Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 543/2023 de 03 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

I.- Por la representación legal de Dª Herminia se interpone recurso de apelación frente a la sentencia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenada y subsidiariamente que se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal como eximente completa o incompleta, rebajando la pena en dos grados, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la valoración de la prueba, no aceptando el relato de hechos probados en los concretos aspectos que a continuación se relacionan:

a)Que Herminia y Heraclio actuaron de común acuerdo para llamar al cerrajero, cambiar la cerradura y entrar con las llaves en el domicilio aporderándose de diversos objetos. No se ha tenido en cuenta el contenido del informe de psiquiatria de 1 de diciembre de 2020, por el que dificilmente concilia el modus operandi descrito con las circunstancias que se aprecian en Herminia quien no tiene capacidad cognitiva para planificar ni elaborar estrategias.

Lo mismo ha quedado acreditado por la propia declaracion de Herminia, dado que ofreció una versión de los hechos en la que resulta acreditado que fue manipulada por Vidal y Almudena, con quienes vivía en la fecha de los hechos, manipulación totalmente creible a la vista del informe de psiquiatria.

b)Respecto a que Herminia llamó al cerrajero previamente a entrar en el portal. No ha quedado acreditado que esa llamada la realizase Herminia dado que no se ha podido localizar al cerrajero para que prestase declaración, debiendo tener en cuenta también en este caso, las limitaciones de Herminia.

c)Que ambos acusados accedieron sin problemas al interior de la vivienda apoderándose de diversos efectos. Si Herminia hubiese tenido ánimo de obtener un beneficio ilícito, no hubiese esperado a Heraclio en el felpudo, sino que hubiese entrado para apoderarse de objetos, sin embargo esperó en la creencia de que estaba esperando a los abuelos de Almudena tal y como le había dicho ésta y Vidal, entrando en la vivienda una vez que llegó Heraclio quien abrió la puerta, entró y emprezó a coger cosas, que le exigió que ella también cogiese a lo cual se negó, y entonces le insultó y le echó fuera, sin que Herminia fuese plenamente conocedora de los hechos por los que ha sido condenada. El agente de la Erztainza dedujo que la autora de los hechos fue una mujer porque la vivienda no estaba muy revuelta, y lo mismo manifestó la propietaria de la vivienda.

2.- Por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena. Se debe tener en cuenta que Herminia no tenía antecedentes penales computables por lo que el límite del que se debería partir sería el mínimo de 2 años previsto para el delito por el que se le condena y desde dicho límite mínimo sería desde donde debe aplicarse la eximente incompleta que se le reconoce, lo que obliga a rebajar la pena en un grado, siendo opcional la rebaja en dos grados, debiendo haberse aplicado la rebaja en dos grados en atención a las circunstancias de Herminia.

En cuanto a la medida de seguridad impuesta, hay que tener en cuenta que hasta febrero de 2020, cuando fallece su padre, nunca había tenido ningún problema en el seno de su familia, siendo que a partir de ese momento cuando sufre una descompensación que hace que se escape de su casa hasta finales de octubre, cuando finalmente su madre la encontró permaneciendo desde entonces en el domicilio familiar ostentando su madre su tutela sin que desde entonces haya habido ninguna actuación delictiva por su parte, por lo que no existe peligrosidad delictiva, debiendo tener en cuenta además que Herminia padece una discapacidad intelectual y no otra enfermedad mental que pueda mejorar con el seguimiento de un tratamiento, siguiendo con sus reconocimientos médicos rutinarios en Osakidetza y con la farmacología prescrita.

II.- Por la representación legal de D. Heraclio se interpone igualmente recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el cual ha resultado condenado, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la inexistencia de reconocimiento alguno del acusado por parte de Herminia. En las imágines obrantes en autos tan solo se ve a Herminia, quien resultó detenida por un presunto delito de robo en casa habitada por hechos distintos a los presentes pero utilizando el mismo modus operandi, siendo que en aquella ocasión cometió los hechos sola, sin que en su declaración en Instrucción mencionase a Heraclio, debiendo tener en cuenta el informe de psiquiatría de 3 de octubre de 2019 en el que se indica que Herminia padece un DIRECCION000 y que mientras estuvo fugada no tomó el tratamiento, que en ninguno de los procedimientos abiertos por hechos delictivos en los que intervino Herminia, aparece Heraclio sino tan solo personas de etnia gitana. Los presentes hechos se imputan a Heraclio en virtud de una ampliación de atestado sin que se le notificase dicha imputación ni las razones por las que se incluyó al mismo en dicha ampliación de atestado tan solo por la coincidencia con el nombre señalado por Herminia imputando el hecho delictivo al acusado al constarle numerosos antecedentes por hechos similares sin que ello sea cierto.

Tampoco se da validez al reconocimiento por parte de Herminia de Heraclio efectuado en el acto del juicio oral, pues cuando ella entró solo pudo verle de espaldas, y además éste portaba una mascarilla y Herminia en ningún momento dirigió la mirada hacia el coacusado quien está todo momento con la cabeza cabizbaja. Además Herminia manifestó que solo conocía a Heraclio del día de los hechos, y en todo momento en su declaración habla de Vidal y de Almudena.

La introducción en el proceso de Heraclio como investigado se efectua conforme a una diligencia de exposición realizada por el agente NUM001 quien no depuso en el acto del juicio oral, sin que en las imágenes de las cámaras se constate la presencia de Heraclio.

2.- La sentencia infringe la doctrina jurisprudencial relativa a las pruebas de reconocimiento. No existe reconocimiento fotográfico en dependencias policiales por parte de Herminia del otro coacusado, sin que en la denuncia interpuesta por ella se mencionase a ningún Heraclio. Que se ha introducido los datos de identificación de Heraclio en esta causa en el atestado ampliatorio por el agente NUM001, quien no ha comparecido al acto del juicio oral, tan solo por la coincidencia de su nombre de pila, debiendo tener en cuenta las circunstancias en las que se produjo el reconocimiento de la coacusada en el acto del juicio oral , y a todo ello debe unirse el DIRECCION000 que padecía Herminia en el momento de los hechos agravado por la falta de toma de medicación.

3. Aplicación de la teoría del fruto del arbol envenenado, ello en base a todo lo expuesto anteriormente, y en base a la cual debe entenderse que la inclusión del recurrente como infestigado en la presente causa es nula.

III.- Por el Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación formulados, mientras que por parte de la representación legal de Heraclio se adhiere al recurso de apelación formulado por Herminia.

SEGUNDO.- Resolución recurrida.

I.-La sentencia recurrida es aquella que condena a Heraclio y a Herminia como autorres de un delito de robo con fueza en casa habitada concurriendo en Herminia la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP y en Heraclio la circunstancia agravante de reincidencia.

Dicha sentencia da por acreditados, a los efectos que aquí nos interesan y de manera resumida, que ambos acusados, actuando de consuno y guiados por un ánimo de obtener un beneficio ilícito se dirigieron a la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, que una vez alli, comprobando que los titulares de la vivienda NUM002 no estaban en la misma, Herminia entró al portal y esperó al cerrajero a quien había llamado previamente mientras Heraclio permanecía en el exterior, que el cerrajero, inducido a error porque Herminia le dijo que había perdido las llaves de la vivienda procedió al cambio de cerradura abonando Herminia por el servicio prestado. Que una vez cambiada la cerradura, ambos acusados accedieron al interior de la vivienda donde se apoderaron de diversos objetos que introdujeron en una mochila, abandonando el lugar, Herminia por el ascensor y Heraclio por las escaleras

II.- A dicha conclusión llega la Juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada, en concreto:

-Declaración de Heraclio.

-Declaración de Herminia.

-Declaración de los propietarios de la vivienda y de su hija.

-Declaración del agente de la Ertzaintza NUM003, quien hizo la diligencia de visionado de imágenes.

-Declaración del agente de la Ertzaintza NUM004.

III.- La anterior prueba es valorada por la Magistrada-Juez en el siguiente sentido:

-Que no resulta cuestionado ni el acceso a la vivienda de la CALLE000, ni la sustracción de diversos objetos que se encontraban en la misma ni el modo en que se produjo dicho acceso, habiendose reconocido Herminia como la mujer que aparece en las imágenes que acompaña al cerrajero, lo cual es corroborado por los agentes de la Ertzaintza.

-Por lo que respecta a la participación en los hechos de Heraclio, el cual niega la misma, se considera acreditada por la declaración prestada al respecto por la otra coacusada en quien no concurre motivo espurio alguno en ello y que a preguntas del Ministerio Fiscal, Herminia fue tajante al afirmar que la persona que estaba en sala era la persona a la que se había referido en su testimonio como que había entrado en la vivienda y se había apoderado de diversos objetos, sin que en la Sra. Herminia concurriese circunstancia alguna incapacitante para declarar ni en fase de instrucción ni en el juicio oral y en cuanto a que no se ve al acusado en las imágenes que se captaron del portal de la vivienda, ello resulta motivado por el hecho de haber accedido y bajado de la vivienda por las escaleras, eludiendo de esta manera la captación de su imagen por dicha cámara.

Otorga una plena credibilidad a la declaración prestada por Herminia en relación a la participación de Heraclio en los hechos, al no existir móviles espurios en la misma y porque su relato resulta coherente y mantenido en el tiempo.

Por último se alude a que el modo en que se produjeron los hechos (supuesto orden) no es exclusivo de un género, y que el modus operandi y forma de ejecución dudosamente concilian con una acción exclusiva de Herminia dadas las circunstancias apreciadas en la misma en el informe de psiquiatria pues se requería una exhaustiva planificación y ejecución, aludiendo a las imágenes grabadas por la cámara de seguridad de la comunidad en las que se aprecia la presencia de un varón en el lugar y momento de los hechos que entra al portal hacia la zona de escaleras y sale precipitadamente sin utilizar el ascensor, ocultando su rostro ante la cámara, observándose despues a Herminia saliendo del ascensor y portando la mochila, lo cual es compatible con la versión dada por ésta de la participación de Heraclio en los hechos

-En lo que respecta a la posible manipulación de Herminia por parte de terceras personas (en concreto por Vidal y Almudena -de etnia gitana- y por Heraclio -de etnia no gitana-), el modo en que sucedieron los hechos, habiendo admitido que entró en la vivienda, que vio a Heraclio revolver, coger cosas y meterlas en la mochila, es muestra inequívoca de que Herminia era plenamente conocedora, si no en el momento inicial en que pudieron emplear engaño el resto de partícipes para manipular su voluntad, sí en el momento posterior una vez que acceden a la vivienda, de que el objetivo final de dicho acceso no era ayudar a los abuelos de Almudena sino de apoderarse de objetos ajenos, sabiendo que su actuar constituía un acto de apoderamiento ilícito.

IV.- Se aprecia en la Sra. Herminia la existencia de una eximente incompleta de anomalía psiquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP en base al informe forense de 1 de diciembre de 2020 y la agravante de reincidencia en Heraclio.

TERCERO.- Recurso formulado por Heraclio.

I.- Considera la parte recurrente que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, pues la única prueba en la que se sustenta su condena ha consistido en el testimonio ofrecido al respecto por la otra coacusada, sin que el mismo tenga la virtualidad suficiente para poder enervar el principio de presunción de inocencia.

II.- Y en este sentido, por lo que respecta al alegado error en la valoración de la prueba, conviene precisar que según tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos;

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad;

3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otro lado, en cuanto al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

Finalmente, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral. Así, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución). En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

III.- En lo que atañe a la declaración de los coimputados según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad, especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas'...

IV.- Pues bien, partiendo de los anteriores parámetros no cabe sino la estimación del recurso formulado por las siguientes razones:

1.- En el caso que nos ocupa, la única prueba de cargo existente y en base a la cual considera la Magistrada-Juez que Heraclio participó en los hechos, es la declaración que al respecto prestó Herminia, pues si bien hay unas imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la comunidad de propietarios a la que pertenece la vivienda donde se produjeron los hechos, en las mismas tan solo se aprecia la presencia de un varón pero sin que se pueda ver su rostro y sin que se plasme en la sentencia que el mencionado varón que aparece en dichas imágenes presente alguna característica propia e inequívoca que pueda tener igualmente el acusado.

2.- Partiendo del dato cierto del reconocimiento efectuado por Herminia, y teniendo en cuenta que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, no es menos cierto, que unicamente dicha declaración por si sola es prueba insuficiente sin que constituya actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia, dado que no existe en este caso la más mínima corroboración de dicho testimonio.

3.- Es decir, no se plasma en la sentencia ningún hecho, dato o circunstancia externa que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración prestada por Herminia, pues tan solo se procede a valorar la misma como si de una mera testigo se tratase, y así se indica que en Herminia no concurre motivo espurio, que fue tajante al señalar a Heraclio como el varón que estaba con ella, que tiene capacidad para declarar y porque su relato ha resultado coherente y mantenido en el tiempo.

Dichos motivos, por si solos no permiten sustentar la veracidad del testimonio prestado por Herminia, dado que no se expone ningún otro dato o circunstancia externa que lo avale, pues no se cuestiona por este Tribunal que Herminia estaba acompañada de un varón en el momento de los hechos (así se comprueba por las imágenes a las que antes se ha hecho referencia) sino que consideramos que no existe prueba alguna respecto a que dicho varón fuese Heraclio al margen de lo manifestado por Herminia.

Por todo ello, debe absolverse a Heraclio de los hechos por los cuales ha sido condenado.

CUARTO.- Recurso formulado por Herminia.

I.- Solicita la parte recurrente en primer lugar su absolución por entender que no fue plenamente consciente de la ilicitud del acto al ser tan solo un mero instrumento a manos de terceras personas, habiendo sido engañada por estas para cometer los hechos.

II.- Dicha alegación se sustenta de manera fundamental en el informe médico forense obrante en autos.

Dicho informe de psiquiatría de 12 de marzo de 2020, sobre reconocimiento e imputabilidad de Herminia, se elabora teniendo en cuenta todos los antecedentes médicos de la informada obrantes en Osakidetza , datos del expediente judicial, su exploración y la aplicación de dos pruebas psicométricas.

De los informes obtenidos de la base de datos de Osakidetza, consta que ya el 23/06/2014 fue diagnosticada de "retraso intelectual leve", lo que resulta reiterado con posterioridad en el informe emitido por el Dr. Luis Pablo el 17/04/2019, en el que se indica además que dicha discapacidad intelectual leve conlleva una deficiencia adaptativa, en la que no alcanza independencia personal y de responsabilidad social en la vida cotidiana, con déficit de comunicación, funcionamiento académico-ocupacional, participación social con falta de independencia personal en casa y en la comunidad, precisando supervisión y ayuda en todos sus ámbitos vivenciales.

Tras la exploración psicopatológica efectuada y las expoloraciones complementarias (inventario de evaluación de la personalidad e instrumentos no verbal de inteligencia Beta III), la médico forense extrae las siguientes conclusiones:

1.- Que Herminia padece una discapacidad intelectual leve en función de los rasgos de personalidad y la escasa capacidad adaptativa que muestra, con un funcionamiento cognitivo con tendencia a la concreción que influye en su capacidad de planificación y asumir responsabilidades, y que dicha discapacidad intelectual determina:

-Disminución del pensamiento abstracto, la función ejecutiva y la memoria a corto plazo.

-Inmadurez en las interacciones sociales.

-Dificultades en la regulación de las emociones y la conducta apropiada para su edad.

-Comprensión limitada para situaciones de riesgo en situaciones sociales.

-Inmadurez en el juicio social.

-Riesgo de ser manipulada por otras personas.

2.- Que la patología descrita no modifica sus capacidades intelectivas y volitivas en cuanto a la naturaleza de los hechos, aunque sí implica una limitación en el conocimiento y representación de las consecuencias legales de su comportamiento. Conoce la bondad o maldad de lo realizado, aunque sí supone una limitación importante respecto a la cantidad exacta y valor real del dinero apropiado y sobre la representación de las posibles consecuencias de los mismos, siendo necesario tener en cuenta la influenciabilidad y manejabilidad de Herminia por terceras personas especialmente como elemento pasivo en actividades antisociales.

III.- A la vista del referido informe médico resulta evidente que el mismo no permite la aplicación de una eximente completa que posibilitaría la absolucitón de Herminia, y es que las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, al margen de lo recogido en dicho informe, se sustentan tan solo en la declaración prestada por la acusada en el acto del juicio oral, oviando de manera intencionada determinados aspectos del referido informe tal y como se expondrá.

En este sentido, tiene razón la parte recurrente en cuanto a que no existe prueba alguna de que fuese Herminia quien llamó al cerrajero, lo cual debe ser excluido del relato de hechos probados, y también acierta al indicar que las carácterísticas de Herminia conllevan que no tenga la suficiente capacidad para elaborar una estrategia como la relatada, ello por lo señalada en el informe de psiquiatría donde claramente se expone que la discapacidad intelectual que padece influye en su capacidad de planificación, sin embargo, pese a extraer dichas conclusiones del relato de hechos probados, no es menos cierto que existe prueba suficiente de que Herminia participó activamente en los hechos en el sentido de que fue la persona que esperó al mismo cerrajero en el portal, que subió con él, que esperó durante el cambio de cerradura, que accedió posteriormente junto con un varón al interior de la vivienda (el que esperase en el felpudo o no resulta irrelevante cuando lo cierto es que entró en dicha vivienda) y que abandonó la misma con objetos que pertenecían a los moradores de la vivienda, actuación toda ésta que debe ponerse en relación con el contenido del informe forense antes aludido en cuanto a que no se indica en el mismo una total anulación de las capacidades intelectivas y volitivas de Herminia, sino una limitación de la misma, debiendo tenerse en cuenta que para la apreciación de la eximente del art. 20.1 CP no basta con una determinada clasificación clínica sino que es preciso poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, recogiéndose en el informe transcrito una limitación (cuyo alcance se analizará seguidamente) de la capacidad de Herminia en cuanto al conocimiento y representación de los hechos cometidos, pero en modo alguno una anulación sobre el significado de los mismos pues es conocedora de la maldad o bondad de lo cometido.

Por otro lado, no se pone en duda la facilidad de manipulación de Herminia por parte de terceras personas, pues así se recoge igualmente en el indicado informe forense, pero dicha facilidad de manipulación que deriva de la discapacidad intelectual que padece en modo alguno implica una ausencia total de conocimiento de la ilicitud del acto, sino que cabe extraer del mismo una importante limitación en relación a dicho conocimiento pues en este sentido ya se indica por la Juzgadora que si bien en un primer momento puede encontrarse manipulada por dichas terceras personas, la propia dinámica de los hechos evidencia que pudo facilmente apercibirse de la ilicitud del acto que estaba cometiendo y de la irrealidad de la versión que en su caso le pudieron decir dichas terceras personas para ejecutar los mismos.

Por lo tanto, coincidimos en este caso con la decisión contenida en la sentencia recurrida en cuanto a la apreciación de la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP. pues de lo anteriormente expuesto cabe extraer que Herminia no tenía abolidas sus facultades de conocer la ilicitud de sus actos ni de actuar de otra manera, sino que esas capacidades se encontraban seriamente limitadas , lo que significa que conservaba un cierto nivel de consciencia del desvalor de su conducta y del reproche que sus actos merecían, manteniendo igualmente un cierto grado de autodeterminación para decidir sus comportamientos.

IV.- En lo que sí se discrepa es en la pena que se ha impuesto a Herminia por las siguientes razones:

-En primer lugar consideramos que la limitación de la capacidad intelectiva y volitiva que presenta Herminia, que deriva del retraso mental leve que padece, y las consecuencias apreciadas en el informe forense, fundamentalmente en el orden a la facilidad de manipulación por terceras personas, conllevan que se deba aplicar la pena inferior en dos grados en virtud de lo dispuesto en el art. 68 CP, pues de dicha facilidad de manipulación cabe deducir una mínima dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa dado la menor voluntad delictiva que se extrae de la misma.

-El delito de robo con fuerza en casa habitada previsto en los arts. 237, 238.4 y 241.1 y 2 CP prevé una pena de prisión de dos a cinco años, por lo que la pena inferior en dos grados vendría comprendida en una horquilla que iría de seis meses a un año de prisión, siendo que la juzgadora de instancia yerra cuando, al bajar un grado fija el límite mínimo de la pena en dos años, siendo este el punto a partir del cual debería haberse procedido a calcular la referida rebaja de grado.

-Por lo tanto, tendiendo en cuenta que al bajar en dos grados la pena a imponer por las razones descritas, consideramos que debe fijarse la misma en seis meses de prisión, pues no existen motivos o razones, al margen de los hechos cometidos, que conlleven un desvalor adicional de la conducta desplegada por Herminia.

-Por otra parte, tampoco reputamos necesario la aplicacion de la medida de libertad vigilada contenida en la sentencia recurrida, pues por un lado el art. 104 CP posibilita pero no impone la imposición de alguna de las medidas de seguridad previstas en los arts. 101, 102 y 103 CP en los supuestos de aplicación de eximente incompleta en relación con el art. 20.1 CP, siendo que en este caso una medida de seguridad consistente en libertad vigilada durante dos años consistente en la obligación de seguir tratamiento médico externo o someterse a un control médico periódico adecuado a la anomalía psiquica que presenta Herminia, pero sin motivarse sufricientemente dicha decisión cuando la misma resulta potestativa y no obligatoria, y por otro lado, de las circunstancias actuales de Herminia que en la actualidad se ha declarado su incapacidad total habiéndose rehabilitado la patria potestad de su madre y que la incapacidad mental que padece conlleva necesariamente la toma de medicación adecuada con los preceptivos controles médicos, extremos estos que cumple perfectamente su progenitora, entendemos que el contenido de la medida de seguridad impuesta resulta supérflua en orden a garantizar una posible recaida delictual.

QUINTO.- Costas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada ( arts. 239 y 240 LEC).