Sentencia Penal 55/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1019/2020 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.-PRUEBAS PRACTICADAS

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó que:

- Al Ministerio Fiscal:

Era amigo de Adela. Fue a ese local. Sus amigos tenían un local al lado e iba a estar con ellos, pero cuando llegó no había nadie aún. Entonces fue al otro local, por si había alguien que le pudiera abrir. Allí estaban Adela y Horacio, sentados, hablando. Se sentó en el sofá que estaba delante de ellos, comenzaron a hablar, pidió la chaqueta a Adela, porque tenía frío, se la dejó y le dijo que podía sentarse al lado de ella, que estaba sentada en el sofá al lado de Horacio. Así lo hizo, siguieron hablando, se puso la chaqueta por encima y ella comenzó a tocarle por debajo de la chaqueta. Horacio seguía al lado, despierto, todos sentados, no fue el declarante quien comenzó a tocar. Le tocó también por debajo de los pantalones, el declarante también lo hizo así. Estuvieron así unos 10 minutos, vino Celestino y pararon de tocarse. No cogió la mano de Adela, ni su cara con fuerza. No intentó introducirle su órgano genital. Ella estaba despierta. No es cierto que le dijo que, como no se moviera, se iba. No se bajaron la ropa. No intentó penetrarle analmente, le introdujo un dedo en la vagina, solo los dedos, no le penetró. Cuando declaró en el Juzgado de Instrucción no se acuerda de lo que declaró, pero es lo mismo que lo que está diciendo ahora. Había bebido alcohol previamente. No sabe si Adela o Horacio habían consumido algo. Horacio estuvo también despierto, se movía y algo se daba cuenta de la situación. Estaban los tres a la par. Anteriormente había mantenido relaciones consentidas con Adela. Creía que estaba consciente y consentía, ella empezó a tocarle. No se explica lo que dice ella. Eran amigos, tenían relaciones casuales, solían quedar para echar un polvo. Esa noche no habían quedado. Cuando vino Celestino le abrió la puerta del otro local y se fue allí y no volvió al de Adela. Se sacan medio año de diferencia, sabía la edad de ella.

- A la acusación particular:

No llegó a eyacular.

- A la defensa:

Por esas fechas había tenido un juicio con una amiga de Adela, igual, en el que le acusaron de abusos sexuales. Se sintió humillado entonces, la gente hablaba, se sintió expuesto, estuvo en tratamiento psicológico, no lo pasó nada bien, tuvo sentencias absolutorias. Verlo otra vez venir fue bastante duro. Le impusieron una medida cautelar de alejamiento de Marina, con quien vivía en el mismo pueblo, aunque en barrios lejanos. Un día ella se pasó a chulearse por su barrio y le denunció por quebrantamiento, juicio del que salió también absuelto.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Adela, quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Conoce a Juan Ignacio, de haber sido amigos, llevaron un tiempo teniendo relación, pero se cortó. En la fecha de los hechos no eran amigos, para nada, no había relación. Sobre las 7- 7,30 horas del día de los hechos estaba con Horacio en el local, decidieron quedarse allí a dormir. Llegó Juan Ignacio sobre las 8. Dijo que no le abrían la puerta del otro local y Horacio le permitió entrar. Se sentó en un sofá a la izquierda y Horacio y ella estaban en otro. Después, cuando la declarante estaba medio dormida, Juan Ignacio se sentó a su lado en el sofá, le empezó a tocar, la declarante se quedó paralizada, porque le daba miedo, él empezó a intentar soltarle el cinturón, se lo rompió, la declarante se dio la vuelta, intentaba hacerse la dormida para que él no supiera que estaba despierta. Al darse la vuelta él le puso el miembro sobre la cara, se dio la vuelta de nuevo y él intentó penetrarle por el culo, intentó moverse de nuevo para evitarlo, pero no sirvió de nada.

Horacio estaba dormido y la declarante a punto. Juan Ignacio le decía despiértate, que si no me voy. La declarante quería que se fuera, no le contestó, sabía que era Juan Ignacio. Le comenzó a tocar el culo, las tetas, todo, por encima de la ropa, después, cuando le rompió el pantalón y le bajó el pantalón, por debajo. Él le puso la mano en las partes íntimas de él, pero ella no hizo nada. El cinturón de ella tenía un metal y era muy difícil soltarlo. Cuando lo soltó, la declarante se dio la vuelta, porque si no, le iba a violar, y le puso el miembro en la cara, le dio asco y se giró de nuevo. El todo el rato le decía despiértate, que si no me voy. Se dio la vuelta de nuevo. Él le empezó a tocar otra vez y le intentó meter su miembro en el ano, le hizo daño, la declarante se movió, después él le metió los dedos y también el miembro en la vagina. No duró mucho, porque llegó Celestino, que es a quien estaba esperando él. La ropa se la bajó él a ella. Llevaba unos vaqueros, la braga no se la llegó a quitar. La chaqueta la había usado para taparse ella. Cree que él no llegó a eyacular, no le dio tiempo. La declarante estaba tumbada, él le tapó con la chaqueta, cree que con la suya. No sabe si él se bajó la ropa, la declarante estaba de espaldas. Se hacía la dormida porque tenía miedo de que le pegara o algo. Nunca consintió, no chilló, pero intentó moverse para hacérselo más difícil a él. Horacio estaba al lado, la declarante intentaba pellizcarle, pero no consiguió despertarle. La declarante solo se había fumado un porro. Horacio había fumado bastante, pero no habían bebido. Horacio estaba muy dormido. Al llegar Jesús Luis pegó un golpe, Juan Ignacio tapó a la declarante con la chaqueta y se fue. La declarante agitó a Horacio y le enseñó y le dijo estoy desnuda, me han violado. Juan Ignacio volvió más tarde, Horacio le agarró fuerte y esperó a que se fuera. No tiene ninguna enemistad con Juan Ignacio. Tiene ansiedad, bastante, ese año tenía que cursar 2º de bachiller y repitió, porque no estaba en condiciones de ir a clase, ni nada.

- A la acusación particular:

Ahora vive fuera del País Vasco, se encuentra mucho mejor. En Zarautz se encuentra mucho más intranquila.

- A la defensa:

No dijo a Juan Ignacio que no quería tener relaciones, pensaba que estar dormida era suficiente. Al entrar en el local, uno se encuentra la trasera del sofá donde estaba la declarante. Al principio, la declarante estaba mirando hacia la izquierda y veía a Horacio, a su lado. La cara de Horacio miraba a la declarante. Cuando Juan Ignacio entró, no se opuso, porque Horacio le había permitido ya entrar. No pensó en irse, porque era muy tarde, tenía que dormir allí. Había dicho a sus padres que iba a dormir a casa de una amiga. Le pareció peor opción irse y que él le pudiera seguir. La declarante se estaba quedando dormida y se despertó con Juan Ignacio ya a su lado y tocándole. La declarante tenía puesta la chaqueta sobre ella, a modo de manta. Juan Ignacio estaba de pie, tras tumbarse. Él le puso algo en la cara, la declarante pensó que era el miembro y se dio la vuelta. La declarante tenía los ojos cerrados. Él se levantaba, se sentaba, decía que se iba. Al darse la vuelta acercaba el culo hacia Horacio y así sería más difícil que le hiciera nada. Le dolió en el momento mucho. No recuerda la razón de cortar con Juan Ignacio. No tuvo que ver que la declarante fuera amiga de Marina. En un momento puso las rodillas contra el suelo, para intentar evitar que él hiciera algo, pero no sirvió de nada. Tras contar a Horacio y llorar llamó a una amiga cuya madre es abogada, para preguntarle qué tenía que hacer. Marina apareció por el local, estaba por Zarautz. La abogada no apareció por el local.

Preguntada sobre la contradicción consistente en que en su declaración en fase de instrucción manifestó que llamó a Marina y que la abogada llegó enseguida y que fue quien había llevado a Marina, contesta que la abogada no fue al local, sino que fue a Comisaría. Le espero allí. No recuerda que entonces declarara, como motivos para estar enfadada con Juan Ignacio que era un manipulador, que tenía relaciones sexuales con otra, al mismo tiempo que con ella y que Marina le contó lo que le había hecho Juan Ignacio.

B.- Jesús Luis

- Al Ministerio Fiscal: Conoce algo a Juan Ignacio y a Adela. Esa noche no estuvo en el local, estuvo en casa. No ha declarado hasta ahora. Es el padre de Celestino.

C.- Horacio

- Al Ministerio Fiscal:

Es amigo de Adela y conoce a Juan Ignacio. Estaba en el local con Adela. Apareció Juan Ignacio. Es un punto de encuentro de jóvenes, como tenían relación con él, se pasó por allí. Tenían bastantes sofás, el declarante estaba con Adela en un sofá. Juan Ignacio se sentó en otro. El declarante estaba tirando para dormir, se durmió en el momento. Se despertó y vio a Adela en la misma postura y Juan Ignacio detrás de ella y una chaqueta en medio, no tuvo el pensamiento de que pasara nada raro. Se volvió a dormir después de haber estado de fiesta. No oyó nada. Cuando él se fue ella le despertó y le dijo que él le había violado, estaba muy afectada, llorando. No le pidió muchos detalles. No recuerda si ella tenía la ropa bajada. Al rato Juan Ignacio volvió al local, recogió algo y se fue. El declarante y Adela no le dijeron nada entonces. El declarante había fumado porros, no había bebido. No se enteró de que Juan Ignacio se fue, quizá escuchara el portazo, Adela le despertó. No sabe que hubiera enemistad entre Adela y Juan Ignacio.

- A la acusación particular:

Cuando les vio, Adela daba la espalda a Juan Ignacio.

- A la defensa:

El declarante estaba mirando hacia otro lado. Cuando se durmieron el declarante estaba recto y ella recta, no se daban la cara. Celestino cree que entró más tarde a por algo. No recuerda si le vio entrar. No recuerda. No sabe si Adela había consumido algo. El declarante se iría del local cuando vino la Policía, no sabe. Los hechos ocurrieron hace 4 años.

D.- Celestino

- A la acusación particular:

Es amigo de Adela y de Juan Ignacio. Pasó por el local y vio a estos dos en un sofá quietos los dos. Horacio estaba en otro sofá. No recuerda la posición en la que estaban los dos.

- Al Ministerio Fiscal:

Pudiera ser que volviera más tarde. No recuerda bien. Juan Ignacio y Adela estaban tumbados. La segunda vez que volvió habló con Adela Le dijo que Juan Ignacio le había violado. No recuerda si le dio más detalles, estuvieron hablando. Adela estaba afectada, le creyó. Entre Adela y Juan Ignacio no sabe que hubiera ningún motivo de enemistad. La primera vez que entró, Horacio estaba dormido.

- A la defensa:

Tras los hechos ha hablado con Juan Ignacio. No recuerda haberle dicho a Juan Ignacio que Marina y Adela fueran a hacer cuanto estuviera en su mano por joderle.

- Al Presidente:

La puerta estaba abierta, entró sin llamar. Le extrañó, porque normalmente está cerrada.

3º.- Se practicaron también las declaraciones de los siguientes peritos:

A.- MÉDICOS FORENSES Luis y Matías

Luis: Fueron a urgencias de ginecología e hicieron el informe de 29-7. No vieron lesiones. Recogieron muestras que emitieron al INT.

Posteriormente les remiten el informe del INT en cuanto a semen, en el que comunicaba que no se detectaron restos. Hace un estudio de células epiteliales, que existen. La médico forense Eugenia fue quien recogió muestras de ADN, que se les remite de nuevo y hacen el informe de 5-4-2020, que detectó restos celulares compatibles con ADN del acusado.

Matías

Ratifica

En la vagina y en el cinturón fue donde hallaron restos de ADN del acusado.

En el momento de la primera exploración no apreció mucha afectación, aunque puede aparecer más tarde.

B.- MÉDICOS FORENSES Matías y Lourdes

El Dr. Matías reconoció a la paciente para valorar las consecuencias psicológicas de los hechos. Lourdes ratificó. Contrastó con datos de Osakidetza. Encontró síntomas de trastorno adaptativo leve, que no había afectado prácticamente a su entorno, estaba arropada por familia y amigos y tenía capacidad de resiliencia. Estaba afectada.

El trastorno adaptativo surge cuando hay algún tipo de estrés no especialmente traumático. No había habido tratamiento, había lista de espera con psicólogos de asistencia a las víctimas. Le pareció coherente.

Valoración de credibilidad no pudieron hacer. No encontró datos de simulación. Le pareció fiable. No apreció motivos espurios.

Recuerda que le contó que una amiga había tenido una experiencia desagradable con Juan Ignacio, pero no le dio detalles. Le dijo que tenían cierta prevención con Juan Ignacio. El trastorno adaptativo surge por cualquier estresante que supera la capacidad de resistencia del sujeto. Puede ser distinto a los hechos objeto de la causa. Verificó en el historial de Osakidetza que no había reseña de otros motivos del trastorno.

II.- En la causa obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia, en los siguientes folios:

TOMO I

* 5 y ss.: Informe médico forense preliminar, emitido el 29-7-2019 por Luis, que expone que se presenta a la 1,10 hs. en el Hospital Donostia para reconocimiento de Adela por una posible agresión sexual que dice haber sufrido sobre las 7 hs. del día 28 en una lonja donde estaba con Horacio, que estaba dormido, que entró Juan Ignacio, a quien tiene miedo, que se puso junto a ella le empezó a tocar, que ella se hace la dormida, que intentó penetración anal sin conseguirlo y le realizó penetración vaginal, que en ese momento entró en la lonja Celestino y entonces Juan Ignacio se marcha. En la exploración física no se constatan lesiones. En la exploración psicopatológica no se observan hallazgos indicativos de afectación psicológica, pero pueden aparecer a la evolución. Toman muestras para estudios.

* 9 y 10: Informe de urgencias de Osakidetza, de 29-7-2019, que indica que acude por agresión sexual esa mañana, se activa protocolo, acude acompañada por su madre. Exploración general se realiza con médico forense. La impresión diagnóstica es sospecha de agresión sexual.

* 17 y ss.: Denuncia de Adela el día 31-7-2019, en la que indica que entre las 07: 00 y las 07: 30 horas del día 28 de julio de 2019 en la localidad de Zarautz, en la calle Zubiaurrezahar en un local de jóvenes se quedó en el local con su amigo Horacio, cuando apareció Juan Ignacio el cual comentó que quería quedarse porque en el otro local no le querían abrir, que Horacio se quedó dormido mientras ella intentaba dormir, cuando notó que por su espalda Juan Ignacio se le acercó, le abrazó y le empezó a tocar por encima de ropa en los dos pechos, en el trasero, en la vagina y la cogió la mano de la para acercársela a su pene, mientras la denunciante se hacia la dormida por miedo a que ejerciese más violencia sobre ella, ya que tiene mucha más fuerza que ella. Que ella se giró para no darle la espalda, momento en el que Juan Ignacio aprovechó para acercarle su pene a la boca sin llegar a introducirlo, que se volvió a colocar detrás de la denunciante y la bajó el pantalón y el tanga hasta la altura del muslo intentando penetrarla vía anal, no pudiendo ya que la denunciante se movió y momento en el que él le introdujo un dedo en la vagina y después el pene, mientras su amigo Horacio seguía en el mismo sofá dormido profundamente. Que él le quitó la cazadora y la colocó encima. Que entró en el local un amigo de la víctima: Celestino, momento en el que Juan Ignacio dejó de penetrarla, abandonó el lugar y Horacio se despertó.

* 128 y 129 Acta de declaración sumarial de Adela, de 14-8-2019, que se graba en soporte audiovisual, cuyo visionado muestra que manifiesta que Juan Ignacio no era de su círculo de amigos, que fue amigo desde hace tiempo hasta 6 meses, habían tenido relaciones íntimas, pero se dio cuenta del daño que le había hecho, era una persona super manipuladora, te culpabiliza. Hace 6-9 meses conoció a Marina, quien le contó que también sufrió agresiones sexuales por parte de Juan Ignacio. Hace 2 años una vez Juan Ignacio le insistió una y otra vez en follar y en que se la chupara y la declarante le decía que no y él le agarraba fuerte de la mano para que no se fuera, y también le agarró de la cabeza. Le tiene miedo, le hace sentir super mal cuando quiere, cuando la declarante hace algo que no quiere, se le cambia la cara y tuvo que metérsela en la boca y ya está. Y cortaron porque una chica, Palmira, que era su novia, le dijo que sabía que se había acostado con Juan Ignacio, la declarante le dijo que sí y Juan Ignacio le dijo a la declarante que eso no había ocurrido. Después de los hechos, contó lo sucedido a Horacio y luego a Celestino. No sabía lo que tenía que hacer. Y llamó también a Marina. Estuvieron hablando en el local sobre lo que había pasado. Y escribieron a la abogada de Marina, a Sandra, que fue enseguida y le dijo que fuera directa a la Ertzaintza y que no se duchase.

* 143 y ss.: Sentencia de este Tribunal, de 15-5-2019, en la que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marina contra la sentencia del Juzgado de Menores de esta ciudad de 7-1-2019, que absolvió a Juan Ignacio del delito de agresión sexual a Marina del que fue acusado. Decretamos la nulidad de la sentencia y del previo acto de audiencia que deberá practicarse íntegramente por Juez distinto.

* 181 y ss.: Acta de 8-8-2019 de Inspección Ocular realizada por agentes de la Ertzaintza en la lonja situada en la calle Arotz, s/n de Zarautz.

* 195 y 196 y 212 y 213: Informes del Instituto Vasco de Medicina Legal, de 9-9-2016 y de 11-10-2019, que contestan al Juzgado, en relación con las solicitudes que le remitió de emitir informe sobre credibilidad del testimonio de Adela, que esa prueba está dirigida fundamentalmente a la evaluación en menores, presuntas víctimas de abusos sexuales, sin experiencia sexual consentida previa, por lo que extrapolar dicha metodología a otros campos de la victimización criminal infanto-Juvenil o adulta carece de todo rigor científico. Por ello la aplicación de esta práctica a Adela se considera inadecuada.

* 207: Informe del Instituto Nacional de Toxicología (INT), que indica que en las muestras analizadas no se detectan restos de semen.

* 222: Informe de Psiquiatría, del médico forense D. Matías, de 30-10-2019, que, indica lo que sigue en los apartados que se indican:

* Psicobiografía: No destacan antecedentes de interés para los hechos investigados en Adela, quién se describe como sexualmente activa y tranquila, ya había tenido sus escarceos con Juan Ignacio en el pasado reciente pero que ya no le gusta porque, refiere, es un tipo un tanto peculiar, propenso a la falta de respeto, a cierta pillería... Al parecer, y añade esto con prudencia, habría tenido algún otro episodio desagradable con una amiga o conocida de ella...El resto del relato que realiza sobre el día de autos es similar al recogido por el Dr. Luis en su informe preliminar de 29 de julio de 2019. Añade que, en encuentros casuales posteriores a la denuncia, él no ha mostrado respeto tampoco.

* Exploración: Estado de ánimo, normal, aunque por momentos con un punto de irritabilidad al recordar haberse sentido humillada durante los hechosRespecto de la presencia de posibles secuelas psicopatológicas: no refiere serias dificultades psicológicas a raíz de los hechos, tan solo cierta irritabilidad y sensación desagradable de haberse sentido abusada, con un episodio autolimitado de autolesión leve, con un ligero cambio poco importante por el momento en su espontaneidad sexual pero no en lo esencial de la misma. No refiere conductas de evitación significativas, ni pesadillas o pensamientos rumiativos e intrusos, ni actitud hipervigilante, todos ellos síntomas y signos propios del Trastorno de Estrés Postraumático. Los escasos síntomas que describe son compatibles con los de un Trastorno Adaptativo (respuesta emocional y conductual, en ocasiones superior a lo esperable, ante un estrés reconocible y no extraño a la normal experiencia) que, en este caso, sería leve y no habría condicionado de manera significativa sus actividades cotidianas. No obstante, expresa su deseo de acudir a visitas con psicólogo una vez sus tareas estudiantiles lo permitan para una mejor elaboración de todo el proceso.

* Consideraciones médico forenses: El Trastorno Adaptativo leve, en relación con los hechos, que puede establecerse como secuela de los mismos, no supone una limitación importante ni requiere tratamiento específico; aunque pueda reactivarse limitadamente ante cada situación judicial que obligue a recordar, es de esperar que sea temporal y desaparezca por completo. Su interés por ser vista por psicólogo se considera positivo por útil para una mejor superación del cuadro residualNo se observa psicopatología grave en la informada. Su relato es lógico, coherente, consistente. Esta ausencia de enfermedad supone la no existencia de factores patológicos capaces de causar invención, fabulación, interpretación o deformación de su testimonio de causa psicopatológica; tampoco presupone su veracidad "per se"; la informada no ha impresionado de tratar de ofrecer una imagen favorable de sí misma, No se aprecia la existencia de motivos espurios o beneficios secundarios de tipo psicológico que puedan servir de fundamento a la denuncia.

* 235 y ss.: Ampliación de atestado remitido por la Ertzaintza, que incluye Informe Pericial ADN realizado por la Sección de Genética Forense de la Policía Científica de dicho Cuerpo, de 22-10-2019.

* 290 y ss.: Dictamen del INT, de 18-2-2020, que concluye que en la muestra del cinturón perteneciente a Adela se obtiene un perfil genético procedente al menos de dos personas, compatible con una mezcla de restos de Adela y del aquí acusado. Y lo mismo ocurre con muestras de fondo de saco y de introito vaginal de Adela.

* 304 y ss.: Informe del médico forense Luis, de 5-4-2020, que indica que reitera lo anterior.

TOMO II

* 381 y 382: Informe del médico forense Matías, de 5-5-2020, que ratifica los informes del Dr. Luis de 29-7 y 17-10-2019 y de 5-4-2020.

* 388: Informe de la médico forense Lourdes, de 8-5-2020, que ratifica el informe del Dr. Matías emitido el 30-10-2019.

ROLLO DE SALA

* 41 y ss. y soporte informático de la causa: Sentencia del Juzgado de Menores de esta ciudad de 21-10-2019, que absolvió a Juan Ignacio del delito de agresión sexual a Marina del que fue acusado.

* 41 y ss.: Sentencia -que devino firme- dictada por el Juzgado de Menores de esta ciudad el día 18-1-2019 que absolvió a Juan Ignacio del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que fue acusado, medida cautelar consistente en prohibición de acercamiento y comunicación con Marina.

* 55 y 56: Auto de este Tribunal de 13-4-2021 en el que confirmamos el auto dictado por el Juzgado instructor declarando terminado el sumario. En el mismo desestimamos la solicitud de la defensa del acusado de revocación de dicho auto y la devolución del procedimiento para la práctica de nuevas diligencias con la siguiente fundamentación: " La diligencia de reconstrucción de hechos que se solicita, aparece como especialmente impropia en el presente caso, por intrusiva en la intimidad de la presunta víctima de los hechos que el auto de procesamiento considera como indiciariamente constitutivos de un delito de abuso o agresión sexual con penetración. Nada se razona por la representación procesal del procesado respecto a la relevancia de la diligencia de reconocimiento judicial que se solicita. Consta en las actuaciones (folios 181 y 182) que agentes de la Ertzaintza realizaron inspección ocular del local en el que habrían ocurrido los hechos objeto de la causa y que realizaron informe fotográfico. No indica siquiera la defensa del procesado, que hubiera solicitado ante el Juzgado la práctica de nuevas diligencias, pese a que el Juzgado dictó ya el 28/04/2020 auto de procesamiento que dicha parte recurrió por otros motivos. Nada impide a las partes interesar como medio de prueba para el juicio oral, la incorporación del referido informe fotográfico y de testimonio de las sentencias que menciona, lo que evitaría la producción de dilaciones indebidas en la causa."

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.- Las acusaciones pública y particular basaron su pretensión en la existencia de prueba de cargo suficiente para la condena, mientras que la defensa del acusado sostuvo la ausencia de dicha prueba de cargo.

Debemos comenzar por recordar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, aún no transpuesta por España al derecho interno, pero ya con efecto directo vertical: su contenido puede ser invocado por los particulares frente a los poderes públicos, al haber transcurrido el plazo establecido para su transposición.

En su vertiente de regla de juicio, que es la que nos interesa en este momento procesal, consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo por el que se ha acusado y de la intervención del acusado en los hechos delictivos. Incluye el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria ha de conllevar la duda razonable que impida la condena.

II.- En el caso que nos ocupa la prueba principal es la declaración de la denunciante Adela. Hemos plasmado arriba su declaración en el acto del juicio oral. Hemos recogido también el contenido esencial de la denuncia que presentó, al objeto de verificar si fue persistente a lo largo de todo el proceso en sus manifestaciones en relación al hecho objeto del mismo. No hemos recogido la totalidad de la exhaustiva declaración prestada ante la Juez de Instrucción, que hemos reproducido y visionado, sino, principalmente aquellos aspectos de la misma respecto a los que la abogada de la defensa consideró que Adela se contradijo respecto a su declaración en el plenario, lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se puso de manifiesto a Adela, a fin de que pudiera explicar la diferencia entre ambas declaraciones. Y hemos plasmado algo de lo recogido en los informes médicos forenses que informaron sobre Adela, sin perjuicio de recordar que la información que la afirmada víctima puede transmitir a tales peritos, para la elaboración del dictamen pericial no constituye un elemento que forme parte del cuadro probatorio, al carecer de jurisdiccionalidad (Así SSTS 454/2017, de 21-6 y 440/2020, de 10-9).

La persistencia en la declaración a lo largo del proceso es uno de los elementos que deben valorarse, al objeto de poder otorgar o no fiabilidad al relato de la testigo víctima. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo (Así sentencias nº 391/2019, de 24-7; 717/2018, de 17-1-2019; 721/2015, de 22-10 y otras muchas), que, al respecto, debe verificarse la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas. Se trata de una persistencia material en lo esencial de la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la coincidencia sustancial de las diversas declaraciones. No es exigible un mimetismo absoluto. La experiencia indica que en relatos que una misma persona efectúa a lo largo de un tiempo sobre un mismo hecho no emplea espontáneamente siempre las mismas palabras, ni refiere siempre iguales aspectos -a menos que se trate de un relato aprendido y no vivido realmente- ni responde igual a diferentes preguntas de distinto interlocutor, más aún cuanto mayor es el tiempo que transcurre entre las declaraciones.

III.- El examen de las prestadas por Adela a lo largo de la causa nos lleva a concluir que fueron persistentes en lo esencial de las mismas: que se encontraba en un sofá del local con Horacio, que ambos iban a dormir, que llegó el acusado, que se sentó en otro sofá, que siguieron intentando dormir, que el acusado fue al sofá donde estaba ella y que comenzó a tocarle por fuera de la ropa y por dentro en el culo y en las tetas, que intentó introducirle el pene en el ano, que le metió un dedo en la vagina y el pene y que se retiró cuando llegó Celestino al local, con quien se marchó. Que ella se hizo la dormida para conseguir así que el acusado le dejara en paz, que este le decía que, si no se movía, que se marchaba, que intentó, tocando a Horacio, que éste se despertara, pero que no dijo nada por miedo al acusado, y que, tras marcharse éste con Celestino contó inmediatamente a Horacio lo que había ocurrido, así como a Celestino, cuando este volvió al local.

Es cierto que en su declaración sumarial Adela explicó por qué tenía miedo a Juan Ignacio: por considerarle una persona que le manipulaba, llegando incluso a negarle haber mantenido las relaciones que habían mantenido hace tiempo, porque su amiga Marina le había contado que había sufrido agresiones sexuales de Juan Ignacio y porque una vez le había forzado a introducirse el pene en su boca. Y en el acto del juicio declaró no recordar haberlo declarado así y no recordar la causa del miedo a Juan Ignacio. En el informe de psiquiatría del Dr. Matías se recoge al respecto que dio explicaciones que apuntan en el mismo sentido respecto al origen del miedo que tenía de Juan Ignacio.

También vemos que en el juicio oral declaró que la abogada no fue al local, sino a Comisaría, mientras que en fase de instrucción declaró que la abogada fue al local.

En cualquier caso, ambas son diferencias sobre aspectos no esenciales de la declaración. En cuanto al miedo a Juan Ignacio, son compatibles ambas declaraciones: ese miedo podría explicarse perfectamente por los hechos que Adela relató en fase de instrucción. En cuanto a la consulta a la abogada, resulta prudente realizarla antes de efectuar la denuncia y si la abogada llegó a comisaría o fue antes al local, en nada desvirtúa lo esencial de la declaración de Adela. No olvidemos, además, que la declaración en instrucción la realizó el 14-8-2019 y el juicio oral lo celebramos el 22-2-2023, por lo que transcurrió un periodo de tiempo que pudo afectar al recuerdo.

IV.- La letrada de la defensa deslizó también en su informe que Adela tendría motivos espurios para denunciar a Juan Ignacio, al igual que los tuvo su amiga Marina para denunciarle de hechos por los que resultó absuelto. Vemos la sentencia del Juzgado de Menores que absuelve a Juan Ignacio del delito de quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de acercamiento a Marina que se le impuso. Ningún motivo espúreo deducimos en Marina de dicha sentencia, que absuelve a Juan Ignacio porque el encuentro que declara probado con Marina no fue propiciado por él, sino porque estaba en zona próxima a su domicilio, cuando pasó por allí Marina con un grupo de amigos, de fiesta. Y vemos la sentencia del mismo Juzgado que absuelve a Juan Ignacio del delito de agresión sexual a Marina por existencia de una duda razonable y en aplicación del principio in dubio, pro reo.

Las referidas sentencias no declaran probado que no existieran los hechos denunciados por Marina. Con ese punto de partida, dar el salto a que no existieron y, otro posteriormente, a concluir que tampoco lo son los hechos denunciados por Adela en la presente causa, resultaría excesivo, carente de lógica que los sustentara. Así, no cabe compartir la afirmación de la defensa de que Adela tuvo motivos espúreos denunciar a Juan Ignacio.

V.- En cuanto a la verosimilitud del relato de Adela, existe un aspecto llamativo, que es el consistente en el silencio que mantuvo, sin manifestar su oposición verbal a los tocamientos y a las penetraciones que dijo que Juan Ignacio le realizó y sin pedir ayuda a su amigo Horacio, que se encontraba acostado en el mismo sofá.

La referida afirmación ha de situarse en el contexto de que eran cerca de las 7:30 horas de la mañana, tras una noche sin dormir, en la que Adela habría fumado un porro, tal como declaró. Horacio, por su parte, habría fumado varios porros, tal como lo declararon tanto ella como el propio Horacio. Sabido es que uno de los efectos de la ingesta de hachís es la somnolencia.

Adela explicó su falta de oposición verbal en que confiaba en que, al hacerse la dormida, Juan Ignacio depondría su actitud y en que este le decía que si no se despertaba, él se iría; por tanto, si continuaba haciéndose la dormida, él podría realizar la conducta que habría realizado para tal supuesto: marcharse. Refirió también el miedo que dijo que tenía de Juan Ignacio y que se movía para que él no pudiera penetrarla, pero que él continuó intentándolo de otro modo.

Manifestó también que intentó pellizcar a Horacio para que se despertara, pero que no lo consiguió. Por su parte, Horacio declaró que cuando llegó Juan Ignacio estaba intentando dormir y que, tras llegar Juan Ignacio, este se sentó en otro sofá y el declarante se durmió, aunque se despertó un momento y vio a Adela en la postura en la que estaba antes de dormirse y Juan Ignacio tras ella en el mismo sofá, pero que no tuvo el pensamiento de que pasara nada raro y se volvió a dormir.

El acusado, por el contrario, declaró que se sentó en el mismo sofá en el que estaban Adela y Celestino estando ambos también despiertos, que ella empezó a tocarle, que él también lo hizo y que Horacio estuvo despierto todo el tiempo hasta que llegó Celestino y dejaron de tocarse. La declaración de Horacio, por tanto, es coincidente con la de Adela y no con la del acusado, en cuanto a si estuvo dormido o no cuando ocurrieron los hechos.

El acusado manifestó que no intentó introducir su pene en Adela, que solo le introdujo un dedo en la vagina. Adela declaró que también le introdujo el pene en la vagina. Ambos coincidieron en que todo terminó cuando Celestino entró en el local y el acusado se fue con él. Celestino declaró que cuando entró en el local, Horacio estaba dormido. Coincidió también al respecto con lo declarado por Adela, frente a lo declarado por el acusado.

Esa finalización de la interacción sexual entre el acusado y Adela en el momento en que entró Celestino -en la que convinieron el acusado y Adela- resulta más compatible con la declaración de Adela que con la del acusado. Este no manifestó ningún motivo para dejar la relación en ese momento. Si la relación era consentida con Adela, el acusado pudo haber dicho a Celestino que le vería o que iría con él más tarde y continuar con la relación sexual que estaba mantenido con Adela. Sería una conducta más acorde con el instinto sexual o la excitación sexual propia de la acción que estaba realizando. Terminar la relación en ese momento es más compatible con el hecho de que pensara que la misma no era consentida por Adela y de que no quisiera que Celestino presenciara esa relación sin consentimiento.

Otros elementos apuntan en el mismo sentido. Así, Adela declaró que, en cuanto se fueron Juan Ignacio y Celestino del local, ella despertó a Horacio y le dijo que Juan Ignacio le había violado. Horacio corroboró que ella le despertó, que Juan Ignacio ya no estaba en el local y que le dijo que este le había violado. Resulta una reacción espontánea, inmediata a marcharse el acusado del local y coherente con no haber consentido con ser tocada y penetrada por el acusado.

Horacio declaró también que Adela estaba muy afectada en ese momento, llorando. Presenció, por tanto, esa natural afectación psicológica compatible con que los hechos ocurrieran del modo declarado por Adela.

Adela, Horacio y Celestino declararon que, tras irse este del local con Juan Ignacio, Celestino volvió solo al inmueble. Celestino manifestó que Adela le dijo entonces también a él que Juan Ignacio le había violado. Y declaró asimismo que Adela estaba afectada y que le creyó. Celestino fue también, por tanto, testigo de esa afectación psicológica inmediata a los hechos, que presentaba Adela.

Continuando con dicha afectación psicológica en momentos próximos a los hechos, consta el informe médico preliminar emitido el día siguiente por el médico forense Sr. Luis, quien indicó que no observó hallazgos indicativos de la misma, aunque pueden aparecer a la evolución. En el posterior informe de Psiquiatría del médico forense Sr. Matías, de 30-10-2019, se indica que los hechos denunciados dejaron como secuela en Adela un trastorno adaptativo leve. Califica el relato de esta como lógico, coherente y consistente. Añade no apreció la existencia de motivos espurios o beneficios secundarios que puedan servir de fundamento a la denuncia. Ratificó dicho informe en el plenario, en el que añadió que no apreció datos de simulación en la paciente, que le pareció fiable y que en el historial de Adela en Osakidetza no encontró reseña de otros motivos que hubieran podido causar ese trastorno, aunque admitió que el mismo podría provenir de hechos distintos a los que son objeto de la causa.

Como conclusión de lo expuesto, apreciamos que la declaración de Adela fue persistente y detallada a lo largo de la causa y no apreciamos en la misma motivos para faltar a la verdad. En cuanto a su coherencia interna, hemos reseñado el elemento llamativo de no avisar en el momento a Horacio de los hechos de los que estaba siendo víctima, pero apreciamos suficientes elementos de corroboración de la versión de Adela -al contrario de lo que ocurre con la del acusado- que nos conducen a otorgarle fiabilidad y a no reputar razonable que los hechos ocurrieran como declaró el acusado, ni de ningún otro modo. Consideramos, por tanto, que contamos con prueba de cargo suficiente para declarar probados los hechos objeto de acusación, del modo que transcribimos en el apartado de hechos probados de esta resolución.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

El acusado cometió los hechos durante la vigencia de la anterior redacción de los artículos del Código Penal que protegen la libertad sexual de las personas, anterior redacción cuya aplicación interesó la defensa del acusado con carácter subsidiario a su solicitud de absolución.

Con arreglo a dicha normativa los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales, dado que, sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de Adela, realizó actos que atentaron contra la libertad sexual de ésta, que consistieron en la introducción de dedos y pene en la vagina, así como en un intento de penetración anal. Tales hechos son contemplados en los apartados 1 y 4 del art. 181 del referido Código Penal.

La falta de consentimiento de Adela fue afirmada por la misma y tuvo que ser apreciada por el acusado. Adela se hizo la dormida y el acusado se aprovechó de dicha circunstancia para perpetrar el hecho. Recordemos que Adela afirmó que el acusado le decía que se despertara y que, si no lo hacía, se iba. Por tanto, la percepción del acusado fue la de que Adela estaba dormida, lo que no fue obstáculo para que realizara el hecho ilícito.

CUARTO.- SANCIONES PROCEDENTES

I.- La pena prevista en tales preceptos para el autor del delito es la de prisión de cuatro a diez años. El Ministerio Fiscal interesó la duración de siete años, mientras que la acusación particular solicitó la de diez.

El marco legal es de considerable amplitud. Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular mencionaron ningún elemento en apoyo de la concreta determinación de la pena que realizaron.

Hemos declarado probado no solo que el acusado tocó el culo y el pecho de Adela, por fuera y por debajo de la ropa, sino que le introdujo dedos y pene en la vagina y que intentó penetrarle analmente, sin lograrlo. Son varios tocamientos y la introducción de dedos y pene en la vagina de la víctima, en un mismo ataque a su libertad sexual que no se prolongó mucho en el tiempo. A la vista de ello consideramos proporcional fijar la pena de prisión en una duración de cuatro años y seis meses.

II.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron como penas accesorias las de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de prohibición de acercamiento a menos de 300 metros y comunicación con la víctima durante 10 años.

El art. 56 CP dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años -como aquí ocurre- los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, algunas de las que menciona, una de las cuales es la solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordaremos dicha pena, tal como se solicita.

El art. 57 CP establece que en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales -entre otros- atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Y que si el condenado o fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos procedente, en aras de proteger a la víctima en su entorno vital y su tranquilidad, alterada por estos hechos, imponer tanto una como otra de las prohibiciones solicitadas, como se interesa.

En cuanto a la duración de estas penas, la fijaremos en 8 años, que reputamos proporcional a la entidad de los hechos, al fin pretendido y a la edad de la víctima.

III.- El Ministerio Fiscal interesó, la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 6 años. La acusación particular solicitó dicha medida con una duración de 10 años.

El art. 192.1 CP dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, como aquí sucede.

Es obligado por tanto, imponer dicha medida de seguridad, que acordaremos por tiempo de 5 años, que consideramos suficiente.

En cuanto al contenido de dicha medida de seguridad, el art. 106.2-2º CP establece que, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia elevará la oportuna propuesta al Tribunal sentenciador, que concretará, sin perjuicio de lo establecido en el art. 97, el contenido de la medida.

Por consiguiente, no procede concretar en este momento el contenido de la medida que imponemos, sino estar a lo dispuesto en el mencionado precepto.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.- El art. 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Las acusaciones solicitaron la condena al acusado en la cantidad de 3.000 euros, la acusación pública y de 10.000 euros la particular.

II.- Hemos declarado probado que los hechos cometidos por el acusado ocasionaron a la víctima un trastorno adaptativo leve. No consta que haya requerido tratamiento médico o psicológico para su curación. El médico forense explica en su informe que dicha secuela produjo un ligero cambio poco importante en la espontaneidad sexual, pero no en lo esencial de la misma, y que puede reactivarse limitadamente ante cada situación judicial que obligue a recordar.

Lo expuesto conllevará que fijemos una indemnización por el daño moral sufrido por la víctima de los hechos en 8.000 euros, que consideramos ajustada a dicho daño.

A la suma concedida serán de aplicación los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- COSTAS

Debemos condenar al abono de las costas causadas al acusado que resulta condenado por el delito, en aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del C.P., incluyendo en dichas costas las de la acusación particular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando de manera constante la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por este Tribunal, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal), incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En la presente sentencia venimos a asumir los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular interviniente, su calificación jurídica y su solicitud de responsabilidad penal. No cabe considerar en absoluto que dicha acusación particular haya sostenido tesis notoriamente inviables en la presente causa, por lo que la condena en costas ha de incluir también las causadas a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,