6 MESES.

IV.- Por consiguiente, en la resolución no se ha exteriorizado ningún motivo para fundamentar una pena superior a la mínima, lo cual siempre requiere que se deba plasmar ese plus de culpabilidad o antijuricidad ajeno o al margen a los propios hechos que per se integran la tipicidad de la conducta.

Por tal motivo y tomando en consideración además que el importe de los efectos sustraídos solo ascendió a la escasa cantidad de 65 euros, estimaremos en este aspecto el recurso de apelación e impondremos la pena mínima legal (dos años de prisión) a ambos acusados por el delito de robo con violencia o intimidación.

QUINTO.- Costas.

Al estimarse en parte el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación