Sentencia Penal 164/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1008/2020 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- Por parte del Ministerio Fiscal se solicita la condena del acusado Epifanio como autor responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, al entender que el dia 2 de noviembre de 2018 procedió a introducirse en la cama donde dormía Guadalupe, y con la intención de satisfacer su ánimo lúbrico, procedió a agarrarle fuertemente los brazos de manera que no se pudierse mover ni reaccionar, para seguidamente penetrarla vaginalmente.

Los mismos hechos y calificación jurídica es manenida por la acusación particular.

II.- Por su parte la defensa del acusado mantiene la inocencia del mismo, negando los hechos, solicitando su libre absolución, y subsidiariamente, en caso de recaer sentencia condenatoria, solicitala aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y, en su caso, la aplicación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Resultado probatorio.

A.- Pruebas practicadas.

En la presente causa se han practicado las siguientes pruebas:

I.-DECLARACION DEL ACUSADO Epifanio.

1.- El domicilio de Bordalaborda era suyo, vivía con su madre, Raquel era y es su pareja, Guadalupe era amiga de Raquel y la conoció a través suyo, antes de los hechos había tenido relaciones esporádicas con Guadalupe, la relación venía de tiempo atrás 2015 o 2017, la última relación fue en el cumpleaños de ella en su casa también. Su declaración en instrucción fue variando porque estaba nervioso al haberle denunciado, esa noche quedaron los tres, ella había quedado con un amigo que no apareció y terminó quedándose en su casa, vieron una película y se quedaron dormidos, no sabe porqué se quedó en su casa, ella se quiso quedar, durmieron en la misma habitación, son dos camas individuales pero los somieres están unidos, Guadalupe estaba en medio de él y de Raquel. Folios 113 y 114 declaración en instrucción dijo que Raquel estaba en el medio, lo dijo porque estaba nervioso y declaró mal, se despertó y despertó a Guadalupe, empezaron a hablar, le tocó los pechos y ella consentía, él quiso más y ella le apartó, se levantó y se fue al baño, le pidió perdón porque estaba su novia allí, también la besó, era recíproco, cuando ella vio que él quería más le apartó y el cesó, Guadalupe estaba vestida, le tocó los pechos por debajo de la ropa, estarían unos 10-15 minutos besándose, él quería tener relaciones, no le bajó ni los pantalones ni la ropa interior, se los bajó él y entonces fue ella la que le dijo que no, Raquel estaba en todo momento en la cama, al principio estaba dormida y luego se despertó y les oyó, le dijo que lo sentía porque estaba allí. Al principio no reconoció nada porque estaba nervioso.

Folios 16 a 18: es una conversación entre Guadalupe y él no recuerda si de un día o de varios días, en el folio 17 abajo a la derecha le dice Guadalupe a él.

Se encuentra en situación administrativa regular, vive en España con su madre y su hermana desde los doce años, ahora está desempleado, no recibe ninguna ayuda. Guadalupe puede tener muchas razones para denunciarle, aunque no sabe bien porqué.

2.-Acusacion particular. Raquel y Guadalupe rompieron su relación no se acuerda cuándo, antes de esa fecha había sido condenado por un delito de agresión sexual y se encontraba con la pena suspendida. Reconoce los whatsapp mantenidos con Guadalupe, le pide perdón en ellos porque se sintió mal porque estaba Raquel al lado de ellos, por todo lo que había tenido con Guadalupe, la relación con Guadalupe era mutua, Raquel le pidió que no le denunciara por lo que podía pasar, tenía tratamiento psicológico por orden del juzgado, él no ha ido por su cuenta a ningún psicólogo porque considera que no tiene ningún tipo de problema.

Sus declaraciones van variando pero lo cierto es que Guadalupe estaba en el medio boca arriba, solo le rechazó una vez y entonces se levantó y se acostó al lado de Raquel.

No ha hecho ningún ingreso en concepto de fianza, continúa manteniendo la relación sentimental con Raquel.

3.-Defensa. Reconoce que le tocó los pechos y la besó, y le pidió perdón por esos hechos, también le pidió perdón por ello a Raquel, pudieron moverse estando en la cama, antes de ir a casa estuvieron paseando por el pueblo, Guadalupe le dijo que había quedado con un amigo pero luego no apareció. Antes había mantenido relaciones sexuales con Guadalupe varias veces, cuando volvió a la cama le dijo a Raquel que se sentía mal. Folio 17 whatssap 6: las conversaciones son de días diferentes. Cuando tenía relaciones con Guadalupe, su relación con Raquel se veía afectada, era una relación de celos, cuando Guadalupe no estaba, su relación con Raquel era más tranquila, a parte de con Guadalupe no ha tenido relación con ninguna otra chica estando con Raquel. Guadalupe le rechazó y el cesó, ya no volvió donde ella.

II.- PRUEBA TESTIFICAL.

A) Guadalupe.

1.- Ministerio Fiscal. Había quedado el día dos a la tarde y como era costumbre se quedó a dormir, su madre le dio permiso, estuvieron a la tarde en la calle, iba a quedarse a dormir en casa de Raquel pero por los perros no podían y le dijeron si quería quedarse en casa de Epifanio a dormir, vieron una película y que fueron a dormir, ellos en una cama más grande que la suya y ella en otra más pequeña con el perro, él fue a su cama y le dijo que qué hacía y se fue pero volvió le agarró con fuerza y la penetró, después la soltó y le pidió perdón. Ella intentó dormirse pero no podía, Raquel le llamó porque nunca se iba sin despedirse, después le pedían perdón y le invitaron a una cena para arreglar las cosas y no fue.

Su intención en un principio era ir a dormir a casa de Raquel pero por algún tema de los perros que no sabe muy bien, al final se quedaron a dormir en casa de Epifanio, era frecuente que no solo ella sino varios de la cuadrilla se quedaran a dormir allí. En aquel momento había retomado la amistad con ellos, habían estado mas o menos un año sin tener relación, la amistad se acabó porque recibía comentarios de Epifanio que estaban fuera de lugar o porque le tocó el culo y decidió contárselo a Raquel, ahora no tiene ninguna relación con ellos.

En la habitación había dos camas, él se acercó a ella se tumbó detrás suyo y le empezó a tocar la cintura, ella se despertó y le dijo que qué hacia y él se fue, ella se volvió a dormir y se despertó porque él le estaba agarrando fuerte los brazos ella estaba de lado y no podía moverse pese a intentarlo, tenía la parte de abajo bajada, cuando se fue a dormir estaba vestida con leagins y ropa interior, y cuando se despertó tenía la ropa bajada se dio cuenta, Raquel estaba en la habitación pero no le dijo nada porque no supo reaccionar al momento, se quedó bloqueada, logró soltar una mano y retiró el pene de su interior y entonces fue cuando el cesó y se fue. Está segura de que la penetró porque ya había tenido relaciones anteriormente con otras personas, intentó soltarse de él y no pudo y él ejerció más fuerza, no le dijo nada, después intentó dormir pero no fue capaz y se levantó y se fue pronto por la mañana.

La denuncia la puso unos días después, durante esos días tuvo conversaciones con ellos, no denunció antes porque no se lo creía, se lo dijo a una amiga y le acompañó a poner la denuncia, en esos momentos tenía 19 años. Se le exhiben los folios 16 a 17, folio 16 abajo a la derecha, se lo envió al acusado, ellos le decían que no denunciara que eran amigos, esas conversaciones fueron al poco de pasar los hechos y antes de denunciar, tardó en denunciar porque eran sus amigos. Ha tenido sentimientos de vergüenza y culpa por los hechos, a Raquel no le contó todo al principio solo le dijo que la estuvo manoseando pero no que la penetró.

Ha recibido tratamiento psicológico desde que puso la denuncia hasta hoy, dejó de ir a los psicólogos pero sigue medicada, anteriormente no había ido nunca a un psicólogo, los hechos le han afectado, en su momento quiso dejar los estudios, tuvo momentos en que se autolesionaba y a veces ha tenido que ir al Hospital por ataques de ansiedad, no ha querido ver nunca al acusado y un día sus amigas le dijeron que no fuese a determinado lugar porque él estaba allí. Esa noche no besó al acusado ni le permitió que le tocase los pechos, estuvo sin hablarse con ellos un año y tuvo la relación con el acusado medio año antes de eso.

2.-Acusacion particular. En la habitación había una cama individual y otra de matrimonio juntas, vieron una película pero ella se durmió en su cama, no se durmió en medio de los dos, Raquel estaba en medio, él sale de su lado y va a donde está ella, la primera vez le agarra de la cintura, no la besó ni le tocó los pechos, la primera vez le rechazó y él se volvió a su cama y no pasó nada, la segunda vez se despertó porque la agarraba fuertemente, no tiene ninguna duda de que hubo penetración, en la revisión ginecológica que le hicieron le indicaron un tratamiento por una bacteria que le encontraron y fue de esa penetración porque nunca había tenido relaciones sin protección, le preguntaron si había tenido relaciones sexuales con alguien que no fuera de este país.

El mismo día Raquel le manda dos whatassap de audio en el que le reconoce que Epifanio es adicto al sexo y que tenía un problema, no tiene celos de la relación de Epifanio y Raquel, su relación con él fue anterior a 2017, rompió la relación con ellos dos por los comentarios de tipo sexual que recibía de él, se lo contó a Raquel pero no la creyó. Ha acudido al psicólogo y toma medicación por un trastorno de estrés postraumático, al principio acudía al psicólogo pero la medicación comenzó después, antes llevaba una vida absolutamente normal, vive en San Sebastian pero la calle de al lado es Pasajes por eso ha dejado de hacer cosas, por no encontrarse con él (ir al muelle, a ver algún partido de futbol o de fiesta), en aquellas fechas mantenía una relación sentimental con un chico pero se rompió porque no pudo superar los hechos, puso la denuncia porque los hechos ocurrieron así, y al ser de la cuadrilla ella se quedó sin amigos.

3.-Defensa. Esa tarde Raquel le propuso quedarse a dormir y por eso llamó a su madre para que le diese permiso. Epifanio la rodeó por detrás con su brazo, no gritó porque no supo reaccionar, no sabe cómo pudo quitarle la ropa, tampoco sabe cuánto tiempo duró la penetración, cree que fue poco tiempo porque consiguió quitárselo de encima rápido. Después de los hechos y antes de la denuncia habló con Raquel varias veces, antes había mantenido relaciones sexuales con Epifanio, solo fue sexo oral, felaciones, solo fue una noche y no se lo contó a Raquel, le contó después los comentarios sexuales y que la cosa iba a más. Nunca ha mandado fotografías sexuales suyas a Epifanio, ni aparece en fotografías sexuales con Epifanio. No sabe si las capturas de whatsapp están ordenadas cronológicamente.

A) Raquel.

1.- Ministerio Fiscal. Ese dia estaban los tres juntos en esa habitación, Guadalupe se quedó a dormir porque al principio iba a ir un amigo a buscarla y no fue y por eso le dijo que se quedara, Guadalupe se quedó dormida en el medio porque se quedaron viendo una película y se durmieron así, ella estaba dormida y oyó hablar y a Epifanio salir de la habitación y al minuto volvió y se tumbó a su lado, al día siguiente le escribió a Guadalupe y le dijo que no quería decirle nada por lo que había pasado con Epifanio y que le preguntara a él, le preguntó y le dijo que le había tocado el culo y los pechos a Guadalupe y que Guadalupe le dijo que parara y paró, Guadalupe tampoco le dijo nada al día siguiente, ni durante el resto de la semana hasta que se enfadó con ella porque le dijo que no quería ir de cena sin Epifanio y porque siempre le decía las cosas a medias, Guadalupe hasta ese momento solo le conto lo mismo que Epifanio pero a partir de que se enfadan empieza a contarle lo de la violación, si hubiese pasado algo más se lo podía haber contado antes durante esa semana, cree que Guadalupe ha mentido, que en realidad no hubo ninguna penetración. Cuando Epifanio se fue al baño Guadalupe se quedó en una cama sola y ellos dos en la otra.

Se le ponen los dos audios de whatsapp, reconoce que se los envió a Guadalupe, lo único que quería conseguir era que no denunciase a Epifanio porque tenía antecedentes, estaba muy nerviosa, antes había roto su relación con Guadalupe pero habían vuelto a hablar hacía por lo menos unos seis meses antes.

2.-Acusacion particular. Cuando ocurrieron los hechos estaban ellos tres solos en la habitación, anteriormente había roto ella la relación con Guadalupe porque dos amigos le habían dicho que habían visto algo de Guadalupe que ésta lo negaba, fue Guadalupe quien le dijo que Epifanio la había violado, al principio solo le dijo que había habido unos tocamientos.

3.-Defensa. Las dos camas estaban juntas, los somieres estaban atados, no había luz en la habitación, hasta que se enfadó con ella solo le dieron los dos una misma versión, sabe que ambos tuvieron relaciones sexuales. Cuando eran amigos de Guadalupe, su relación con Epifanio era malísima ella se sentía super insegura, Guadalupe tenía celos de ella y de Epifanio, su relación mejoró cuando no estaban con Guadalupe.

A) Florian.

1.-Defensa. Entre Epifanio y Guadalupe siempre había un tonteo, tonteaban a la vista de todos, en el cumpleaños de Guadalupe se iban a quedar a dormir todos en su casa, cuando se despertó Guadalupe no estaba en la habitación que compartían, fue a despedirse de Epifanio y al entrar vio a Guadalupe acurrucada entre las piernas de Epifanio.

2.-Ministerio Fiscal. El episodio que presenció fue mucho antes de noviembre de 2018, fue a principios de verano de 2017

3.-Acusación particular. Epifanio y él son amigos de hace mucho tiempo, sabe que en algún momento han pasado cosas entre los tres, Raquel siempre ha sabido que había cosas entre Epifanio y Guadalupe.

Actualmente no mantiene ninguna relación con Guadalupe pero sigue siendo amigo de Epifanio.

A) Agente de la Ertzaintza NUM004

1.- Ministerio Fiscal. Transcribió el audio de whatsapp que consta en las actuaciones.

III.- PRUEBA PERICIAL PSICÓLOGA Sra. Gloria.

1.- Ministerio Fiscal. Se aprecia una afectación ansioso depresiva que se correlaciona con los hechos denunciados, ella describe crisis agudas de ansiedad y un estado generalizado de tristeza y pérdida de energía para las actividades cotidianas, dificultades a nivel sexual íntimo con su pareja, dificultades de seguir con su actividad cotidiana. A raíz de un gesto autolítico se le prescriben ansiolíticos y con ellos logra cierta mejoría. En cuanto a que no alzara la voz pese a haber una tercera persona en la habitación, es una reacción bastante habitual que tiene que ver con el bloqueo y con no saber procesar lo que esta pasando, así lo describe ella también, que no supo reaccionar durante dos semanas, es habitual que ocurran esos bloqueos y no es incompatible con la ocurrencia de los hechos, también tiene que ver con el sentimiento de culpa y vergüenza que verbaliza, tanto por ella como por los suyos.

2.-Acusacion particular. Guadalupe le manifiesta ciertos comportamientos de mecanismos evitativos, que no acude a determinados sitios o hacer planes por miedo.

3.-Defensa. Guadalupe les habló de una relación que empieza con Raquel y a través de esta con Epifanio, que en una ocasión tuvo un encuentro sexual con Epifanio lo que motivó que dejara de hablarse con Raquel pero después retomaron la relación, les habla de un episodio concreto. La reacción de bloqueo tiene que ver con lo inesperado o lo sorpresivo y Guadalupe lo describe así, el primer episodio lo consideró zanjado y aclarado, no se esperaba lo ocurrido.

En la biografía de Guadalupe, al recoger los antecedentes psicobiograficos hace referencia a dificultades con iguales pero situándolas en el pasado, ni menciona bulling, eso pudo suponer una situación de autovulnerabilidad o baja autoestima, pero no consta que previamente a estos hechos hubiese necesitado ningún tipo de tratamiento psicológico.

IV.- PRUEBA DOCUMENTAL.

Se considera prueba documental de especial relevancia la siguiente:

1.- Atestado realizado por la Ertzaintza con motivo de la denuncia interpuesta por Guadalupe. (folios 1 a 46 de las actuaciones).

2.- Declaraciones prestadas en el Juzgado de Instucción por Guadalupe, Raquel y Epifanio (folios 52 a 57).

3.- Auto acordando orden de protección a favor de Guadalupe (folio 58).

4.- Nueva declaración judicial de Epifanio (folio 62).

5.- CD conteniendo audio de whatsapp aportado por la denunciante (folio 78).

6.- Declaración indagatoria de Epifanio (folio 113).

7.- Informe elaborado por la UVFI respecto de la Sra. Guadalupe (folios 141 a 144).

8.-Hoja Historico-Penal de Epifanio (folio 91 del rollo de Sala).

9.- Audio aportado por la acusación particular y capturas de pantalla de conversaciones de whatsapp aportados por la defensa en juicio.

B.- Valoración del cuadro probatorio.

De la prueba anteriormente plasmada entendemos que ha quedado acreditada la comisión de un delito de agresión sexual por parte del acusado y ello por las siguientes razones:

1.- La prueba de cargo esencial para la formación tal convencimiento colectivo ha sido la declaración de la víctima, Guadalupe. Los hechos denunciados, que han dado lugar a la acusación, se han realizado substancialmente en la clandestinidad como es frecuente en los delitos de violencia sobre la mujer. Por ello la prueba de cargo esencial es la declaración de la víctima que cuenta con determinados elementos de corroboración. Todo ello ha sido percibido con inmediación por el Tribunal.

No está demás recordar que, en reiteradas resoluciones, el Tribunal Supremo ha manifestado que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Riesgo que se hace extremo si es precisamente quien inicia el proceso mediante la correspondiente denuncia o querella, acentuándose aún más si cabe si ejerce la acusación particular, pues en tal caso la declaración del propio acusador se constituye en única prueba de la acusación: basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio para desplazar, aparentemente, la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Es lo que ocurre en parte en el presente caso.

Y todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo en aquellos casos en que la declaración del acusador, no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual, no existe acreditación alguna al margen de quien efectúa la acusación.

De ahí precisamente que el Tribunal Supremo haya reiterado que la declaración de la víctima pueda ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero ; y 195/2002, de 28 de octubre) como el Tribunal Supremo ( SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; y 553/2014, de 30 de junio , entre otras). La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal superior le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que, frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15 de diciembre ; 514/2017, de 6 de julio ; 434/2017, de 15 de junio ; y 573/2017, de 18 de julio , entre otras).

No obstante, también tiene advertido el Tribunal Supremo ( STS 437/2015, de 9 de julio ) que los parámetros credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación no constituyen requisitos de validez, sino criterios orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones como el ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre. La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio , y 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación lo que, conforme a las referidas pautas jurisprudenciales, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones». b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

A modo de síntesis citaremos la STS de 2.2.2017 en la que puede leerse: "(...) respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como las SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio ; o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras) ..." Continúa la mencionada sentencia diciendo: "(...) Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo - "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ..." .

2.-Lo declarado por Guadalupe es creíble y cumple los requisitos que acabamos de señalar, en base a las siguientes razones:

a) La consideramos creíble subjetivamente por cuanto la víctima no presenta carencias psíquicas o físicas que nos lleven a dudar de ella, y a estos efectos, contamos con un informe psicológico forense (folios 141 a 144 de las actuaciones) en el que se indica que "la informada posee una capacidad cognitiva de tipo medio, mantiene buena capacidad de memoria y narrativa. Todo ello le permite, en ausencia de psicopatología, prestar su testimonio y ser objeto de una evaluación psicológica sin distorsiones significativas".

b) No detectamos la presencia de móviles espurios o resentimiento hacia el acusado, más allá del deseo lógico de que se haga justicia por los actos sufridos. En este sentido la defensa ha intentado introducir una duda sobre los móviles o intenciones que habrían guiado a Guadalupe al interponer la denuncia, en base a la relación que previamente había mantenido ésta con el acusado y el hecho de que su amiga es la pareja de Epifanio. Y a tales efectos prestó declaración testifical Florian, quien maniestó que en una ocasión vió a Guadalupe en la cama acurrucada entre las piernas de Epifanio, sin embargo, Guadalupe no ha negado que en una ocasión mantuvo un encuentro sexual con Epifanio, habiéndole hecho una felación, y esa escena que describió Florian bien puede deberse al episodio reconocido por Guadalupe, sin embargo, todas las partes han reconocido que la relación de amistad que Guadalupe tenía con Raquel, pareja del hoy acusado, se rompió en el 2017, sin poder precisar con exactitud el mes y que en el momento en que se produjeron los hechos aquí enjuiciados, en noviembre de 2018, hacía poco que habían vuelto a retomar su amistad, con lo cual se da por sentado que habían superado ya los posibles resquemores o recelos que pudieran haber tenido en el pasado con motivo de la relación habida entre Guadalupe y el acusado.

La víctima se ha mostrado capaz de ofrecer una narración de los hechos coherente y sólida, ninguna sospecha tenemos de que pueda tratarse de hechos inventados, porque como hemos indicado anteriormente, ningún motivo puede tener para ello, siendo además un hecho incontrovertido y reconocido tanto por Guadalupe como por Epifanio y por Raquel, que el día dos de noviembre Guadalupe se quedó a dormir en casa de Epifanio, habiendose quedado dormidos los tres juntos, es decir, existe la posibilidad espacio/temporal de cometer los hechos denunciados.

c) En relación a la credibilidad objetiva o verosimilitud constatamos que el relato de la víctima está dotado de gran coherencia interna. En este sentido la defensa del acusado considera que, frente al coherente relato prestado por su defendido está la declaración de Guadalupe que cuenta con graves incongruencias y contradicciones que concreta en la posición en que estaban acostados en la cama, cómo la agarró, duración de la penetración, etc. Sin embargo, no aprecia este Tribunal las denunciadas incongruencias, ya que Guadalupe ha mantenido en todo momento practicamente el mismo relato en lo sustancial, y el relato prestado por el acusado ha venido a corroborar en cierta medida la declaración prestada por Guadalupe, y así Epifanio reconoció que hubo un primer episodio esa noche en el cual tocó los pechos a Guadalupe y se estuvieron besando, que él quiso más y entonces ella le apartó y ahi acabó todo, este relato coincide con lo declarado por Guadalupe en cuanto a que manifestó que en un primer momento Epifanio se le acercó y le empezó a tocar la cintura, que ella le rechazó y él se volvió a la cama. Es decir, ambos reconocen un primer contacto aunque si bien con distinto contenido, y en este sentido debemos tener en cuenta que Guadalupe desde un principio ha contado lo mismo, esto es que le agarró de la cintura, mientra que la declaración del acusado ha ido variando a lo largo del tiempo, pues en un principio en el Juzgado de Instrucción reconoció eso mismo, que agarró a Guadalupe de la cintura, que le fue a tocar el culo y que ella le dijo que no y entonces cesó, en ese momento manifestó que Guadalupe estaba en medio, entre él y Raquel, posteriormente en la declaración indagatoria declaró que le tocó los pechos y se los besó, que cuando quiso ir a más Guadalupe le paró y que entonces cesó, y en este momento sitúa a Raquel en el medio de los dos, es decir, lo mismo que venía manteniendo Guadalupe desde el principio y ha mantenido hasta el juicio oral, al contrario del acusado quien ha ido variando su versión como hemos indicado, justificando dicha variación en su estado de nerviosismo y al respecto debe ponerse de manifiesto que, por un lado el Sr. Epifanio se ha encontrado en todas sus declaraciones debidamente asistido por su Letrado y, por otro, fue debidamente informado, tanto en fase de instrucción como en el plenario, de su derecho a no declarar o declarar contra si mismo, y pese a ello ha ofrecido versiones totalmente dispares.

Por otro lado, la declaración prestada por Raquel no permite desvirtuar el testimonio prestado por Guadalupe, y ello en atención a la relación sentimental que dicha testigo mantiene con el acusado, y siendo que además dicha declaración tampoco difiere sustancialmente con la prestada por Guadalupe, pues si bien Raquel manifestó que se quedaron dormidos viendo una película con Guadalupe en el medio de ella y de Epifanio, también indicó que en un momento dado los oyó hablar y a Epifanio salir de la habitación, volviendo posteriormente y tumbándose a su lado, por lo que logicamente ella se tuvo que quedar en el medio de los tres, y pudiéndose tratar perfectamente del primero de los episodios relatados por Guadalupe, con lo cual tendría toda su lógica lo relatado por ésta en cuanto al segundo de los episodios por ella narrados, en el que se produjo la introducción del pene, y al que nos referiremos seguidamente.

Por lo que se refiere al relato aportado por la afirmada víctima, ésta ha mantenido en todo momento que, tras el primer episodio relatado anteriormente, se quedó dormida y que en un momento dado notó que el acusado le había bajado los leagins que llevaba, situándose detras suyo, que la agarró con fuerza con un brazo y la penetró vaginalmente, que todo fue muy rápido porque logró soltar un brazo que el acusado le estaba agarrando, le cogió del pene y lo sacó, y entonces él se levantó y se fué. Insistimos que frente a la negación de este segundo encuentro por parte del acusado, la afirmada víctima ha sido tajante y constante en su afirmación, tanto de la situación en la que se encontraba (dormida, tumbada de lado y mirando hacia Raquel, lo cual es lógico si tal y como relató Raquel, después del primer episodio el acusado se tumbó a su lado, y no en el medio), como en la descripción de la fuerza empleada por el acusado y que le imposibilitaba moverse (la testigo resultó especialmente gráfica al describir la forma y manera en que el acusado le agarró con su brazo derecho los dos suyos, de tal forma que le imposibilitaba la movilidad), como en el hecho de que existió penetración (en todo momento ha relatado que fue todo muy rápido y que cesó porque pudo coger el pene del acusado, que ya tenía en su interior, y sacarlo), habiendo contestado a las preguntas relativas a su seguridad sobre dicho extremo de manera tajante y sin titubeos, reconociendo saberlo porque ya había tenido relaciones sexuales con penetración anteriormente.

Por otra parte, sobre el hecho de no haber alertado a Raquel sobre lo que estaba sucediendo pese a tenerla al lado, Guadalupe lo justifica en la situación de bloqueo que padeció en ese momento lo que le impidio reaccionar, y dicha justificación encuentra respaldo por su parte en lo manifestado por la Psicóloga forense Sra. Gloria en el acto del Juicio, cuando indicó que el que la afirmada víctima no hubiese alzado la voz pese a haber una tercera persona en la habitación, es una reacción bastante habitual y que tiene que ver con una situación de bloqueo, con no saber procesar lo que realmente está ocurriendo, y así es descrito por Guadalupe.

d) Y en cuanto a la presencia de elementos objetivos periféricos que permitan avalar el testimonio aportado por la víctima, en el presente caso contamos con los siguientes:

A.- El informe pericial psicológico elaborado por la UVFI en fecha 18 de diciembre de 2021, cuyo objeto era "informar acerca de la afectación psicológica por los hechos que se juzgan".

Debemos partir en primer lugar de la conclusion que se contiene en el mismo, donde se indica que "la informada presenta afectación psicológica, fundamentalmente de carácter ansioso-depresivo, que resulta correlacional a los hechos enjuciados", y para alcanzar dicha conclusión la perito psicóloga ha tenido en cuenta, no unicamente el relato aportado por la afirmada víctima, como sostiene la defensa (debiendo además señalarse que para la emisión del informe resulta fundamental partir de dicho relato por razones obvias), sino también el estudio de la documentación obrante en el expediente de la Clínica Médico Forense, aplicación del Inventario Clínico Multiaxial de Millon y análisis de la documentación aportada por la informada (informe psicológico de valoración para el acceso al programa de asistencia psicológica a mujeres víctimas de violencia machista de la DFG, informe de solicitud de prórroga, y de finalizacion de dicho tratamiento, informes del servicio de urgencias del Hospital Donostia de 2 y 30 de diciembre de 2019 y 30 de marzo de 2020, e informe del centro de salud mental de Rentería de 19 de noviembre de 2020).

En el citado informe, además de la conclusión indicada, se recoge también que "en el estudio de la narrativa no se han advertido indicadores de simulación, ni de disimulación, conteniendo la narrativa coherencia y congruencia emocional y contextual", considera la psicóloga que la situación de confusión, desconcierto y bloqueo relatado por Guadalupe, tanto durante el transcurso de los hechos como posteriormente, así como otras posteriores consecuencias (alteración del patrón de sueño, pensamiento recurrente, intrusivo y obsesivo sobre los hechos) y su interferencia en las distintas áreas de la vida cotidiana, permite constatar "la presencia de indicadores propios de la desorganización del estilo de vida correspondientes a la fase aguda, la inmediatamente posterior a la vivencia de una situación o episodio altamente estresante y/o potencialmente traumático", pudiendo por tanto corresponderse el cuadro descrito por la forense, por tanto, con la agresión relatada por Guadalupe, siendo la misma el episodio o situación altamente estresante o traumático que se indica.

Por último, la documentación aportada y referida en el citado Informe viene a constatar la presencia de clínica ansiosodepresiva y de indicadores cognitivos, emocionales y conductuales sugestivos de desestabilización, alteración y malestar emocional asociado al episodio denunciado, y ello en dos contextos terapéuticos diferentes como son, por un lado en el tratamiento recibido en el programa de asistencia psicológica a mujeres víctimas de violencia machista de la DFG y, por otro, en el tratamiento médico seguido en el centro de salud mental de Rentería, al cual se la derivó.

B.- En segundo lugar, como elemento de corroboración periférica, contamos con los mensajes de texto y de audio de whatsapp cruzados, entre Guadalupe, Raquel y Epifanio durante la semana posterior a los hechos, sin que ninguno de ellos haya negado la remisión de los mismos. Resultan especialmente significativos los whatsapp cruzados entre Guadalupe y Epifanio y que obran en el atestado, en especial el que obra al apartado 7, que según la fecha que figura en la copia aportada por la defensa se envió el día 10 de noviembre, y en el que Guadalupe le dice a Epifanio "k pasa k a jess no le contaste k la conseguiste meter apretándome más?", y ante dicha afirmación de Guadalupe, Epifanio en ningún momento la desmiente, diciendole Guadalupe "yo tambien paso y lo siento mucho por jess pero yo no puedo ni kiero seguir asi, día si y dia tambien me acuerdo k el novio de una amiga mia y como siga asi lo siento pero voy a ir a la policia". Dicha conversación, ocurrida como decimos el día 10 de noviembre, tiene lugar poco tiempo antes de interponerse la denuncia el día 12, y al respecto Guadalupe ha manifestado, que tardó en denunciar porque no se terminaba de creer lo ocurrido y porque eran sus amigos, que a Raquel al principio no le contó todo lo ocurrido solo que la estuvo manoseando, no que la hubiese penetrado porque esperaba que se lo contase Epifanio, y efectivamente, si leemos todos los mensajes de whatsapp de los mismos se infiere claramente las dudas que podía tener Guadalupe en denunciar a Epifanio por no causar daño a su amiga Raquel, y en este contexto hay que situar el mensaje enviado en el que le dice a Epifanio "k no se si te das cuenta pero llego a ser un poco hija de puta te denuncio y estarias en un lio por violación", y no de manera aislada como hace la defensa, sino en relación tanto con los anteriores como a los posteriores, donde Guadalupe le dice "pues kreo k ella no lo tiene muyclaro lo k ha pasau ni na", "pork me dice k no sabe k paso", "y kreo k deberias de contarle tu toda la verdad si has tenido valor pa hacerrme eso tambien tienes k tenerlo pa contarselo", lo cual viene a sustentar lo indicado por Guadalupe respecto a que no denunció antes al esperar que fuese el acusado quien contase lo realmente sucedido a su amiga, y que esperase una semana para denunciar al ver que esto no pasaba.

Respecto a lo manifestado por la defensa del acusado, en cuanto a que los pantallazos que obran en el atestado están desordenados, efectivamente por el pantallazo aportado por su parte en el juio oral, se puede comprobar que los obrantes en el atestado no están ordendos cronológicamente, pues el primero de los cruzados es el que en el atestado está en último lugar, pero a parte de ello, los demás están ordenados cronológicamente, y sin que este único desorden pueda achacarse a la víctima, quien se limitó a aportarlos ante el agente de la Ertzaintza y sin que tenga ninguna significacion en relación a los hechos enjuiciados.

Por último en relación a los audios de whatsapp enviados por Raquel a Guadalupe, los mismos tampoco permiten desvirtuar la declaración de ésta sino que en cierta medida viene a corroborarla ya que Raquel viene a implorar a Guadalupe que no denunciase a su novio, habiendo reconocido Raquel que envió dichos audios a Guadalupe y que lo único que quería era conseguir que no denunciase a Epifanio porque tenía antecedentes. Es decir, no tiene sentido rogarle que no denunciase si realmente no había ocurrido nada según la versión dada por el acusado.

Por lo tanto, consideramos que existe prueba bastante que permite destruir el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Autoría.

De los dos delitos aquí enjuiciados procede declarar autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.- Sostiene tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que concurre en el acusado la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, entendiendo la defensa que no concurre la misma pues la sentencia por la que resultó condenado Epifanio es de fecha 16/02/2016 habiéndosele impuesto la pena de un año de prisión, la cual quedó suspendida durante el plazo de tres años por lo que entiende que los antecedentes penales del acusado debieron quedar cancelados el 16/02/2021.

No tiene razón la defensa de Epifanio al efectuar el cálculo en base al que entiende que los antecedentes penales que le constan debieron ser cancelados el 16/02/2021 y por lo tanto no son computables a efectos de apreciar la agravante de reincidencia.

Así consta de la hoja historico penal del acusado, que el mismo resultó condenado en sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad de fecha 16/02/2016, como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de un año de prisión, que resultó suspendida en la misma fecha por un plazo de tres años.

Es en el art. 136 CP es donde se establecen los plazos a partir del cual pueden ser cancelados los antecedentes penales, fijandose en tres años para las restantes penas menos graves que excedan de doce meses e inferiores a tres años, sin embargo, hay que tener en cuenta que dicho precepto establece de manera clara y taxativa que los referidos plazos se contarán cuando hayan transcurrido sin que el culpable haya vuelto a delinquir, es decir, no puede producirse la cancelación de un antecedente penal, pese a haber transcurrido el plazo legal, cuando el acusado comete otro delito durante el transcurso de dicho plazo, siendo que en este caso el delito por el cual resulta ahora condenado se comete el 2 de noviembre de 2018, esto es, durante el periodo de tiempo en el que el acusado tenía suspendida la pena de un año de prisión impuesta en la sentencia de 16/02/2016 (se suspendió la misma por el plazo de tres años) con la obligación de no delinquir en dicho periodo.

Por lo tanto, se dan todos los requisitos de la agravante, ambos delitos, agresión sexual, son del mismo Título del Código Penal y de la misma naturaleza y se trata de un antecedente no cancelable.

II.- Solicita la defensa del acusado la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP de dilaciones indebidas, atendiendo al plazo de tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio oral (casi cuatro años), debiendo tener en cuenta la escasa instrucción practicada, señalando como plazos especialmente relevantes los siguientes:

-Casi cinco meses para la resolución del recurso de reforma interpuesto.

-Cuatro meses y medio entre las alegaciones al recurso de apelación y su resolución.

-Seis meses y medio desde la petición de retirada de pasaporte hasta que se resuelve definitivamente.

En este sentido debemos destacar lo manifestado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 15 de septiembre de 2022: "Por todas, nuestra muy reciente sentencia número 555/2022, de 8 de junio, viene a recordar, por lo que respecta a la aplicación de la circunstancia atenuante invocada, que: "[A]l margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de octubre de 2003 "...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

Pues bien, atendiendo a dicha doctrina no puede afirmarse que en la presente causa se haya producido una dilación tal que permita la aplicación de la atenuante solicitada, y ello si tenemos en cuenta, por un lado, que el plazo de duración total del procedimiento desde que se produjeron los hechos hasta que se ha celebrado el correspondiente juicio oral, no es superior a los cinco años que el Tribunal Supremo viene empleando como referencia para poder apreciar la citada atenuante, y si bien hay que tener en cuenta que la instrucción no ha resultado especialmente compleja, al haberse practicado tan solo las declaraciones que constan en autos de la afirmada víctima, testigo e investigado, fue el propio Letrado de éste quien solicitó una segunda declaración de su cliente, habiendose practicado posteriormente la indagatoria al transformarse el procedimiento en Sumario, y constando en autos la interposición de recurso de reforma ante la resolución que deniega la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa 11/02/2019), oposición al mismo del Ministerio Fiscal (20/05/2019) y Auto desestimando el mismo (25 de junio de 2019), es decir, se resolvió el mismo en el plazo habitual en atención a los traslados conferidos, siendo que la apelación subsidiariamente formulada se resuelve mediante Auto de 13 de noviembre de 2019, esto es, en un plazo igualmente prudencial, sin que tampoco se aprecie demora alguna en cuanto a la retirada del pasaporte como medida cautelar, pues habíedose solicitado la misma por escrito de la acusación particular de 25 de febrero de 2020, se celebró audiencia para decidir al respecto el 28 de febrero de 2020, y la resolucion que acuerda la mencionada medida es de esa misma fecha.

Por último indicar que habiendose acordado el necesario reconocimiento de la perjudicada por la UVFI a los efectos de emitir el correspondiente informe, se citó a la Sra. Guadalupe para el día 3 de abril de 2020, debiendo suspenderse el citado reconocimiento debido a la situación generada por la COVID 19, habiéndose solicitado por parte del Juzgado de Instrucción que se efectuase dicho reconocimiento, contestándose desde la Clinica Medico Forense en fecha 19 de junio de 2020 que en ese momento no era posible su realización, por lo que no fue hasta el 14 de diciembre de 2020 que no se pudo citar nuevamente a la Sra. Guadalupe para realizar el correspondiente reconocimiento, dictándose el correspondiente informe en fecha 21 de enero de 2021, es decir, que en todo caso en la demora existente debe tenerse en cuenta la paralización sufrida por los órganos judiciales debido a la sitúación de crisis sanitaria generada por la COVID-19.

SEXTO.- Consecuencias jurídicas.

A) En primer lugar, debemos tener en cuenta que a fecha de hoy ya se encuentra vigente la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (entró en vigor el día 6 de octubre) que, entre otros, modifica el art. 178 CP, y en consecuencia, tanto por la petición formulada por la defensa del acusado, de que se aplique la Ley penal más favorable, como por la obligación legal a la que nos vemos sometidos en aplicación de dicho principio básico del Derecho Penal emanado del art. 2.2 CP que recoge una excepción al principio de irretroactividad de las leyes penales, y donde establece la retroactividad cuando la nueva Ley favorezca al reo, y que implica que, como en el presente supuesto, cuando hay una colisión entre dos normas penales cuya vigencia temporal ha sido diferente, debamos proceder a comparar ambas leyes a fin de garantizar el principio mencionado.

Para saber cuál es la Ley Penal más favorable, debemos acudir al Derecho Transitorio, y así tanto la LO 15/2003, de 25 de noviembre, como la LO 5/2010, de 22 de junio y la LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificacion del Código Penal, contienen diversas Disposiciones Transitorias, siendo coincidente la Disposición Transitoria Primera de las tres Leyes, en la cual se establece:

"1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo."

Es decir, para saber cuál es la Ley Penal más favorable, aún cuando los hechos se hayan cometido con anterioridad a su entrada en vigor, se tendrá en cuenta la pena que le corresponda al hecho objeto de enjuiciamiento comparando las normas completas en su redacción anterior con la actual, debiendo, en todo caso, ser oido el reo, y en este supuesto se da este requisito pues fue expresamente solicitado por el Letrado del acusado la aplicación de la nueva Ley.

Así, los hechos declarados probados han consistido en una agresión sexual en la que se ha utilizado violencia ( Epifanio agarró por detrás, fuertemente, los brazos de Guadalupe de tal forma que impidió la libertad de movimientos de ésta), y existiendo acceso carnal por vía vaginal (el acusado introdujo su pene en la vagina de Guadalupe).

Dicho delito, en la fecha en que se cometieron los hechos, el 2 de noviembre de 2018, venía recogido en los arts. 178 y 179 del Código Penal:

*Artículo 178.

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

*Artículo 179.

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años.

La LO 10/2022, de 6 de septiembre, modifica dichos preceptos, en el siguiente sentido:

*Art. 178: 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Por su parte el actual art. 179 CP dispone: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

Es decir, con la anterior redacción, los hechos ahora enjuciados tenían prevista una pena de seis a doce años de prisión, mientras que con la redacción actual el límite mínimo de la pena se reduce de seis a cuatro años, manteniéndose el límite máximo de doce años de prisión, por lo que resulta evidente que en el caso que nos ocupa, la Ley más favorable es la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

B) Como hemos indicado anteriormente se dan todos los requisitos para poder aplicar los arts. 178 y 179 en la actual redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, pues se ha cometido la acción típica prevista en dichos preceptos que consiste en atentar con violencia contra la libertad sexual de otra persona mediante la realización del acceso carnal por vía vaginal en este caso, debiendo entenderse consumado el delito ya que la jurisprudencia requiere que el pene se introduzca, siquiera sea mínimamente, en la cavidad vaginal, y en este caso, la afirmada víctima ha sido tajante al afirmar que el acusado le introdujo el pena en la vagina.

Dicha conducta conlleva una pena de cuatro a doce años de prisión, concurriendo en este caso la agravante de reincidencia, con lo que, en atención a lo dispuesto en el art. 66.3 CP, deberá imponerse la pena en su mitad superior.

En este caso el Ministerio Fiscal solicita para el acusado una pena de diez años de prisión, mientras que la petición de la acusación particular es de 12 años de prisión.

Teniendo en cuenta que el marco penológico en este caso es de cuatro a doce años de prisión, la mitad superior nos situaría entre los ocho años y un día a los doce años de prisión.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la violencia ejercida por el acusado no resultó de gran entidad, dado que de hecho la víctima no ha relatado haber sufrido ningún tipo de lesión a causa de las mismas, más allá de la propia agresión, y que, también según su relato, estamos ante un episodio de corta duración, entendemos que procede imponer al acusado la pena de 8 años y seis meses de prisión, al valorar igualmente que la penetración cesó por la propia acción de Guadalupe, al logar soltar un brazo y conseguir sacarse el pene del acusado del interior de su vagina.

C) El art. 56.1. 2 CP establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, se impondrá la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Establece el art. 192.1: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave (...)". Se le impone esta medida también por un período mínimo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La medida se concretará conforme a lo previsto en el artículo 106.2º del Código Penal.

E) Según dispone el art. 57.1: "los jueces o tribunales, en los delitos (...) contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no exceda de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave". Establece a continuación el párrafo segundo: "No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave.

En el delito de agresión sexual la adopción de dicha pena accesoria encuentra su justificación precisamente en la necesidad de protección de la víctima y de determinados bienes jurídicos de esta, como son la tranquilidad y el sosiego, que podrían verse comprometidos con el acercamiento y comunicación del acusado.

De conformidad a lo dispuesto en dicho precepto, y al 48.2, atendido lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se le impone al acusado la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Guadalupe, con el contenido de que no puede acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a cualquier otro lugar por ella frecuentado, y asimismo la prohibición de establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de 10 años,

Igualmente solicitó la acusación particular, en aplicación del art. 48.2 CP, que se impusiera al acusado la prohibición de residir o acudir a la localidad de Pasaia, en concreto, a sus cuatro distritos (Antxo, San Juan, San Pedro y Trintxerpe), y ello debido a que si bien la víctima reside en la localidad de San Sebstian, el acusado tiene su residencia en Pasaia, y ambas se encuentran separadas unicamente por una calle, por lo que Guadalupe acude frecuentemente a la localidad de Pasaia.

Entendemos que la protección a la víctima se encuentra debidamente tutelada mediante las prohibiciones antes establecidas, sin necesidad de imponer la específica de prohibición de residir/acudir a una localidad en espeicial, en este caso, Pasai, dado que la prohibición impuesta conlleva el no acercamiento ni a la persona de Guadalupe ni a su domicilio, ni a lugar donde se encuentre.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código.

La LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en su artículo 53, contiene una serie de conceptos que deben tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización que corresponda a las víctimas de violencias sexuales, conceptos estos que pueden acogerse con carácter meramente orientativo en este caso y que son:

1.-El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

2.- La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y pretaciones sociales.

3.-Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

4.-El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

5.-El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

II.- El Ministerio Fiscal interesa que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 9.000 euros, mientras que la acusación particular solicita una indemnización de 15.000 euros.

En relación a la indemnización por daños morales peticionada por las acusaciones, es indudable que la conducta del acusado necesariamente ha venido a perturbar el estado psíquico y emocional de la víctima por la situación de intranquilidad y desazón creada. Y así se recoge en el informe pericial psicológico obrante en autos, en el cual se indica que, como consecuencia de los hechos sufridos, Guadalupe requirió tratamiento médico y psicológico especializado, habiéndose observado en ambos contextos terapeúticos la presencia de clínica ansiosodepresiva, y de indicadores cognitivos, emocionales y conductuales sugestivos de desestabilización, alteración y malestar emocional asociado a los hechos sufridos. Además del contenido del referido informe, Guadalupe ralató a este Tribunal la necesidad que había tenido de seguir un tratamiento psicológico para superar los hechos sufridos desde el momento mismo en que interpuso la denuncia hasta la actualidad en que sigue medicada y que por dicha vivencia en su momento quiso dejar los estudios, habiendose autolesionado y que en ocasiones había acudido al Hospital por ataques de ansiedad.

Es decir, es indiscutible que una situación de agresión sexual como el narrado supone un menoscabo en la dignidad, sosiego y equilibrio emocional de la afirmada víctima. Por todo ello, se considera justo y razonable, en atención a las circunstancias concurrentes, en especial, la ínsita gravedad de la acción ilícita fijar la cuantía de la indemnización en la suma de 10.000 euros. El abono de esta cantidad correrá a cargo del acusado y a favor de la víctima en compensación a los padecimientos sufridos.

OCTAVO.- Costas procesales.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal, incluidas las devengadas por la acusación particular.