Sentencia Penal 71/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1054/2020 de 26 de marzo del 2023

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual agravado, con acceso carnal por vía vaginal, del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

II.- La acusación particular de Daniela, en igual trámite, elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesó la condena del acusado como autor del mismo delito que el Ministerio Fiscal.

III. La defensa del acusado ratificó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales, en las que interesaba la absolución del mismo.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal: Estuvo ese día en esa casa, con Jose Manuel, Evangelina, Frida y Bibiana. Daniela también estaba, en el salón, con Pablo Jesús y con otra chica. El declarante llegaría allí sobre las 6 de la mañana. No conocía a Daniela. Se tumbó junto a ella en el sofá. Ella estaba tapada con una manta. Ella le dijo que podía sentarse en el sofá y se tapó también con la manta. Ella le masajeó, él le tocó por encima, no le introdujo los dedos. En Colombia hacer unos dedos es tocar por encima. Pudo estar nervioso en su declaración judicial. Ella le despertó a él tocándole. Ella estaba de resaca, como todos. Estaba consciente, siempre le respondió, no vomitó. Tuvo tos en dos ocasiones, no arcadas. Sería sobre las 6,40. Se levantaron todos para ayudarle.

- A la acusación particular: Inicialmente se acostó en el suelo, pero estaba frío, había tenido una operación y pidió sentarse en el sofá. Pablo Jesús le preguntó qué hacía en el sofá y le contestó que estaba muy frío el suelo. Esto ocurre en el primer episodio de tos. Le ofrecieron una bolsa a Daniela, dijo que sí, la tiró. No sabía nada de la chica, parecía estar de resaca. La segunda vez de las toses fue cuando le ofrecieron la bolsa. Por la mañana, sobre las 9 la chica le toca y es cuando pasan los hechos. Le dice pero tú no eres Luis Alberto y le contestó que no, que es el amigo de Evangelina. Entonces se levantó Pablo Jesús y levantó la persiana. Hablaban con voz normal, no con susurros. El declarante también estaba somnoliento, también había salido la noche anterior. Se cayó del sofá cuando ella le preguntó si era Luis Alberto. En ese momento se levantó Pablo Jesús y Daniela dijo que creía que alguien le había tocado. El declarante tenía medio bajado el pantalón, sin ropa interior. Tuvo una operación, tres meses de recuperación, salió con sus amigos, iba enfajado, sin boxers. Fue con Jose Manuel a la vivienda, que es amigo, conocido del declarante. Tenía pensado coger un tren a Barcelona. Vívía en Ginebra y quería visitar a su familia en Barcelona, pero se lió y decidió coger un tren por la tarde, para ver un partido de fútbol. Se levantó, la chica decía lo del abuso, el declarante negaba, había estado meses atrás con Evangelina, a quien había ido a visitar. Llega todo el mundo a la sala, el declarante salió a hablar con Evangelina, quien le dijo que lo mejor sería que se fuera de la casa. Cree que Jose Manuel y ellos querían ir a Bilbao. Fue detenido cerca de casa de Jose Manuel, ellos pasaron a recogerle. Nunca había estado detenido.

- A la defensa: En ese momento trabajaba en Ginebra, ahora en Zurich, es asesor financiero. Llegó a casa sobre las 6, les invitaron a desayunar. Evangelina le invitó a ir allí. La sala era normal, había dos sofás, en ese momento estaba Pablo Jesús y las dos chicas. Pablo Jesús estaba acostado con una de las chicas en un sofá. El declarante fue primero al suelo, a descansar. Cuando tose Daniela por primera vez, cree que se levantaron Pablo Jesús y el declarante y le atendieron en dos ocasiones, tardaría 20-30 minutos. Ella respondía. Los dos sofás estaban juntos. Sintió que ella le tocaba, se despertó, ella le sobaba, ella le mueve la mano en la barriga, el declarante le tocó un pecho, le chupé, ella le desabrochó el pantalón, cogió el pene y comenzó a masturbarle, le dijo que lo haga más rápido y ella le dijo, pero no eres Luis Alberto y el declarante dijo que no. No hubo más diálogo. La chica se sorprendió, Pablo Jesús se levantó. Dijo que el declarante la estaba abusando. El declarante no sabía si alguno de los chicos que estaba allí era Luis Alberto. El declarante no se corrió.

- Al Presidente: Meses atrás había estado aquí conoció a Evangelina, tuvieron intimidades. Salieron por el casco antiguo, estuvo con Jose Manuel. Evangelina les invitó a ir a su casa. Fueron allí, estaba Evangelina con otras tres personas en la cocina, desayunaron y luego se quedaron a descansar.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Daniela, quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal: Estaba en el piso esa noche, la noche anterior salió de fiesta con dos amigos: Luis Alberto y María Rosario. Se excedió bebiendo, recuerda poco de la noche, vomitó durante la noche. Sobre todo Luis Alberto cuidó de ella. Evangelina era su compañera de clase, estuvo vomitando, le metieron a dormir en un sofá, había 2 personas durmiendo en el sofá de al lado. Poco a poco se fue dando cuenta. No estaba durmiendo, se había quedado inconsciente, se fue dando cuenta de algo con lo que no estaba cómoda, empezó a recapitular, se dio cuenta de lo que estaba pasando, que no había buscado, ni consentido, ni sabía con quién estaba, ni dónde, pero no sabía qué estaban haciendo. Se dio cuenta de que él le estaba manoseando, metiendo los dedos por la vagina, le lamía los pechos, le cogía la mano y le pedía que le masturbara, en ese momento mientras lo vivía tuvo que ir reaccionando y actuando, hoy lo ve más sencillo, pero entonces fue más complicado, empezar a negarse cada vez con más firmeza, hasta que Pablo Jesús abrió la ventana, hubo luz, el acusado se cayó del sofá, se quedó en shock durante una semana y se rompió. Esa noche bebió sobre todo chupitos de tequila, recuerda 3, pero sabe que hubo más. Por la noche vomitó y también en el piso. Recuerda que, mientras dormía tuvo una arcada y vomitó sobre la ropa. No era consciente de la situación que estaba ocurriendo. Dijo al chico que parara y él le dijo que siguiera. No sabe cuánto tiempo pasó, para ella fue eterno, el tiempo es muy relativo. No recuerda si cuando vomitaba alguien le ayudó. Le metió los dedos en la vagina, le tocó los pechos. Al principio, apenas podía reaccionar debido a su estado, pero se obligó a ello, porque sabía que no estaba bien la situación y decidió negarse cada vez más, cuando paró fue cuando se cayó del sofá.

- A la acusación particular: Esa noche estuvo toda la noche con Luis Alberto y con su amiga María Rosario. Recuerda que Luis Alberto le ayudó a vomitar también en la vivienda, en la bañera. Estaban también María Rosario y Evangelina en la casa. No recuerda que le pusieran un cubo por los vómitos, pero sus amigos así se lo han dicho. No recuerda que el acusado le pidiera permiso para subirse al sofá. La primera vez que le vio fue cuando levantaron las persianas. Recuerda que vomitó mientras dormía, pero lo sabe con certeza porque se levantó con la sudadera vomitada. Se despertó muy confundida, intentó que parara, le dijo que parara. Lo diría en voz baja, no a viva voz. La voz del chico era de una persona extraña. No la reconoció. En un momento pensó que era Luis Alberto, porque había estado con su amigo Luis Alberto, pero se dio cuenta pronto de que no podía ser, porque su amigo no le había hecho eso nunca. Con Luis Alberto tampoco habría querido tener relaciones. Lo de la persiana lo recuerda porque, de repente, hubo luz. No tiene duda de que le metió los dedos en la vagina. Tuvo molestias en la zona genital. Cuando se levantó dijo a todas las personas de la casa lo que había pasado, lo sentía en su cuerpo. A la Ertzaintza así lo dijo, no recuerda si lo dijo al forense, recuerda esos momentos muy rápidos, no sabe qué le dijo exactamente. No hubo introducción del pene.

- A la defensa: Pudo haber salido a las 11 de la noche con Luis Alberto y con María Rosario. La última copa no sabe cuándo la tomó, ni cuándo fue a la casa. No sabe si Luis Alberto le llevaría al sofá, pero él estuvo allí cuidándole. No cree que se manchara la sudadera cuando vomitó en el baño, porque cree que se la habrían quitado. Fue dándose cuenta de lo que estaba ocurriendo y cada vez se oponía más, apartaba la mano, a la vez que se oponía tenía que ser capaz de percatarse de lo que estaba ocurriendo. No recuerda que él le dijera que lo hiciera más rápido, pero sí le decía que ella siguiera. En el proceso de recuperar la conciencia, el último varón con quien había estado era Luis Alberto. Se dio cuenta de que no era su voz. Cuando se abrió la persiana, Luis Alberto no estaba en la casa. No recuerda qué palabras dijo Pablo Jesús al abrir él la persiana. Se dio cuenta de que pasaba algo. No tuvo capacidad de dar un grito, o levantarse. Al abrirse la persiana seguía sin entender lo que estaba pasando. Vio a la persona que se había caído del sofá. No recuerda que la declarante comenzara a tocar al varón. Los compañeros de la declarante echaron al acusado del piso, porque no quería irse. No fue fácil ese momento, pero la declarante decidió que tenía que contar lo ocurrido a quienes estaban en la casa. En ese momento tenía una pareja, no sabe si tuvo sexo con él antes de salir.

- Al Presidente: Estuvo casi una semana en shock. Digirió lo que había pasado. A principio no le supuso un problema como tal, sus relaciones sexuales no eran algo habitual, porque lo había dejado con su pareja. Pero, ahora, que tiene una nueva, el contacto sexual le trae recuerdos en el momento del primer contacto. No es que no haya necesitado, sino que no ha podido pagar un tratamiento psicológico.

B.- María Rosario, declara mediante videoconferencia con Praga

- Al Ministerio Fiscal:

Estuvo en el apartamento donde ocurrieron los hechos. Estuvo con Daniela y unos compañeros más de fiesta por la zona antigua, cuando vieron que estaban perjudicados por el alcohol fueron al apartamento de Evangelina. La declarante no vio nada de los hechos, estuvo cuidando de Daniela hasta que le dejaron en el sofá y la declarante estuvo en otra habitación con un compañero: Bernabe. A la mañana siguiente se despertó y se dio cuenta de que algo había pasado. No vio los hechos. Todos estaban bastante afectados, bebieron bastante. Daniela no se encontraba bien, por eso fueron a la casa de Evangelina, Daniela estuvo vomitando, también en la casa y le dejaron en el sofá con un cubo. Daniela era capaz de hablar, pero cuando se puso en el sofá después de vomitar se quedó dormida. Entonces se fueron. Después de los hechos hablaron con Daniela, por la mañana, estaban los 6 compañeros de piso y otras personas y todos hablaron con ella. Daniela decía que estaba en el sofá durmiendo, que se despertó con los pechos al aire la cremallera del pantalón bajada y el chico al lado y se movió y ella se despertó sobresaltada y no se había desvestido. Entonces descubrió qué había pasado. El chico lo negaba todo y el compañero le decía también que lo negara.

- A la acusación particular:

Ese mismo día acompañó a Daniela al Hospital y al Juzgado. Daniela decía desde el principio que alguien le había metido los dedos, no el pene, eso fue lo que le produjo el sobresalto. Habían ido a la casa con Luis Alberto y con Flora. Luis Alberto se marchó cuando Daniela se quedó dormida. La declarante ayudó a Daniela a vomitar en el baño, con Luis Alberto. También le acompañó al sofá, donde se quedó acostada. No tiene el recuerdo de que Daniela tuviera sucia de vómito su sudadera. Le dejaron con un cubo y una bolsa de plástico. Jesús Luis y un amigo entraron en el apartamento cuando estaban con Daniela. No estaban tan perjudicados por el alcohol como la declarante, Evangelina y quienes estuvieron juntos. El chico acudió porque tener relaciones con Evangelina, Evangelina dijo que no y la declarante no se fijó más en ellos. Era precisamente el acusado. Su amigo estaba más bien de lado. La declarante acudiría sobre la 1 a casa de Evangelina. Cuando se despertaron serían como las 8-9. Se le pone de manifiesto que en su declaración judicial dijo que irían a casa a las 5-6. No tiene claridad, ha pasado mucho tiempo. (folio 181) Tiene más sentido que dijera la hora exacta en su declaración anterior, porque estaba todo más reciente. Saldrían de marcha sobre las 10-11 en la zona de Universidades, estuvieron en los soportales de La Concha y en la Parte Vieja. Puede que pasara más tiempo que lo que ha dicho. En la mañana estaban ya sobrios todos.

- A la defensa:

Recuerda que Daniela bebió un último chupito 40 minutos antes de llegar a casa. Cuando la declarante llegó a la sala a las 9 de la mañana estaban Bibiana, Daniela, el acusado... Daniela estaba aún aturdida y también estresada por lo que había pasado. Decía que no había visto al acusado antes.

C.- Evangelina, por videoconferencia con Plasencia

- AL Ministerio Fiscal:

La declarante vivía en ese piso. A las 9 de la mañana estaba dormida. Oyeron voces y se levantaron. Esa noche salieron todos de fiesta y terminaron en su casa. Algunas personas se quedaron durmiendo en el salón, Daniela inclusive. La declarante estuvo en su habitación Al levantarse Daniela decía lo que le habían hecho y estaba allí la persona que habría cometido los hechos. Daniela decía que le habían tocado y había eyaculado en la mano, no recuerda bien. Esa noche no salió con Daniela, sino con otras personas, se encontró con Daniela en la plaza de lo viejo, estuvieron juntas en un bar y terminaron la fiesta en su piso. La declarante no sabe si Daniela bebió o no esa noche. Todos estaban borrachos, Daniela estaría también, venían de una fiesta.

- A la acusación particular:

Declaró el 4-10-2019 un año después de los hechos. Folio 186. Cree que Daniela vomitó en el baño. Aún estaban despiertos, porque iban a seguir bebiendo. No recuerda que le ayudara, si lo declaró así, así sería, puede ser que le llevara un vaso de agua con sal, pero ahora no lo recuerda, es lo que bebían cuando estaban borrachos, o café. La declarante no entró en el salón, estuvo tirada en el suelo del pasillo y se metió en su habitación, no sabe quién acostaría a Daniela, la declarante no. La declarante se acostó un par de noches con el acusado y le invitó a ir esa noche, envió un mensaje al acusado y este y su primo Jose Manuel fueron a la casa. Les invitó a seguir la fiesta, como al resto que estuvieron allí. Un mes antes sí que había tenido relaciones con el acusado. No sabe si esa noche el acusado le planteó tener relaciones. Daniela decía que le habían agredido sexualmente contra su voluntad. No sabe en qué parte de la vivienda se quedó el acusado cuando la declarante se fue a la habitación. Daniela decía que le habían metido los dedos. Dijo que todos los chicos se sacaran la polla, porque la iba a reconocer, con esos gritos se levantaron. Los demás chicos dijeron que sin ningún problema. Daniela decía que le dolía el coño. Estaban todos borrachos, Daniela vomitó, estaría mal obviamente. Cree que nadie más vomitó.

- A la defensa:

Las relaciones sexuales que la declarante había tenido con el acusado fueron completamente voluntarias. El acusado y Jose Manuel decían que eran primos, la declarante no sabe si lo son. Supone que Daniela se encontraría algo mejor después de vomitar en el baño. Desde que llegaron a la casa, pasarían 4-5 horas hasta que se despertó. Cuando la declarante se despertó no estaba sobria del todo, habría dormido un par de horas como mucho. Vio a Daniela de pie, tendría resaca, como todos, estaba diciendo que le habían hecho algo, que le dolía el coño, ya no estaba en el mismo estado que cuando llegó a la casa.

D.- Jose Manuel

- Al Ministerio Fiscal:

Estuvo durmiendo en la casa, esa noche salió de fiesta con el acusado, se comunicaron con Evangelina, quien les dijo que podrían ir a desayunar con ellas a la casa. Comieron algo, había un par de personas más y el declarante se fue a un cuarto a dormir. En el salón había dos chicas, luego fue otro chico más y luego el acusado. A las 9 o así de la mañana el declarante se despertó porque estaban hablando todos, fue al salón y allí Daniela decía que le habían tocado, pero que ella pensaba que era otra persona, todo era algo confuso, mencionó el nombre de Luis Alberto, el declarante no sabe si era su novio. Decía que no le habían penetrado, que le habían chupado las tetas. El acusado le dijo que negó los hechos porque no sabía si alguno de los chicos allí presentes era su pareja y por eso negó los hechos. Luego le confesó que había tocado a ella, que le había hecho una paja y cuando él le dijo que le hiciera más rápido, ella reaccionó y le preguntó que quién era.

- A la acusación particular:

No es primo del acusado, sino conocido. Evangelina les invitó al piso, no sabe si por Instagram o por Whatsapp, les invitó a desayunar. Se vieron en la noche de paso en una discoteca. Luego fue cuando les contactaron. Les contestaron que irían un rato solo, porque cree que él tenía que tomar un tren. Desayunaron en la cocina y el declarante se fue a dormir a una habitación, ahí había otro chico acostado, a quien le dijeron que se fuera al salón. El acusado había ido ya al salón. No les echaron del piso, se fueron yendo. El acusado iba a coger un tren, no recuerda adónde. Volvió a coincidir con él cuando le citaron en la Ertzaintza. Se acercaron a la Ertzaintza, sabían que le estaban buscando. No sabe si el acusado cogió o no ese tren.

- A la defensa:

El declarante cree que durmió solo en la habitación. El acusado estaba operado del estómago o el abdomen. Cuando el declarante llega a la sala a las 9 de la mañana Daniela decía que le habían tocado, pero estaba tranquila, las demás personas presentes estaban también tranquilas.

E.- Frida

- Al Ministerio Fiscal:

La declarante no salió esa noche de fiesta, estaba en el piso donde residía. A la mañana de los hechos se despertó por los ruidos. Daniela estaba en shock contando lo que decía que le había pasado. El acusado tenía la bragueta desabrochada, decía que él no había sido y Daniela decía que sí. En el pasillo al lado del baño Evangelina y la declarante le preguntaron si había sido él o no. La declarante es colombiana también, como él, le recordó el valor que tiene la palabra para ellos y le preguntó si había sido y le respondió que no. Le dijeron que se fuera y se fue. Daniela decía que le habían metido los dedos y le habían obligado a hacer una paja.

- A la acusación particular:

Daniela estaba desconcertada por la situación.

- A la defensa:

Daniela decía que los hechos habían ocurrido en la madrugada, no definió una hora exacta. Ella sabía que le habían hecho cosas que no quería que le hubieran hecho. Todo el mundo estaba alterado, porque no sabían lo que había pasado. No oyó a Daniela decir que quería que el acusado era otra persona.

- A la presidencia:

Hacer unos dedos es meterlos en la vagina. El acusado les decía que él no había sido, no que hubiera sido consentido.

F.- Bibiana

- Al Ministerio Fiscal:

La declarante se despertó en el sofá de al lado de donde dormía Daniela, estaba con su amigo Pablo Jesús. Vio al acusado que estaba con Daniela en el otro sofá, con el despertar y el ruido le vio bajar al suelo. Daniela al despertarse preguntó que quién le había tocado. Se levantaron todos, empezaron a hablar, Daniela estaba en shock, Daniela decía que le habían tocado, que le habían metido mano, tenía el sujetador por arriba, que el acusado se había sacado el pene, le había hecho tocárselo. La declarante había salido de fiesta con ellos, Daniela bebió lo normal, estaba borracha, le propusieron ir a dormir a casa, pero no porque estuviera borracha. No recuerda que vomitara.

- A la acusación particular:

La declarante había bebido esa noche, pero no mucho. Estaban muchos en el piso, la declarante no vivía allí, fue a dormir, se fue al sofá con Pablo Jesús. No recuerda a qué irían a casa, sería entre las 2 y las 5, habían salido los convivientes del piso y la declarante y se encontraron con Daniela, Luis Alberto y una amiga de Daniela, iban a la misma clase, estuvieron por la Parte Vieja. La declarante se durmió en el sofá.

- A la defensa:

Pablo Jesús durmió en el mismo sofá que la declarante, eran amigos. La declarante no sabe qué hacía el acusado junto a Daniela, a quien no conocía. No oyó comentarios de Daniela hasta que se despertó a las 9. La declarante se despertaría a la vez que Pablo Jesús, este abrió la ventana, pero ya había luz, era de día. Daniela decía que quién le había estado tocando.

- A la Presidencia: Al despertarse vio al acusado caer al suelo y oyó a Daniela decir eso tras que abrieran la persiana.

G.- Bernabe

- Al Ministerio Fiscal:

El día de los hechos sobre las 9 estaba con una amiga de Daniela en la habitación. En el pasillo Daniela decía que le habían tocado por la noche. Fueron al salón, Daniela iba recordando, el acusado estaba allí. La noche anterior habían salido de fiesta, se encontraron con Daniela y terminaron en el piso. Daniela no bebió delante del declarante. Al ir al piso se encontraba un poco bebida, no le vio vomitar. Decía que le habían tocado, que cuando se despertó un poco tenía el sujetador levantado y dolor en la vagina. El declarante no oyó al acusado, sabe que tenía la bragueta bajada.

- A la acusación particular:

No recuerda que estuviera con Epifanio a las 9 de la mañana, sino al llegar al piso, a la cocina (226 vto). En ese momento Daniela estaba vomitando en el baño y le estaba ayudando Luis Alberto. Esto podría ser entre las 3 y las 6 de la mañana. Daniela estaba afectada por el alcohol, pero no la vio semiinconsciente. Un poco de ayuda sí que necesitaba, pero no era una borrachera de caerse. Le dijeron que fuese a dormir a casa, porque vivía en Hendaya y no estaba en condiciones de irse y menos sola. El acusado decía que se sentía ofendido porque le estaban acusando. Luis Alberto ayudó a Daniela cuando vomitaba. Estaría unos 15 minutos en la casa y se fue a la suya. Cuando Daniela pedía explicaciones estaba muy nerviosa y parecía tener recuerdos progresivos.

- A la defensa:

Daniela decía que le habían manoseado y le habían forzado a masturbarle. Cuando le dijeron a Daniela que era mejor que se quedara en su casa, entendía lo que se le decía. No recuerda si sabía que Daniela tenía pareja, cree que sí, pero nunca ha tenido mucho trato con ella. Al principio, Daniela no sabía quién había sido y luego, conforme fue recordando, dijo que había sido el acusado. Pablo Jesús y Bibiana estaban en el salón con ellos. Cuando se despertó el declarante y fue a la sala había ya más gente en la sala. Decía que le habían metido los dedos en la vagina.

H.- Luis Alberto

- A la acusación particular:

Durante la noche estuvo en compañía de Daniela, había salido con ella y otra chica. Estuvieron bebiendo alcohol, en los bajos de La Concha y luego siguieron por la Parte Vieja. Daniela resultó afectada por el alcohol, se encontraron con los inquilinos de un piso de Donostia, que, al ver que Daniela no estaba en condiciones de volver a su casa, le invitaron a ir a su piso a dormir. En el camino a casa hubo que ayudarla a caminar. Al llegar, vomitó en el baño, el declarante le acompañó. También María Rosario y había más gente por allí que lo hizo. Después le acompañó a un sofá de la sala y le dejó acostada allí. En otro sofá había una chica dormida. Cuando le acostó no recuerda que tuviera restos de vómito en la pechera. El declarante se fue. Irían al piso a mitad de la noche.

- A la defensa:

Ratifica su declaración sumarial (folio 23, grabación). Ahí dijo que habían quedado sobre las 12 para salir. Puede ser que dejara de beber hora y media antes de dejarle en el sofá. Entonces estaba en el piso María Rosario y alguna de las inquilinas del mismo.

I.- ERTZAINA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM002

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica el atestado. Actuaron como patrulla de paisano, acudieron al hospital, se entrevistó con la presunta agredida, le tomaron una declaración verbal, le identificaron y le llevaron a la base a que denunciara. Les dijo que había bebido alcohol, que estaba perjudicada y que en un piso de un amigo en Donostia, se había acostado en un sofá y había sido agredida sexualmente, mediante tocamientos.

- A la acusación particular:

Estaba con los agentes NUM003 y NUM004, eran un trinomio ese día. Les dijo que le habían introducido dedos en la vagina.

- A la defensa:

Desconoce si la chica quiso pedir o no orden de protección, eso lo sabrán los compañeros de investigación.

J.- ERTZAINA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM003

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica el atestado. Estuvo con el compañero que acaba de salir, de paisano, les llamaron para ir al hospital, a urgencias, porque una persona relataba una agresión sexual, era Daniela y había un chico con ella. Ella les dijo que la noche había salido de fiesta, que había bebido alcohol, que se fueron a casa de unas amigas en la CALLE000 de Donostia y que se acostó en un sofá de la sala y que en un momento se encuentra que hay una persona con ella que le introdujo dos dedos en la vagina, que por la cantidad de alcohol que había bebido fue incapaz de reaccionar. Pablo Jesús era el chico que estaba con ella. Los agentes avisaron a su mando para que activara el protocolo de delitos sexuales.

- A la defensa:

Dados los hechos que la chica les relataba no le preguntaron cosas muy concretas, eso iba a ser posterior labor de una compañera.

- A la Presidencia:

La chica estaba muy nerviosa, su estado era coherente con lo que les contaba. Pablo Jesús les dijo que él también había estado en el piso con la chica y el denunciado.

K.- ERTZAINA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM004, ahora Policía Municipal

- Al Ministerio Fiscal:

Estaba de paisano con otros 2 compañeros. Fueron al Hospital Donostia para entrevistarse con una víctima de una presunta agresión sexual. La entrevista la hicieron los agentes NUM002 y NUM003.

- A la acusación particular:

Los compañeros le dijeron que la víctima denunció que una persona pasó a dormir la noche en su casa, que ella había consumido alcohol, estaba medio dormida y se encontró a una persona sobre ella en medio de la noche y le debió introducir los dedos en la vagina. Así lo ratificó ella en su denuncia.

- A la defensa:

La víctima dijo en primera persona que se despertó y se encontró a una persona desconocida sobre ella que le había introducido dedos en la vagina, no recuerda cuántos.

L.- ERTZAINA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM005

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica el atestado. Estaba de paisano. El jefe les dijo que se había producido una agresión sexual. En comisaría estaba declarando un familiar del autor y tuvieron que hacer un seguimiento a ese familiar. Lo hicieron, al otro lado de la carretera le recogió un vehículo, le siguieron hasta Lasarte. Allí una de las personas se dio cuenta del seguimiento, se dirigió hacia ellos y le comentó, enfadado, que ya les había dicho que iba a acudir mañana con su abogado a Comisaría. Procedieron a su detención.

- A la acusación particular:

Los agentes se identificaron ante esa persona, que era el denunciado.

- A la defensa:

El denunciado no intentó escapar. No estaba conforme, pero no se resistió. Les dijo que iba a coger un avión para Suiza.

M.- ERTZAINA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM006

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica el atestado. Entraron a las 6 de la tarde. Les comentaron que tenían que seguir a una persona que podía estar relacionada con el autor de un delito. Le siguieron, al llegar a Hernani el autor era quien conducía el vehículo donde había entrado la persona a quien seguían. En Hernani se bajó, les dijo que si la policía necesitaba colaboración, él estaba dispuesto a colaborar.

- A la acusación particular: Pudiera ser que fuera Lasarte, como consta en la comparecencia y no Hernani.

N.- Se procede a la reproducción de la grabación videográfica de la declaración sumarial de Pablo Jesús, practicada como prueba preconstituida, obrante al folio 86, realizada en presencia de los letrados de la acusación y la defensa.

- A la Magistrada:

Daniela fue compañera de clase. No conocía previamente al denunciado. Declaró en la Policía, folio 48. Ratifica esa declaración.

- Al letrado de la acusación:

La noche anterior estuvo con María Rosario, Luis Alberto y Daniela, no salió con ellas, pero se encontraron y se juntaron. Sobre las 6 de la mañana fue a un piso de la CALLE000 de San Sebastián con un compañero que vive en ese piso, ellas se quedaron aún de fiesta. El declarante subió con Bernabe, fue a una de las habitaciones, se durmió, Bernabe también a los 20 minutos llegaron Daniela, Luis Alberto, María Rosario y Evangelina, hicieron ruido, el declarante se levantó, Daniela estaba vomitando en el baño, totalmente descompuesta, se volvió a acostar, Evangelina le pidió la habitación, el declarante se pasó al salón, donde había 2 sofás, en uno estaba Bibiana, que era una amiga, en el otro Daniela y en el suelo el acusado, con el teléfono. Se acostó en el sofá donde estaba con Bibiana. Empezó a escuchar arcadas de Daniela, se levantaron todos, el declarante se fue a dormir. Se despertó otra vez por otras arcadas de Daniela, le llamó la atención que el chico que estaba en el suelo había pasado al sofá con Daniela, el acusado le dijo que estaba incómodo y que, por eso se había pasado al sofá. El declarante se volvió a quedar dormido, cuando se despertó por tercera vez ve mucho movimiento bajo la manta con la que estaban tapados en el otro sofá, ante eso se levanta, el acusado se cayó del sofá, tenía los pantalones bajados, el declarante fue hacia la ventana, para que entrara un poco de aire, la abrió y se levantaron todos. Daniela dijo al chico que quién eres tú, qué haces aquí. Daniela decía que le habían abusado. En el momento el acusado negó todo, dijo que eran delirios de Daniela, el declarante y Evangelina le dijeron que se fuera del piso. Cuando abrió la ventana, la persiana estaba levantada, había luz, eran las 9 de la mañana. La persiana estuvo siempre levantada, siempre hubo algo de luz.

- Al letrado defensor:

Cuando Daniela tuvo los amagos de vomitar, le ofrecieron una bolsa que ya tenía allí, porque se la había acercado María Rosario, porque había estado vomitando antes en el baño. Daniela no hizo ademán de coger la bolsa. No oyó que el denunciado pidiera permiso a Daniela para subirse al sofá con ella. Al despertarse Daniela contó que le habían abusado y dijo que el último recuerdo que tenía era haber estado vomitando, asistida por Luis Alberto, que era la última persona que recordaba haber estado con ella, por eso pensó primero que era Luis Alberto quien estaba haciéndole esas cosas. Serían sobre las 9 cuando abrió la ventana. Daniela estaba ya bien. Antes estuvo noqueada prácticamente por el alcohol, en estado calamitoso, no respondía a estímulos. En cuanto al movimiento que vio bajo las mantas fue por el lado del chico y era rítmico, veloz, como masturbatorio, pero no puede concretar más.

3º.- Se practicaron también las declaraciones de los siguientes peritos:

A.- MÉDICOS FORENSES Jose Ángel Y Carlos Manuel

- A la Presidencia:

Dr. Jose Ángel: Examinó los datos obrantes en el aplicativo (folios 75 y 76), donde constaba que una chica bebida va a dormir a un sofá a casa de unos amigos y se da cuenta de que una persona le toca y le besa los pechos. El médico forense Ángel Daniel, fallecido, fue quien hizo el informe preliminar, se entrevistó con la denunciante y le tomó muestras de los pechos y de la vulva. Recogidos los hisopos, se envían al INT y en el análisis se hallaron restos de saliva en los pechos y en la vulva 18, 1, 2 y 3, se determina el perfil genético de la saliva y corresponde con el del denunciado. También de los restos vulvares, donde aparecen restos epiteliales y esperma humano. En la 1 y la 3 el cotejo se corresponde con el perfil genético del denunciado. En la 2, el semen correspondería a otra persona. Conclusión: la denuncia se corresponde con los hallazgos. Dr. Carlos Manuel ratifica.

- A la acusación particular:

Al parecer la denunciante refirió a su compañero Ángel Daniel haber sufrido tocamientos, no penetración con el pene, objetos, ni dedos. Por eso las muestras son de la zona externa, vulvar, no vaginal. No se tomaron muestras del interior de la vagina porque no se denunció eso.

- A la defensa:

El semen puede encontrarse incluso hasta 7 días o más, se encontró muy poco y en la zona externa. Preguntado si de saliva había restos de dos personas, contesta que fue positivo del denunciado, no recuerda que fuera de otra persona más. Leído el informe, indica que los restos son de dos personas, porque una de ellas es la propia víctima.

Dr. Carlos Manuel ratifica.

B.- ERTZAINAS CON NÚMERO PROFESIONAL NUM007 Y NUM008. Sobre inspección ocular folios 97 a 105

- A Presidencia: El Centro de mando les pidió su intervención por una presunta agresión sexual. Acudieron por la tarde, era un piso de estudiantes, trabajaron la sala, allí estaba todo ordenado, sin desorden importante, había un sofá, una mesa en el centro y ropa. Les pidieron encontrar posibles evidencias biológicas, semen...Mediante luz forense procesaron la escena en oscuridad, decidieron coger una serie de evidencias, había también varios vasos, tabaco en la mesa, se veía que había habido allí gente...un vaso usado por la víctima lo recogieron, tomaron también fundas de cojines, una manta. Las trasladaron a su laboratorio.

- A la defensa: No encontraron vómitos en el sofá. Los sofás estaban pegados.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.- Se admitió por todos los declarantes que depusieron al respecto que el acusado acudió en la madrugada del día 27-10-2018 a la vivienda de la CALLE000, donde se encontraban otras personas, entre ellas Daniela.

Que esta salió de fiesta la noche anterior a los hechos con Luis Alberto y María Rosario lo hemos declarado probado por haberlo declarado así todos ellos.

También hubo unanimidad entre los declarantes que depusieron al respecto en cuanto a que Daniela resultó afectada por el alcohol que había ingerido , lo que le hizo vomitar tanto antes de ir a la vivienda, como una vez que se encontraba ya en ella. Así lo declararon Daniela, María Rosario, Luis Alberto, Evangelina y Bernabe. Este añadió que le invitaron a dormir a esa casa, porque ella vivía en Hendaya y no estaba en condiciones de irse, y menos sola. María Rosario y Luis Alberto añadieron que le ayudaron a vomitar en el baño de la casa y que le dejaron en un sofá del salón acostada. María Rosario añadió el dato de que le dejaron un cubo y una bolsa de plástico al lado. Pablo Jesús declaró que Daniela estuvo vomitando en el baño, totalmente descompuesta, que estaba noqueada por el alcohol y que no respondía a estímulos. El acusado admitió que Daniela estaba de resaca.

También hubo conformidad entre los declarantes respecto a que se dispusieron a dormir en dicha vivienda y en cuanto a quiénes se dispusieron a hacerlo en el salón de la misma. Hubo asimismo acuerdo entre los declarantes respecto a que se quedaron en el salón de la vivienda Pablo Jesús y Bibiana en uno de los sofás, y Daniela, en otro. Y también respecto a que el acusado se quedó también en el salón, aunque, en un principio, en el suelo del mismo, tras lo que subió al sofá en el que se encontraba Daniela.

II.- A diferencia de esta, que manifestó no recordarlo, el acusado manifestó que pidió permiso a Daniela subir al sofá donde se encontraba ella y que ella le contestó que sí. Manifestó que había tenido una operación y que estaba incómodo en el suelo. Pablo Jesús declaró que vio que el acusado había subido del suelo al sofá, que le sorprendió, pero que siguió durmiendo y que no oyó que pidiera permiso a Daniela para hacerlo.

El acusado manifestó que, estando en el salón las referidas cuatro personas, Daniela tuvo dos episodios de tos, no de arcadas, o de vómito, que, a raíz del primer episodio de tos, Pablo Jesús le preguntó qué hacía en el sofá y que él le contestó que estaba muy frío el suelo. Admitió que se levantaron todos para ayudar a Daniela y que le ofrecieron una bolsa en la segunda de las ocasiones. Daniela declaró que los dos episodios no fueron de tos, sino de arcadas y que, en una de ellas, vomitó sobre su ropa. Pablo Jesús ratificó que escuchó arcadas de Daniela en dos ocasiones y que le ofrecieron una bolsa que ya tenía allí, porque antes había estado vomitando en el baño.

Ningún motivo apreciamos para dudar de la declaración de Pablo Jesús respecto a que Daniela sufrió dos episodios de arcadas o vómito estando las cuatro personas en el sofá. Es coherente con el estado de considerable afectación por el alcohol en que se encontraba, ratificado por varios de los testigos, como hemos indicado, así como con el dato de que le dejaran una bolsa junto a ella en el sofá, tras haber vomitado tanto con anterioridad de ir a la vivienda, como estando ya en esta, antes de ir al sofá del salón.

En cuanto a la operación que el acusado sufrió, consta el informe de alta provisional que presentó con su escrito de conclusiones provisionales, donde se indica que el día 24-9-2018 tuvo una intervención de cirugía plástica, siendo dado de alta el mismo día, pautándosele recomendaciones -entre ellas reposo relativo, pero con deambulación diaria- y medicación durante 6 días y citándosele para revisión el día 1-10-2018. Los hechos objeto de la causa ocurrieron el día 27-10-2018, sin que conste evolución durante el tiempo intermedio, ni que el acusado continuara afectado o convaleciente de la intervención en dicha fecha. Lo que manifestó a Pablo Jesús como motivo de haberse subido al sofá es que estaba frío el suelo, nada referente a la intervención quirúrgica, que no podemos considerar como motivo para que subiera al sofá sin pedir previo permiso a Daniela. No cabe considerar acreditado dicha autorización de Daniela, sino, por el contrario, que el acusado careció de la misma y se aprovechó del estado en el que ella se encontraba, para subir al sofá en el que ella estaba acostada.

III.- Tampoco se discutió que, tras ello, el acusado realizara tocamientos a Daniela en los pechos y en la vulva y le chupara los pechos . Así se evidencia por el análisis de las muestras biológicas tomadas en los pechos y en la vulva de Daniela, tal como lo informaron los médicos forenses en el acto del juicio oral y consta documentado en la causa. Dicho acusado admitió haberle tocado, aunque, a diferencia de Daniela, manifestó que fue ella quien comenzó a tocarle a él, que ella le masajeó, le sobó en la barriga y le despertó a él. Declaró asimismo que él le respondió tocándole y chupándole un pecho, ante lo que Daniela le desabrochó el pantalón, le cogió el pene y comenzó a masturbarle, situación en la que él le dijo que lo hiciera más rápido, momento en el que ella le dijo: pero no eres Luis Alberto.

El acusado declaró también que Daniela estaba consciente mientras realizaba dichos actos. Ella lo negó, manifestó que más que dormida estaba inconsciente por la bebida, pero que se fue dando cuenta de que él le estaba manoseando y metiendo los dedos en la vagina, que le lamía los pechos, le cogía la mano y le decía que le masturbara, que no reconoció esa voz, que se negó a ello, que fue reaccionando poco a poco, que le retiraba la mano, pero que el acusado siguió hasta que Pablo Jesús levantó las persianas.

El acusado admitió que, cuando Pablo Jesús levantó la persiana de la habitación tenía medio bajado el pantalón y no tenía ropa interior, aunque manifestó que era por una operación que había tenido. El acusado y Daniela convinieron en que no se conocían previamente.

El estado de gran afectación por la previa ingesta de alcohol en el que se encontraba Daniela hace que resulte verosímil la versión de ella en cuanto a que no consintió con esos tocamientos, y no la del acusado, que sostuvo lo contrario y que se había subido al sofá de manera subrepticia, con lo que tuvo la ocasión de realizarlos.

IV.- El acusado negó en el acto del juicio oral que introdujera dedos en la vagina de Daniela. Que, al menos, le tocó en la vulva lo evidencia el análisis de las muestras biológicas tomadas a Daniela. El acusado manifestó que declaró en fase de instrucción declaró que hizo unos dedos a Daniela, pero que en Colombia hacer unos dedos es tocar por encima y declaró que pudo estar nervioso al prestar dicha declaración sumarial cuando admitió haber hecho unos dedos a Daniela. En el sentido habitual de la expresión, en España, se entiende que hacer unos dedos a una chica es meter dedos en su vagina. Así lo consideramos los miembros del Tribunal y lo declaró Frida en el plenario, quien manifestó que en Colombia también tiene ese significado. Daniela reiteró no tener dudas de que el acusado le metió los dedos en la vagina y manifestó que tuvo molestias en la zona genital y que, cuando se despertó, dijo a todas las personas de la casa lo que había pasado.

Pero no es que el acusado admitiera en su declaración sumarial haber hecho unos dedos a Daniela, sino que admitió expresamente que le introdujo los dedos en la vagina, en respuesta a que ella le estaba haciendo una paja. Es un cambio notorio en su declaración, solo explicable racionalmente en términos de defensa. No habría admitido en su declaración sumarial haberle introducido los dedos en la vagina, caso de no haberlo hecho.

V.- El acusado y Daniela coincidieron en que ese contacto sexual entre ellos terminó cuando Daniela dijo al acusado algo así como "pero tú no eres Luis Alberto", ante lo que el acusado se cayó del sofá, le contestó que no y Pablo Jesús se levantó y abrió la persiana, con lo que entró luz en la habitación. En ese momento Daniela dijo que creía que alguien le había tocado, que el acusado estaba abusando de ella, que le había metido los dedos, ante lo que se reunieron todos quienes estaban en la vivienda. Así lo declararon María Rosario y Evangelina. También Jose Manuel vino a declararlo así, aunque no precisó que Daniela dijera que le habían metido los dedos en la vagina, sino que le habían tocado y que le habían chupado las tetas. Frida declaró que se despertó por los ruidos y que, al ir al salón, Daniela estaba en shock, decía que le habían metido los dedos y que le habían obligado a hacer una paja y que el acusado tenía la bragueta desabrochada. También Bibiana declaró que Daniela estaba en shock al despertarse, al abrir Pablo Jesús la persiana preguntando quién le había tocado y que el acusado le había metido mano, se había sacado el pene y le había hecho tocárselo. Bernabe declaró que, al ir al salón, Daniela tenía el sujetador levantado, decía que le habían metido los dedos en la vagina y que tenía dolor en la vagina. Pablo Jesús declaró que se despertó por tercera vez (tras las dos ocasiones de las arcadas de Daniela), que vio mucho movimiento bajo la manta del otro sofá donde estaban Daniela y el acusado, se levantó, abrió la ventana, se levantaron todos y Daniela preguntaba al acusado que quién era, qué hacía ahí, decía que le habían abusado.

La referida reacción de Daniela -indicativa de su falta de consentimiento con los tocamientos que le estaba realizando el acusado- aparece como espontánea, al percatarse de que le estaban tocando su cuerpo y de que era un varón cuya voz no reconoció, ante lo que dijo "pero tú no eres Luis Alberto". Fue oída en un primer momento por Pablo Jesús, quien, también de manera espontánea, levantó la persiana y entró luz en el salón. Todos quienes estaban en la vivienda oyeron las palabras de Daniela, primero quienes estaban en el salón, como el propio acusado y, enseguida, el resto de habitantes del piso. En esos momentos el acusado estaba desnudo de cintura para abajo y tocando a Daniela, según él mismo reconoció en el acto del juicio oral. La voluntariedad en ese contacto sexual solo aparece en el acusado, no en Daniela.

En ese primer momento el acusado negó haber tocado a Daniela, algo que no mantuvo con posterioridad, ni en el acto del juicio oral, donde admitió haberlo hecho, aunque negó haberle introducido los dedos en la vagina. Por el contrario, Daniela fue persistente en su declaración, desde el momento en que se despertó.

Los agentes de la Ertzaintza que depusieron en sala manifestaron que acudieron al servicio de Urgencias del Hospital, donde se encontraba Daniela y que ésta les dijo que había bebido alcohol, que estaba perjudicada, que se acostó en un sofá en el piso de unos amigos y que le habían introducido dedos en la vagina.

La misma manifestación de Daniela encontramos en la denuncia que presentó en la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia el mismo día de los hechos, el 27-10-2018, a las 14:57 horas.

Y la misma encontramos en la declaración sumarial que Daniela prestó el día 28-10-2018, grabada en soporte videográfico que hemos escuchado. La persistencia de Daniela fue, por tanto, plena, tanto en relación al estado de somnolencia y semi- inconsciencia en el que se encontraba, que le impedía consentir con ninguna relación de tipo sexual, como en cuanto a que no consistió con que el acusado se subiera o acostara con ella en el sofá donde ella se encontraba previamente, como en relación a que el acusado le tocó, le chupó los pechos y le metió dedos en la vagina.

Es cierto que en el informe médico forense preliminar emitido el día 27-10-2018 por D. Ángel Daniel obrante a los folios 75 y 76 de la causa consta como antecedentes de interés que refiere "tocamientos genitales y besos/chupones en ambas mamas. No penetraciones; no otros contactos". Desgraciadamente el muy recordado Dr. Ángel Daniel no pudo comparecer al acto del juicio oral por haber fallecido. En cualquier caso, su informe indica racionalmente que entendió que Daniela no le relató que hubiera sufrido introducción de dedos en la vagina, sino los tocamientos y besos/chupones que recogió en su informe.

Pudiera ser que ella entendiera -como, a veces, constatamos en la práctica forense que lo hacen algunas personas- que, al no haber introducción del pene, no había penetración y así lo manifestara. Ello no es óbice para que apreciemos que ha sido persistente en lo esencial de sus manifestaciones en el proceso, y antes de él, como hemos expuesto. En cualquier caso, debemos recordar la doctrina jurisprudencial (así las sentencias del Tribunal Supremo 440/2020 y 454/2017), que indica que: "Las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquel, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia."

Por otro lado, ningún motivo apreciamos para que Daniela faltara a la verdad en la declaración que efectuó en el acto del juicio oral. La misma y el acusado convinieron en que no se conocían previamente a los mismos, por lo que difícilmente podría tener algún motivo para pretender perjudicarle, afirmando hechos que no fueran ciertos.

La declaración de Daniela fue clara, consistente en sí misma, su estado de shock al percatarse de lo ocurrido es coherente con su relato. Su estado de embriaguez es ratificado por diferentes testigos y tuvo que haber sido apreciado por el acusado, como lo fue por otros testigos, acusado que se encontraba ya en el salón de la vivienda cuando Daniela tuvo dos accesos de arcadas, estando ya acostada en el sofá. Ello no fue obstáculo para que el acusado subiera desde el suelo a dicho sofá y comenzara a tocarle. No es creíble, ni cohonesta con el resto de pruebas practicadas, que fuera Daniela quien comenzara a tocarla a él. Todo indica que fue el acusado quien lo hizo, aprovechando precisamente el estado de profunda embriaguez y somnolencia en que Daniela se encontraba. Su reacción inicial negando los hechos evidencia que mintió en ese momento. El análisis de las pruebas practicadas muestra que tampoco dijo la verdad en el acto del juicio oral, mientras que la declaración de Daniela reviste todos los requisitos para resultar fiable. Su relato no ofrece fisuras, no suscita dudas, ni apreciamos la existencia de ninguna alternativa razonable al mismo, que hemos de declarar probado, tal como solicitaron las acusaciones.

CUARTO.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

El acusado cometió los hechos que hemos declarado probados durante la vigencia de la anterior redacción de los artículos del Código Penal que protegen la libertad sexual de las personas.

Con arreglo a dicha normativa los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales, dado que, sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de Daniela, realizó actos que atentaron contra la libertad sexual de ésta, que consistieron, entre otros, en la introducción de dedos en la vagina. Tales hechos son contemplados en los apartados 1, 2 y 4 del art. 181 del referido Código Penal, tal como lo consideraron las acusaciones pública y particular.

La falta de consentimiento de Daniela fue afirmada por la misma y tuvo que ser apreciada por el acusado, ya que ella se encontraba intentando dormir, bajo los efectos del alcohol que había ingerido, que le llevaba a tener arcadas, tras haber vomitado. El acusado se aprovechó de dicha circunstancia para subir primero al sofá donde estaba solamente ella anteriormente y perpetrar el hecho. No ofrece dudas que el acusado tuvo que percatarse de esa falta de consciencia de Daniela, de la que se aprovechó para tocarle, chuparle los pechos e introducirle dedos en la vagina. Ni recabó el consentimiento de Daniela para realizar dichos actos, ni recibió por parte de esta ningún acto expresivo de dicho consentimiento.

QUINTO.- SANCIONES PROCEDENTES

I.- La pena prevista en tales preceptos para el autor del delito es la de prisión de cuatro a diez años. Es una pena inferior a la prevista en el actual art. 179 CP, en relación con el 178, que es la de prisión de cuatro a doce años, por lo que la regulación anterior resulta más favorable para el acusado, motivo por el que ha de ser aplicada por este Tribunal.

Las acusaciones interesaron la imposición de la pena de prisión en una duración de siete años.

El marco legal es de considerable amplitud. Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular mencionaron ningún elemento en apoyo de la concreta determinación de la pena que realizaron.

Hemos declarado probado que el acusado tocó y lamió los pechos a Daniela, le introdujo dedos en la vagina, cogió su mano colocándosela en el pene y le dijo que le hiciera una paja. Son varias acciones, en un mismo ataque a su libertad sexual que no consta que se prolongara en el tiempo. A la vista de ello consideramos proporcional fijar la pena de prisión en una duración de cuatro años y seis meses.

II.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron como penas accesorias, en primer lugar, la de inhabilitación especial, que la acusación particular concretó que fuera para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El art. 56 CP dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años - como aquí ocurre- los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, algunas de las que menciona, una de las cuales es la solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordaremos dicha pena, tal como se solicita.

III.- El Ministerio Fiscal solicitó también la imposición de las penas de prohibición de aproximación a la víctima en una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, así como de establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo superior en 4 años a la pena de prisión.

El art. 57 CP establece que en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales -entre otros- atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Y que si el condenado o fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos procedente, en aras de proteger a la víctima en su entorno vital y su tranquilidad, imponer tanto una como otra de las prohibiciones solicitadas, como se interesa. En cuanto a la prohibición de acercamiento, consideramos suficiente, a tal fin, fijar la distancia de protección en un radio de 300 metros.

En cuanto a la duración de estas penas, la fijaremos en 8 años, que reputamos proporcional a la entidad de los hechos y al fin pretendido.

IV.- Las acusaciones interesaron la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 6 años el Ministerio Fiscal y de 5 la acusación particular.

El art. 192.1 CP dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, como aquí sucede.

Es obligado por tanto, imponer dicha medida de seguridad, que acordaremos por tiempo de 5 años, que consideramos suficiente.

En cuanto al contenido de dicha medida de seguridad, el art. 106.2-2º CP establece que, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia elevará la oportuna propuesta al Tribunal sentenciador, que concretará, sin perjuicio de lo establecido en el art. 97, el contenido de la medida.

Por consiguiente, no procede concretar en este momento el contenido de la medida que imponemos, sino estar a lo dispuesto en el mencionado precepto.

V.- Las acusaciones solicitaron también que, en virtud del art. 129 CP, acordáramos también la inscripción de los datos identificadores del ADN del acusado en las bases de datos policiales.

Dicho precepto, situado en el Título regulador de las consecuencias accesorias del delito, dispone que, si se trata de condenados por la comisión de un delito grave -entre otros- contra la libertad o indemnidad sexual, como aquí ocurre, cabe acordar la toma de muestras biológicas del condenado y la realización de análisis para la obtención de indicadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial.

Pero esa toma de muestras del acusado, con la finalidad de ser analizada para la realización de análisis de ADN y su inscripción en la base de datos policial ya se realizó en la causa, tal como consta en los folios 46 a 48 de la misma. El resultado de tales análisis mostró que en los pechos y en la vulva de la víctima se halló perfil genético del acusado, tal como lo informaron los médicos forenses en el acto del juicio oral y consta documentado en la causa. Por consiguiente, no procede que acordemos nuevamente la toma de tales muestras del acusado.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.- El art. 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Las acusaciones solicitaron la condena al acusado en la cantidad de 4.000 euros.

II.- No se alegó por las acusaciones que la víctima de los hechos hubiera sufrido ningún trastorno o alteración mental a consecuencia de los hechos que padeció, por lo que cabe que declaremos probado la existencia de ninguno.

En cualquier caso, los hechos sufridos han de provocar en cualquier víctima de los mismos un sentimiento de cosificación, de vulneración de su libertad, de su intimidad, que pueda revivir en circunstancias similares de estancia en viviendas ajenas, o de relaciones sexuales.

Lo expuesto conllevará que fijemos una indemnización por el daño moral sufrido por la víctima de los hechos en la cantidad de 4.000 euros, solicitada por las acusaciones de manera prudencial.

A la suma concedida serán de aplicación los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- COSTAS

Debemos condenar al abono de las costas causadas al acusado que resulta condenado por el delito, en aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del C.P., incluyendo en dichas costas las de la acusación particular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando de manera constante la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por este Tribunal, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal), incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En la presente sentencia venimos a asumir los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular interviniente, su calificación jurídica y, en parte, su solicitud de responsabilidad penal. No cabe considerar en absoluto que dicha acusación particular haya sostenido tesis notoriamente inviables en la presente causa, por lo que la condena en costas ha de incluir también las causadas a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,