Sentencia Penal 178/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 357/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 23 de enero de 2023 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de Menores nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo el del siguiente tenor:

Debo declarar y declaro a Erasmo autor de delito leve de amenazas previsto y penado en el artículo 171,7º del Código Penal , y se le impone la medida de 45 DÍAS DE PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD con el objetivo de que se responsabilice de su conducta.

No existe pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

II.- La representación procesal del menor Erasmo interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la apreciación de la prueba.

La Juez da por buenos los argumentos del denunciante, sin tener en consideración los argumentos del denunciado; éste afirmo que el denunciante le robaba ropa y le maltrataba, que solicitó poner denuncia y que en el Centro no se lo facilitaron, que su madre en una reunión con los educadores solicitó que fuera cambiado de habitación dado que su hijo estaba siendo maltratado por el denunciante, el cual le robaba la ropa, hecho que ella pudo comprobar al ir al Centro y ver al denunciante con la ropa de su hijo.

El denunciante reconoció que robaba ropa al acusado. Es difícil creer que una persona que se permite abusar de su compañero de habitación robándole ropa se sienta amenazado por este. Estos hechos desmontan la teoría de los indicios para condenar

Según el art. 9 de la Ley 5/2000 del menor no se puede condenar a días de trabajos en beneficio de la comunidad sino a horas, en este caso, un máximo de 50.

Por todo ello, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 23 de enero de 2023 e interesa que se absuelva al menor del delito que ha sido acusado.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La parte apelante con motivo de su impugnación denuncia una incorrecta valoración de la actividad probatoria.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La Juzgadora a quo declara probado que el día 27 de junio de 2022, el menor se encontraba en el Centro de menores DIRECCION000, de DIRECCION001, donde reside y comparte habitación con Florentino, quien tiene una discapacidad auditiva y utiliza audífonos. Ese día Erasmo mantuvo una discusión con Florentino, en el transcurso de la cual le llamó "puto sordo" y, actuando con ánimo de causar temor a Florentino, le amenazó con pegarle con otros amigos.

Asimismo, encendió unos altavoces con un sonido muy agudo que le produce a Florentino muchas molestias en el oído

III.- La resolución combatida alcanza la anterior conclusión fáctica con base en los siguientes razonamientos:

El perjudicado presentó denuncia ante la Ertzaintza exponiendo los hechos que son íntegramente ratificados en la Audiencia.

Erasmo niega las amenazas, si bien manifiesta que las relaciones entre ambos son conflictivas.

Niega igualmente que activara los altavoces para molestar a Florentino, indicando de forma significativa que no lo hizo porque en una ocasión anterior sí activó los altavoces, comprobando el dolor que le causaba, por lo que, sabiendo previamente los efectos de ese comportamiento, resulta verosímil que en el contexto de la discusión activara los altavoces, con el fin de causar daño a Florentino.

En este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que la versión exculpatoria facilitada por el acusado cuando resulta acreditadamente falsa o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quien las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial, constituyendo un dato más para tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes.

Con motivo de la vista de apelación, la Defensa del menor acusado Erasmo ha añadido que el denunciante reconoció que robaba la ropa y que el acusado dijo que le robaba la ropa y solicitó que le cambiaran de habitación.

IV.- A fin de resolver la presente apelación, debemos dejar constancia de los siguientes hitos, antecedentes y datos de interés:

- En fecha 28 de junio de 2022 el denunciante Florentino denunció ante la Ertzaintza que Erasmo le insulta gravemente y le amenaza sin motivo alguno; el denunciante tiene una discapacidad auditiva y utiliza audífonos y Erasmo le amenaza frecuentemente con romperle los audífonos y le dice puto sordo y le amenaza.

- El 27 de junio de 2022 Erasmo le acusó de tirar un objeto suyo por la ventana, se inició una discusión y le llamó "puto sordo" y le amenazó con pegarle a él junto a cinco amigos más.

- En el acto de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores de Donostia / San Sebastián el día 2 de diciembre de 2022 se puede constatar tras el visionado de la videograbación

* El menor acusado Erasmo declaró:

No le llamé puto sordo, creo que él no está bien, él me ha hecho cosas, él también tiene parte de culpa, sí puse una vez los altavoces en sonido agudo y le sentó mal y los quité; eso lo hice otro día, no ese. Florentino me robaba ropa, me trataba mal; creo que antes de denunciar lo mejor había sido cambiarlo de cuarto, yo solicité el cambio de cuarto y mi madre; por parte del centro me convencieron varias veces para que no presentara la denuncia.

* El denunciante Florentino en puridad no lleva a cabo un relato o una exposición de lo ocurrido el día que es objeto de enjuiciamiento sino que se limita a contestar de manera monosilábica (generalmente en sentido afirmativo) a las preguntas de la representante del Ministerio Fiscal.

Así dice que han pasado por buenas amistades y malas amistades y, a continuación, contesta afirmativamente a las preguntas relativas a si habían tenido conflictos antes, si ese día le llamó puto sordo, si tuvieron una discusión, si siente temor, si se puso sus calcetines y si se defendió. Y responde en sentido negativo que no le robó la ropa ni le insultó.

V.- En este sentido y en primer lugar, hemos de poner de manifiesto que nada manifestó el menor denunciante respecto a que el acusado le amenazó con pegarle con otros amigos o que encendió unos altavoces con un sonido muy agudo que le produce a Florentino muchas molestias en el oído.

Como hemos indicado la conclusión incriminatoria en la resolución básicamente se articula a partir de la siguiente motivación:

El perjudicado presentó denuncia ante la Ertzaintza exponiendo los hechos que son íntegramente ratificados en la Audiencia.

VI.- Al respecto, es preciso traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 22/2023, de 20 de enero:

artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.>.

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 .

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva que también se invoca con argumentación relacionada con la presunción de inocencia, señalemos que este derecho fundamental de amplio contenido integrador en su definición comprende en el mismo el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho proveniente de los jueces y tribunales, sin que ello suponga que el ciudadano tenga derecho al acierto judicial, no siendo fundada cuando la resolución carezca de motivación o esta sea solo aparente por ser las razones expuestas de carácter arbitrario, irrazonable o incurrir en un error evidente.

La motivación de las sentencias implica que la resolución debe referirse a las pruebas en virtud de las cuales se condena al acusado -la denominada motivación fáctica- y además a las razones de carácter legal por las que unos determinados hechos son incardinados en un tipo penal - la motivación jurídica- para de esta forma, conociendo las razones de tipo factico y jurídicas, poder interponer los recursos legalmente procedentes.

Tratándose de la motivación fáctica supone que la sentencia debe expresar las pruebas sobre las que se asiente el relato de hechos probados y así poder impugnar la razonabilidad de la labor valorativa del juzgador y que el tribunal -de apelación o el de casación en su caso- pueda determinar si ese razonamiento es suficiente para sustentar dicho relato.

Llegados a este punto es cuando debemos relacionar este derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho a la presunción de inocencia y a tal efecto debemos recordar que según la STS núm. 313/2021, de 14 de abril < resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del íter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el íter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas.

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado.

No obstante, el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión. Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.>

VII.- En el supuesto concreto y de conformidad con las indicadas directrices hermenéuticas fijadas por nuestra doctrina jurisprudencial, no podemos considerar que la motivación de contenido incriminatorio explicitada en la resolución ahora combatida ( el perjudicado presentó denuncia ante la Ertzaintza exponiendo los hechos que son íntegramente ratificados en la Audiencia) cumpla con los presupuestos y estándares mínimos y suficientes para afirmar que se ha enervado de manera correcta el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste al menor acusado.

Esto es, la escueta y genérica referencia plasmada en la resolución atinente a que el denunciante declaró ante la Ertzaintza y ulteriormente lo ratificó en el acto del juicio oral, sin concretar ni especificar de ningún modo cuál fue el contenido o alcance de dicha declaración, no puede servir para destruir válidamente el mencionado principio constitucional de presunción de inocencia sobre el que gravita de manera principal nuestro ordenamiento procesal penal.

Y tampoco dichas esenciales omisiones de las que adolece la resolución combatida pueden resultar suplidas o subsanadas con ocasión de la resolución que este tribunal ad quem ha de dictar resolviendo el presente recurso de apelación, pues es sabido que no constituye una función del órgano jurisdiccional de la segunda instancia penal (y además se le encuentra vedado) enmendar los olvidos o completar o sustituir de un modo u otro las lagunas motivaciones de la resolución que se discute, máxime cuando (como aquí acontece) ésta ha desembocado en un pronunciamiento de contenido incriminatorio.

Por estos motivos, debemos estimar el recurso de apelación y absolver al menor acusado del delito al que había sido condenado.

TERCERO. Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación