Sentencia Penal 2/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1057/2020 de 04 de enero del 2024

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

En el acto del juicio oral las partes elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, sin modificación ninguna, salvo la acusación particular, que corrigió el error cometido en su conclusión 4ª y pasó a ubicar la agravante de alevosía doméstica en el art. 22.1 CP, no en el 22.2 CP.

I.- En las referidas conclusiones, el Ministerio Fiscal calificó los hechos con base en la Ley Orgánica 5/2010, de 22-6 y 1/2015, de 30-3, que entendió más favorable al reo que la legislación actual. Consideró que los hechos eran constitutivos de:

- Dos delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 183.1 del Código Penal (CP) y

- Un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 183.1 y 3 CP.

II.- Por su parte, la acusación particular de Cornelio representante legal de la menor Enma, calificó los hechos con base en la misma ley y consideró que eran constitutivos de:

- Dos delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 183.1 CP y

- Un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 183.1, 3 y 4 d) CP.

- Y estimó aplicable la agravante de alevosía doméstica.

III.- Por fin, la defensa del acusado Celso solicitó su absolución, por considerar que no cometió hecho alguno constitutivo de delito.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

1.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

I.- DECLARACIÓN DEL ACUSADO, quien solo respondió a las preguntas de su defensa y manifestó que:

Trabajaba en una empresa del sector del metal. En las fechas de los hechos estaba de vacaciones. Estuvo desde el 31-12 hasta el 6-1. El 31-12 su pareja trabajaba de tardes, de 3 a 10. El declarante la llevó al trabajo, recogió a su tía y fue con ella a casa de su madre. Más tarde salió a comprar al Eroski, ya su madre no estaba, entraba a trabajar sobre las 16,30. El declarante empezó a preparar la cena para 9 personas. Su madre le llamó por teléfono. Sobre las 21,30 fue a recoger a su mujer. Tardaría 15Ž. Regresó a casa con ella y cenaron todos. Cornelio, Virginia y Enma también estuvieron allí cenando. También su padrastro. El día 4 de enero su pareja también trabajó, el declarante también le llevó al trabajo y la recogió de allí. Cree que estaría en casa con la cría, con su hija. Le acompañó a llevar a su madre al trabajo. Su pareja sale a las 10, por lo que llegarían a casa sobre las 10,30. En ese momento estaban todos acostados. Cenaron y acostaron a la niña.

El día 5 de enero estuvo durmiendo con su pareja y todos estaban durmiendo en casa. No se levantó en la madrugada para ir al dormitorio de su hija. Es esta quien suele ir al dormitorio de la pareja. Fueron a ver la cabalgata. Al día siguiente, día de Reyes suelen reunirse en casa de la madre del declarante, para comer y ver los regalos. Cornelio, Enma y Virginia también estuvieron allí el día de Reyes. Ninguno de estos días se quedó a solas con la niña Enma.

En octubre de ese año su primo Cornelio le llamó y el declarante le dijo que aceptaba su anterior ofrecimiento de estar una semana en su casa, a donde se desplazarían desde Canarias. Así lo hicieron. Su pareja Virginia encontró trabajo en la residencia donde trabajaba la madre del declarante. Pero en febrero venía a casa una hermana de la mujer del declarante a vivir y su primo, su mujer y su hija continuaban aún en casa. El día 7 de enero seguramente diría a su primo que necesitaban ya la habitación donde estaban. Se fueron a finales de enero o primeros de febrero, cree que fueron a casa de la madre del declarante. No supo nada de ellos hasta el tema este. La madre le venía diciendo al declarante que él había tocado a Enma. Un viernes le llamó su madre para estar con Cornelio y con Jesús Manuel, que le estaban acusando de violar a Enma. Allí se lo dijeron, el declarante lo negó y se fue. Le acosaron hasta que presentaron la denuncia. No ha cometido los hechos de los que es acusado. Tiene dos hijos.

II.- DECLARACIONES TESTIFICALES DE

A.- Enma

Reproducción de la grabación videográfica de la prueba preconstituida consistente en la declaración de Enma practicada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara el día 30-10-2020, a través de Carina, miembro del Equipo Psicsocial Judicial, a cuyas preguntas contestó que:

Aquí vinieron con su padre, su madrastra y su hijo a casa del primo Celso, donde vivían la mujer Custodia y la hija de éste Dulce, de 6 años. Al llegar, algún tiempo estuvo deprimida, no entendía por qué no había vivido con su padre y no había tenido una madre a su lado. En Colombia no había ido nunca al psiquiatra, ni al psicólogo, allí se retraía, no salía. Aquí fue al psiquiatra, pero dejó de ir de acuerdo con su padre. A su primo Celso en fechas de Navidades, el día 31 de diciembre, se lo encontró en el pasillo de casa, él le pidió un abrazo, ella se lo dio, él le dio un beso en la mejilla, la declarante también, él le dio un beso en la boca, ella le dijo que era su primo, que no quería nada con él, que no estaba bien y se fue al salón. Esto ocurrió antes de ir a casa de la abuela a cenar. Unos días después, la declarante dormía en una habitación con su hija Dulce, en un colchón en el suelo. Esa noche él se fue a despedir de la hija, la declarante se estaba quedando dormida, sintió a Celso encima de la declarante, le besó en la boca, ella se asustó, él le intentó tocar, ella le dijo que no, que era de su familia y él se fue. Uno o dos días después, entre el día 5 y el 6 más o menos, la declarante estaba durmiendo, él fue allí y le dijo que fuera con él, ella siguió en la cama, pero él le llevó a su habitación, no estaba su esposa y le acostó en su cama...la declarante no estaba muy consciente, cuando está muy cansada le cuesta despertarse y apareció en su habitación, en la cama de él. No recuerda cómo fue a esa habitación. El siguiente recuerdo es verle a él ya en su habitación, desnudo en la parte de abajo, la declarante también desnuda en la parte de abajo. El acusado se puso encima de la declarante. Sintió cuando entraba, sintió algo, su parte íntima tocando en sus partes, recuerda que él le besaba en las partes íntimas de ella, recuerda su cara en las partes íntimas de ella. Luego se subió encima de la declarante y sintió su parte íntima cómo entraba. Al terminar él le tapó con la manta, porque había ido su hija a ver la tele al salón y Celso le dijo que se fuera y Dulce se fue. El acusado le advirtió que no dijera nada, que si lo hiciera le haría mucho daño a él, que tenía una hija y una mujer, que no contara nada a sus padres. Ella volvió a quedarse dormida, con la ropa ya puesta, ya en su propia habitación, donde estaba la hija de él, quien se despertó un tiempo después. Luego la declarante se sentó en la cama y Dulce entró en la habitación. La declarante no se lo contó a nadie, ni a la psiquiatra, hasta que se lo contó a su prima Francisca, que es de su edad y es hija de Jesús Manuel, hermano de Celso. Y Francisca se lo contó a su padre Jesús Manuel. Y le preguntaron, sobre todo la madrastra, a la declarante y contó lo ocurrido. Una vez el acusado le regaló un reloj a la declarante. Después de ocurrir esto la declarante tuvo relaciones con un chico en DIRECCION000. Antes no.

B.- Francisca

Reproducción de la grabación videográfica de la prueba preconstituida consistente en la declaración de Francisca, practicada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara el día 29-6-2022, quien manifestó que:

Es hija de Jesús Manuel, hermano del acusado. Sobre estos hechos sabe lo que le contó su prima Enma. Un día, conversando sobre si había estado con un hombre, Enma se puso muy nerviosa y no quería hablar. Le dijo que no quería contarle, porque le iba a doler. Ese día no le contó nada y la declarante se quedó inquieta. A los días volvieron a encontrarse, Enma estaba con su mejor amiga: Otilia, a quien Enma ya se lo había contado y entre las dos le contaron eso: que su primera vez había sido con Celso, que no fue un solo día, que era constante, que ella no se sentía forzada, que le gustaba, pero se sentía incómoda porque era de su familia y podía ser algo malo. Celso es tío de la declarante. Enma le contó que había tenido relaciones sexuales con Celso, cuando se quedaban solos los dos, o cuando la hija del acusado se iba a dormir, en medio de la noche. No recuerda si le dijo si hubo penetración. Le contó que Celso le decía que era bueno para ella y que no le iba a doler y se dejó llevar para que la primera vez fuera con alguien con experiencia. La declarante se lo contó el mismo día a su padre Jesús Manuel. No notó nerviosa a Enma este segundo día. Le contaban entre las dos: Enma y Otilia. No recuerda que Enma se pusiera a llorar. Le contó que Celso le estuvo tocando, no que le chupara sus partes íntimas, sino que se las había tocado. Recuerda que Enma también le dijo que Celso le dijo que no contara eso a sus padres. Cuando Enma vino de Canarias con su familia fueron a vivir a casa de Celso. Se ha llevado muy bien con Celso.

C.- Cornelio, padre de Enma

- Al Ministerio Fiscal: El acusado es su primo. Convivieron juntos unos meses en la CALLE000, de DIRECCION000. El declarante fue con su mujer, con su hija Enma y con el hijo de su mujer. Venían de Canarias. La casa tenía: salón, habitación de Celso y su mujer, la de su hija Dulce, donde vivía también Enma, y otra donde dormía el declarante, su mujer y su hijo. Estos hechos se los contó Jesús Manuel. Le contó que Celso había violado a Enma. Se le cayó el mundo encima. Le contó que Enma se lo había contado a su hija Francisca, porque eran amigas. No recuerda más detalles. Tuvieron una reunión por medio de Jesús Manuel, hermano mayor de Celso. El declarante le pidió la verdad, antes de ir a la justicia. No tuvieron ninguna respuesta y ese mismo día puso la denuncia. Celso negó los hechos. El declarante habló con su hija Enma, le dio un ataque de histeria impresionante, el declarante le preguntaba qué pasó, ella le contestó que Celso le había violado. Más tarde no le ha concretado más. Le dijo que estos hechos habían ocurrido en las Navidades. El declarante vio cosas raras y con el paso del tiempo fue atando cabos. Notó que para esas fechas Enma comenzó a alejarse, antes era muy amable con todo el mundo y la encontraba parada, mirando al infinito, se volvió introvertida. Como eran familia, el acusado le traía regalos a la niña. La víspera de Reyes durmieron todos en casa, como todos los días. A raíz de estos hechos, hablaron con los servicios sociales y llevaron a Enma con una psiquiatra, pero el declarante le sacó de allí, no quiso que recibiera ese tratamiento, fue otra vez a los servicios sociales y les dijo que no quería medicamentos. Y entonces la niña empezó con dos psicólogos, pero no recuerda durante cuánto tiempo. La niña está ahora en Puerto Rico con su madre y recibe tratamiento psicológico.

- A la letrada de la acusación particular: Fueron a vivir juntos en octubre, que fue cuando llegaron aquí. En el CSM de DIRECCION000 estuvieron antes de presentar la denuncia, porque le notaron rara. La psiquiatra comenzó a psicoanalizar al declarante, como que estuviera maltratando a la niña. De DIRECCION000 se trasladaron a DIRECCION001, tras haber presentado la denuncia, para salir del ambiente. Tenían una panadería y la familia del acusado empezó a pasar todos los días por la panadería a provocarle, el declarante llamaba a la Ertzaintza. El acusado vulneró la prohibición de acercamiento, agredió a su mujer. Allí fue donde Diputación le puso a la niña una psicóloga, de DIRECCION002.

- A la letrada de la defensa: En la fecha de los hechos el declarante no tenía trabajo, iba al monte con frecuencia, le gusta mucho. Está habituado. El día 31 de diciembre volvería a casa sobre las 7 de la tarde. Suele salir preparado por si le coge la noche. Cenaron en casa de la madre de Celso. El declarante no vio comportamientos sexuales de Celso con Enma. Cornelio, el hijo de su mujer, tenía 7 años. Celso hacía regalos solo a Enma, no al otro niño. Celso le envió un whatsapp un día, diciéndole sin más que necesitaba la habitación donde estaba el declarante y su familia para finales de enero, porque venía su cuñada. Le extrañó, porque convivían en la misma casa. Eloisa es tía del declarante. A veces iba donde el declarante. Virginia, la pareja del declarante consiguió trabajo a Eloisa.

D.- Virginia

- A la letrada de la acusación particular: Vinieron desde Canarias. Es madrastra de Enma. Se instalaron en DIRECCION000. Se le enseña plano. Reconoce la casa. El dormitorio de la declarante, su hijo y su marido es el que consta como número 3 en el plano de la vivienda que se le muestra, estaba junto a la cocina y el baño. Enma dormía en el dormitorio 2, el acusado en el 1. Esos dormitorios no tenían ventanas. El acusado les envió un whastsapp para que se fueran de la casa. La relación era buena, les extrañó. Se enteró de estos hechos la última. Le llamaron a una reunión porque había habido algún aviso. Allí se enteró. Ese mismo día denunciaron. Un día Enma les contó, llorando, lo que decía que le había pasado. Que Celso le llevó a su habitación, que tuvieron relaciones, que ella estaba medio dormida, que si tenía preservativo. Antes la niña estaba en tratamiento en el CSM de DIRECCION000. En vacaciones pidieron la cita y después comenzó el tratamiento. A esa psiquiatra no le contó nada. Cuando se trasladaron a DIRECCION001 recibió asistencia psicológica, en DIRECCION002. Estuvo afectada, le notaron que algunos días estaba mal.

- Al Ministerio Fiscal: Además de que lo que Enma les contó sobre un día con Celso, no les ha contado más sobre otros días. Saben que en la denuncia contó más cosas. Les contó sobre miradas, tocamientos, besos...

- A la letrada de la defensa: Aporta plano, sobre el que declara. En la fecha de los hechos no recuerda si trabajaba. No observó comportamientos sexuales del acusado con Enma. Sí tuvo bastantes discusiones con su marido porque veía que Celso traía regalos a Enma, pero al hijo de la declarante no. Le daba la clave del wi-fi a Enma, pero a su hijo no. Después de Reyes la niña no quería ni dar las gracias tras recibir regalos, cuando antes lo hacía siempre. Ahora está en Puerto Rico. Ha dicho que no quiere volver a España.

No se escuchaban ruidos en esa casa.

E.- Jesús Manuel

- Al Ministerio Fiscal: Es padre de Francisca. No convivían en la misma casa. Se enteró de los hechos una noche que su hija le dijo dubitativa, algo que su prima Enma le había contado: que estaban hablando de cómo perder la virginidad y la prima le dijo que a ella le costaba contarlo, pero que había perdido la virginidad con Celso. Esa noche no durmió. Decidió recoger información. Tenía una salida con Cornelio en bicicleta y le contó algo. Francisca le dijo que Enma se ponía en contacto con hombres mayores porque estaba buscando perder la virginidad. El declarante contó a Cornelio lo que le había contado Francisca. Pensaron en reunir a la familia en un bar. Con la madre del declarante llamaron al acusado y también a Virginia. Decidieron que, como Celso no reconoció los hechos, denunciarían. Hablaron también con las dos niñas y Enma mantenía que Celso le había quitado la virginidad. Lo decía como con miedo de castigos. No daba muchos detalles sobre lo que había ocurrido.

- A la acusación particular: Ratifica lo declarado en fase de instrucción.

- A la letrada de la defensa: El declarante vivía con su madre. En ocasiones se juntaban todos. El declarante no vio nunca ningún comportamiento anormal de Celso con Enma. Ha oído que los padres echaban a veces del piso a Enma y esta iba a su piso.

F.- Otilia

- Al Ministerio Fiscal: Es la madre de Celso. La Nochevieja la celebran juntos toda la familia. Celso llegaría esa tarde sobre las 4 y media. La declarante entra a las 4,45, deja adelantada la cena y Celso le ayuda a terminar. Entre febrero y marzo Jesús Manuel le comentó que Francisca le había dicho que Enma había tenido relaciones sexuales con el novio. Pero comprobaron que no era cierto, porque le hicieron una prueba y seguía siendo señorita. Una tarde, el día 22 Jesús Manuel y Cornelio le esperaban porque Francisca decía que Enma le había contado que Celso le había violado. Virginia dijo que se iba a reunir con Enma y que le preguntaría. Llamaron a Celso, negó los hechos. Y denunciaron. La denunciante no ha hablado con Enma. El día 25 la declarante discutió con Virginia sobre otros hechos. La declarante dijo que no sería cierto, que si no, que le denunciaran.

- A la letrada de la defensa: No recuerda el día 4 de enero de 2019. El día 6 se juntaron en casa de la declarante. No recuerda que Enma tuviera ningún problema para sentarse, jugaron toda la tarde, no notó que Enma estuviera diferente.

G.- Custodia

- Al Ministerio Fiscal: Es pareja de Celso. En esas fechas vivía también en su casa Cornelio, su mujer y sus dos hijos. Tenían 3 habitaciones en la casa. Enma dormía con la hija de la declarante. Recuerda la Nochevieja de 2018. La pasaron en casa de su suegra. Sale a las 10, llegaría a casa de su suegra sobre las 10,15. Trabajó de tarde, por la mañana estuvo en casa. Entraba a trabajar a las 3. El 4 de enero también trabajó de tarde. La víspera de Reyes durmió en la casa. Se enteró de estos hechos un día que su suegra le llamó y le contó, Celso salió, volvió y le contó a la declarante. Cornelio y su familia estarían hasta finales de enero en su casa. Cuando se enteró de estos hechos ya no vivían. La declarante no ha hablado de estos hechos con Enma.

- A la letrada de la acusación particular: Con exhibición del plano aportado por la defensa: Enma dormía en el dormitorio 2. La declarante en el 1. Cornelio en el 3.

- A la letrada de la defensa: Celso le lleva y le recoge del trabajo. El día 4 de enero trabajó también. Sale sobre las 10. Cuando llegó el día 4 fue lo habitual, acostar a la niña, cenar y acostarse. El 5 de enero de madrugada la declarante estaba en su cama. Ese día no trabajó, el 6 tampoco. Celso pidió a Cornelio que se fuera de su casa, porque ya era insostenible tenerlos en casa, la convivencia no era posible y la hermana de la declarante venía de Colombia y necesitaban la habitación. Trabaja media jornada y la otra media está en casa. Tenía que estar con su niña.

H.- Justiniano

- Al Ministerio Fiscal: Se enteró de estos hechos por su mujer Otilia. No estuvo en una reunión que hicieron en un bar su mujer y otros. No ha hablado con Enma, ni con Celso sobre estos hechos.

- A la letrada de la defensa: Tiene problemas de oído. El día de Nochevieja su mujer tuvo que ir a trabajar por la tarde y Celso estuvo por la tarde trabajando en casa, preparando la cena. No se marchó en ningún momento. El 5 de enero de 2019 el declarante estuvo en un terreno que tienen en DIRECCION003 y Celso le pidió la llave para unas cosas que estaba haciendo en una furgoneta. Ese día fue a casa, Celso le llamó, le dejó la llave y luego el declarante fue a la chabola y después fueron a la Cabalgata.

I.- Eloisa

- Al Ministerio Fiscal: Es hermana de Otilia. Llegó a España en diciembre de 2019.

- A la letrada de la defensa: Tuvo mucha relación con Cornelio y Virginia. En junio de 2020 dejaba en su casa a su hijo mientras trabajaba. Virginia le manipulaba mucho. Le salió un trabajo de cuidar un niño el 22 de junio. El hijo de la declarante y Enma eran de la edad y les oyó insultar, pero no le dijeron sobre quién. Le dijeron que estaban haciendo algo para sacar 50.000 euros a esa mal parida de su hermana Otilia, que tiene dinero en el Banco. Preguntó a su hermana qué pasaba, le vio llorar, pero no le quiso contar. Le dijo que se alejara de esa casa. Ofrecieron a su marido un trabajo para vender droga.

III.- DECLARACIONES DE PERITOS

A.- Ana, Psicóloga forense

- Al Presidente: Hicieron un informe de credibilidad sobre Enma, posteriormente a la prueba preconstituida (folios 125 a 128). Consideraron que lo manifestado por la menor era creíble.

El segundo informe versaba sobre secuelas psicológicas en Enma y si procedía que la menor viniera a juicio (folios 246 a 249). Concluyeron que la menor estaba psíquicamente dañada, madre abandónica... Cuando llegó aquí ya fueron al psiquiatra, antes de todo esto, por problemas de adaptación...Le diagnosticaron de DIRECCION004 y le pusieron tratamiento farmacológico. Le apreciaron tristeza... a consecuencia de actos vividos con el imputado, que le lleva a ausentarse de la realidad. Comenta ella estas ausencias que le ocurren. Le puede afectar a su vida cotidiana. Sueños recurrentes. Parece que está bien, pero es una situación emocional que hay que tratar. Reexperimenta lo vivido. En el tratamiento psiquiátrico no se hace referencia a los hechos objeto de la causa.

- Al Ministerio Fiscal: Niña cuenta la situación como un proceso. Es significativo. La forma como lo cuenta: le cuesta hablar del tema. No tenía trastornos de memoria, ni se apreció motivación espuria. Es estructurado, con detalles, que también es importante. Contar los hechos fue una liberación para Enma, lo contó a su prima Francisca. Apreciaron sentimientos de credibilidad en Enma como que no supiera comportarse con la familia. Es típico en estos casos.

- A la letrada de la acusación particular: Ratifica ambos informes.

- A la letrada de la defensa: El cuestionario SENA se aplica también en situaciones de divorcios. No pasó el CBC. Rectifica que el nombre no es Hortensia, es Enma, es una errata del informe. La disociación ya le ocurría en Colombia a Enma. Pero le ocurre ahora con más frecuencia. Sobre el informe de credibilidad, siempre siguen unas escalas. No recuerda cuánto duró la entrevista. No pasaron tampoco el cuestionario CBCA para sus informes.

B.- Testigo Perito Eulalia

- A la letrada de la acusación particular: Trató a Enma. Es psicóloga forense del programa de violencia de género de Diputación. Asuntos Sociales derivó a Diputación e interesaron valoración en sesiones sobre si necesitaba tratamiento psicológico o no. Entendió que era oportuno por conductas autolíticas que había tenido antes de los hechos y después: 3 intentos de suicidio y cortes en muslos y brazos. Le llegó en octubre de 2021. Había estado en psiquiatría. Le llegó sin tratamiento farmacológico y le dio psicológico. Ya había soltado la bola. Trataron sentimientos de culpa generados: que la abuela no le creyera, que sus padres estuvieran aislados. Le generaban angustia algunos quebrantamientos. No fue regular en su asistencia. En noviembre de 2021 comenzó el tratamiento. Fallaba algunos días sin causa. Y dejó de venir porque se marchó a su país. El último día que le vio fue el 5-7-2022. Había mejorado sustancialmente. Remitieron a sus padres al CSM, pero no fueron. Apreció secuelas consecuencia de haber sufrido los hechos que denunció. Diagnóstico: DIRECCION005. También DIRECCION004 y posible DIRECCION006. No apreció disociación. Ella sí refirió algún bloqueo (shock) a raíz de estos hechos.

- Su consulta está en DIRECCION002. En la fecha de los hechos la niña vivía en DIRECCION000.

C.- Gerardo

- A la letrada de la defensa: Realizó en febrero de 2021 el plano aportado por la defensa. Incluye unas fotografías tomadas por el declarante, que estuvo físicamente en la casa. Tenía 70,04 metros cuadrados y un pasillo angosto, propio de viviendas antiguas: de 0,82 m metros de anchura. Tiene divisiones hechas con Pladur, que proporciona aislamiento de 30 decibelios, lo normal. El sonido en la madera siempre se oye.

- A la acusación particular: La caja de escalera es un ladrillo de 7. Es mejor el aislamiento de Pladur. 8,30 m es la distancia entre el dormitorio 1 y el 3.

2.- Consta también en la causa la siguiente prueba documental o documentada, en los folios que se indican:

10 y ss.: Denuncia presentada por Enma el día 27-6-2020 en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION003, en la que participa que:

- El día 31-12-2018 iba a la cocina mientras su madre se encontraba duchándose y se encontró en el pasillo con el denunciado, quien le pidió un abrazo, a lo que ella respondió; después él le dio un beso en la mejilla, a lo que ella también respondió. En ese momento él la besó en la boca y ella lo empujó para rechazarlo y le dijo que no tenía tener nada con él puesto que era su primo.

- El día 4-1-2019 Enma se encontraba en su habitación, el denunciado le preguntó si había mantenido relaciones sexuales con algún hombre, ella le dijo que no y él le abrazó, le dio un beso en la boca y ella le dijo que no estaba bien y que no quería tener nada con él.

- El día 5-1-2019, entre las 06:00 y las 07:00 horas ella estaba durmiendo en la habitación contigua a la de él, quien entró y le dijo que su mujer ya se había ido; después sintió la mano de él y se percató de que estaba en la habitación de él, quien tenía su cabeza entre las piernas de ella, quien continuó en la cama adormecida: cuando se levantó él estaba encima de ella y sintió sus partes íntimas dentro; cerró los ojos y cuando los abrió vio que él se quitaba un preservativo. En ese momento entró en la habitación la hija de él y este tapó a la denunciante con una manta. Cuando su hija se fue, éste le dijo que se marchara de allí. Después recuerda que la declarante apareció de nuevo en su propia cama. Que tras este hecho él le dijo que no contase nada de lo que había pasado, puesto que de ser así iba a romper una familia y a la niña sin un padre y a su esposa sin marido. Esa fue la razón por la que no había contado nada de lo ocurrido y que ha intentado borrar estos hechos de su cabeza.

50: Acta de exploración de la menor de edad Enma el día 27-6-2020 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, en la que se indica que se registra en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La reproducción de dicho archivo, obrante en un DVD incorporado a la causa permite apreciar que en dicha exploración Enma ratifica la denuncia presentada y manifiesta que:

- El día 31 fue por la tarde, pero ya estaba oscuro, su padre estaba en la montaña, fue del salón a la cocina por el pasillo, donde encontró al denunciado, quien le pidió un abrazo y se lo dio, él le dio un beso en la mejilla, ella también; él le besó en la boca, ella se quedó sorprendida, le empujó y le dijo que no estaba bien, que era su primo y se fue.

- La siguiente vez, para Reyes, ella estaba en su habitación, donde dormía con su hija, él fue a despedirse de su hija y le dio un beso en la mejilla al declarante, ella le dijo que se fuera, que era su familia y que no estaba bien.

- En la mañana siguiente ella estaba en su habitación, le dijo que su mujer se había ido; siguió durmiendo y cuando abrió los ojos se dio cuenta de que estaba en la habitación de él y él tenía la cara entre sus piernas, sentía su boca, ella cerró los ojos, cuando los abrió él estaba encima de ella y sentía sus partes cerca, le penetró vaginalmente, cerró los ojos, cuando los abrió él estaba sentado quitándose un preservativo. Cuando se estaba quitando el preservativo le dijo que no contara nada, porque le podía hundir su matrimonio, le podían quitar a su hija, enviarle a la cárcel. Luego le tapó con la manta porque entró su hija Dulce en la habitación, a quien le mandó al salón y se puso a ver la tele y el acusado dijo a la declarante que se fuera. Cuando la declarante volvió a tener conciencia ella estaba en su habitación dormida y vestida; tiene un sueño muy profundo; esto sería sobre las 6-7 de la mañana; su mujer se iba a trabajar sobre esa hora. Ella duerme con pijama, pero cuando se despertó en la habitación de él estaba sin pantalón del pijama y cuando abrió los ojos no tenía nada de ropa. Sobre las 9 de la mañana se levantó en su habitación. Dulce estaba en el salón viendo la tele.

La declarante no contó nada en casa, ha querido olvidarlo, lo bloqueó, no ha querido dar detalles, no le gusta. No notó que hubiera sangrado. El último día ella no le dijo nada a él. Va al psicólogo, pero no le ha contado nada de esto.

120: Informe del CSM de DIRECCION007, de 20-8-2020, que indica que Enma:

- Fue derivada por la pediatra en junio de 2019 por ansiedad. Mantuvo seguimiento hasta junio de 2020 cuando pidieron el alta voluntaria.

- En noviembre de 2019 se pidió intervención por parte de los Servicios Sociales de DIRECCION000 por sospecha de negligencia en domicilio, según relato de la paciente.

- Pedía hablar de cosas que le habían pasado a lo largo de su vida: problemas con su madre biológica y con la familia de Colombia. Desde hace años refería presentar crisis de ansiedad. Presentaba síntomas depresivos y ansiosos, con ideas de muerte sin planificación estructurada. Refirió presentar en ocasiones alucinaciones auditivas que reconocía parcialmente que eran una voz propia. La sintomatología puede coincidir con una historia de trauma psicológico. Me pareció apropiado iniciar tratamiento farmacológico antidepresivo, pero el padre no dio su autorización. Llamaron del colegio en noviembre de 2019 preocupados porque la veían más triste. Ella relató situaciones inadecuadas en el manejo parental por lo que se derivó el caso a servicios sociales de DIRECCION000.

- No traduce alteraciones en el contenido del pensamiento. Autorreproches. Sentimientos de culpa.

- Impresión diagnóstica: DIRECCION004. Se recomienda que reinicie seguimiento en Salud Mental.

125: Informe de las Psicólogas Forenses del Equipo Psicosocial Judicial Ana y Estefanía, sobre la credibilidad y verosimilitud del relato por parte de Enma. Indica, entre otros aspectos, que:

- La metolodogía utilizada ha sido: lectura de la documentación aportada por el Juzgado, vista del DVD conteniendo las declaraciones obrantes en autos, prueba preconstituida realizada el 30-10-2020 y entrevista con la menor, después de la prueba preconstituida.

- Antecedentes de salud: No se observó alteración en el curso ni en el contenido del pensamiento. Llega a España en septiembre de 2018 con su padre, su pareja afectiva y el hijo de ésta, de nombre Cornelio. De allí van a DIRECCION000, donde conviven con su tío Celso, su mujer Custodia y con su hija Dulce en su domicilio. Le cuesta adaptarse al principio y se siente sola y triste. En junio de 2019 el médico de cabecera la deriva a un psiquiatra, que informa que estuvo en seguimiento hasta junio de 2020, cuando pidieron el alta voluntaria, que en noviembre se pidió la intervención por parte de los Servicios Sociales de DIRECCION000 por sospechas de negligencia en domicilio, que la sintomatología puede coincidir con una historia de trauma psicológico, que le pareció apropiado iniciar tratamiento farmacológico antidepresivo, pero que el padre no dio su autorización; que en noviembre de 2019 llamaron del colegio preocupados porque la veían más triste. La impresión diagnóstica de la psiquiatra fue DIRECCION004.

- Exploración: En el ámbito emocional se observa afectación de tener que estar en este contexto por el motivo que es...manifestó conductas emotivas de lloro que trata de controlar enseguida, cuando relata las vivencias en la prueba preconstituida...se observa posiblemente tendencia a cierta inestabilidad emocional. Es posible considerar que Enma a consecuencia de un posible hecho traumático vivió una disociación, fue capaz de hablar de lo que vivió sin demostrar demasiada afectación a la vista...ese proceso disociativo le ha ayudado a ella a sobrevivir sin revelar lo que ocurría durante un tiempo en el que convivía en la casa del supuesto agresor.

- Desarrollo, revelación y análisis de la veracidad de los hechos denunciados. Análisis de la credibilidad de la declaración de la denunciante. Se observa indicadores que aportan validez al testimonio de la denunciante: No presenta ningún trastorno psicológico significativo ni limitaciones cognitivas que le impidan ofrecer un relato válido. Relata los hechos de forma espontánea, mostrando un buen funcionamiento de la memoria y seguridad en lo que cuenta. En el momento de la exploración, no se aprecia la presencia de motivaciones, intereses ni presiones externas para dar un falso testimonio. Su relato es consciente aunque en ocasiones se hace presente contradicciones o incoherencias significativas, (cerraba los ojos y pensaba que no estaba allí, no sabe cómo llegó a su cama y como se encontró luego en la suya) ... En general, su declaración, es consistente con la declaración efectuada en el acta de denuncia verbal realizada en dependencia policiales, es similar.

- En cuanto a las características generales. Ofrece un relato estructurado, con detalles. Relata progresión del proceso...Contextualiza todo en el espacio y tiempo correctos...

- CONCLUSIONES - Enma no presenta trastornos ni limitaciones cognitivas que cuestionen su capacidad para ofrecer un testimonio válido.-El hecho de revelar lo vivido, le ha hecho estar más tranquila y además, ha sido apoyada por las personas que quiere, su padre, principalmente, una vez que éste se entera, le da todo el apoyo necesario para la realización de acciones legales.-Quizás el no revelarlo más pronto fue debido a que convivían en la misma casa y si revelaba esas conductas perjudicaría a su familia. Atendiendo al análisis del contenido de la declaración de Enma en la prueba preconstituída respecto a la supuesta agresión sexual sufrida, la entrevista realizada, los factores psicosociales que han podido influir en el testimonio, la forma de contarlo, etc... consideramos lo manifestado por la joven como CREIBLE.

195 y 196: Registro de fichajes de la trabajadora Custodia en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, en el que consta que, entre el 31 de diciembre de 2018 y el 6 de enero de 2019 acudió los días que se indican, con las horas de entrada y salida que se señalan:

- 31-12-2018. Horas 14:41 a 22:05

- 1-1-2019. Horas 07:36 a 15:04

- 4-1-2019. Horas 14:34 a 22:03.

246: Informe de Carina, Psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia/San Sebastián, sobre secuelas psicológicas y sobre si la declaración de la niña en el juicio oral supondría una victimación secundaria. Expone que:

A nivel emocional y comportamental, se percibe una menor psíquicamente dañada en el contexto de su historia vital; vivencias de una madre sentida como abandónica; no relación en su infancia con figuras de referencias afectivas; crianza en Colombia con abuelos paternos y tía paterna, con recuerdos que se observan no muy agradables; no la dejaban salir por miedo debido a la inseguridad de Colombia, y no refiere otros. Destaca en ella la presencia de manifestaciones como tristeza, no sabe qué le pasa, no se siente bien, a veces, se le viene a la mente las conductas vividas por el supuesto agresor y por más cosas y es cuando llora o se ausenta de la realidad que vive durante un tiempo. refiere necesitar ayuda psicológica. Todo ello resulta congruente con la vivencia de acontecimientos estresantes tales como las supuestas conductas vividas con el supuesto imputado. también con el contexto de una historia de su infancia complicada, afectando a su estado de ánimo. En estos momentos, se observa que tiene unos apoyos externos sólidos, su padre y su pareja. la prima Francisca con la que se llevaba tan bien han dejado de relacionarse debido a problemas familiares y también a que el padre de Francisca es hermano del supuesto imputado. Por tanto, podemos decir que en el momento que tiene lugar esta pericial destaca en Enma la presencia de sintomatología internalizante, pudiendo presentar compatibilidad con una situación como la denunciada, a la vez que la menor, Enma ya presentaba problemas en su trayectoria infantil vivida. Enma se encuentra emocionalmente poco estable. Sus vivencias y su manera de ser, así como, no tener una ayuda psicológica que le acompañe a superar situaciones que para ella han sido estresantes.

2º.- La menor, Enma, tiene 15 años de edad, cumplirá el 16 de agosto, los 16 años de edad. A pesar de que la colaboración de la menor en la exploración ha sido adecuada y colaboradora, su presencia en juicio, puede suponer consecuencias emocionales negativas, generándole reexperimentación de emociones negativas asociadas a las supuestas vivencias negativas del hecho que nos ocupa... poder encontrarse en la sala de vista con el supuesto imputado puede dar a una situación no beneficiosa para la menor en ningún aspecto. Según los expertos en psicología del testimonio, la repetición de entrevistas contiene un alto poder de distorsión de los recuerdos, con efectos negativos sobre la exactitud y calidad de las declaraciones...

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.- Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, aún no transpuesta por España al derecho interno, pero ya con efecto directo vertical: su contenido puede ser invocado por los particulares frente a los poderes públicos, al haber transcurrido el plazo establecido para su transposición.

En su vertiente de regla de juicio, que es la que nos interesa en este momento procesal, consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

En otras palabras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo objeto de acusación y de la intervención del acusado en los hechos delictivos.

Dicho derecho constitucional incluye el principio in dubio pro reo, con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria conlleva la duda razonable que impide la condena.

La función de enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa. Ambas hipótesis no tienen iguales exigencias de acreditación: la acusatoria ha de quedar acreditada más allá de toda duda razonable, mientras que basta a la defensa introducir dicha duda en términos de posibilidad real, de duda epistémica razonable, no arbitraria, para que no quepa reputar enervada la presunción de inocencia. Es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada y es la prueba de aquella -y no la de la inocencia, que se presume- la que constituye el objeto del juicio.

II.- En el análisis de las diferentes pruebas que son aptas para enervar la presunción de inocencia, es abundante la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo que establece que la sola declaración de la víctima puede constituir prueba hábil para dicha enervación, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados ilícitos penales, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Pero cuando es la única prueba de cargo, se exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su fiabilidad en relación con el resto del material probatorio obrante en la causa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así SsTS nº 809/2023, de 26-10; 923/2022, de 24-11; 906/2022, de 17-11; 487/2022, de 18-5; 422/2022, de 28-4; 367/2022, de 18-4; 172/2022, de 24-2; 836/2021, de 3-11; 671/2021, de 9-9; 391/2019, de 24-7; 717/2018, de 17-1-2019; 795/2017, de 11-12; 454/2017, de 21-6; 255/2017, de 6-4; 480/2016, de 2-6; 734/2015, de 3-11; 721/2015, de 22-10; 815/2013, de 5-11; 962/2012, de 30-11; 665/2012, de 12-7; 417/2012, de 30-5; etc.) exige que en los supuestos en los que la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito, el Tribunal sentenciador ha de tener en cuenta los siguientes criterios orientativos, a la hora de valorar la declaración de la víctima:

- Ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, derivada de sus características físicas o psíquicas, que pudieran debilitar su testimonio, o de sus relaciones con el acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Evidentemente, tales móviles espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos enjuiciados.

- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

- Verosimilitud; que conlleva en primer lugar, que la declaración de la víctima sea lógica, coherente en sí misma y que no sea contraria a las máximas de experiencia. Y, en segundo lugar, en su vertiente externa, que cuente con corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen su manifestación.

III.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite de forma crítica la eficacia probatoria -incluso su admisibilidad- de las pruebas periciales que versen sobre la credibilidad de los testigos, entre los que se encuentran quienes afirman haber sido víctima de algún delito. Se trata de una prueba singular, dado que tiene como objeto la veracidad de una prueba personal; es decir, es una prueba sobre la prueba. Su función es estrictamente instrumental: aportar al proceso conocimientos validados por la ciencia sobre estándares de veracidad de los testimonios y, con tal carácter, puede constituir un medio hábil para la valoración de determinadas declaraciones (Así, SsTS 1049/2010, de 29-11 y 785/2007, de 3-10).

Su vocación no es, en caso alguno, sustituir al juez o tribunal sentenciador en su indeclinable función de juzgar delimitando qué considera probado y por qué ( SsTS 487/2022, de 18-5; 717/2018, de 17-1-2019; 255/2017, de 6-4; 734/2015, de 3-11; 436/2013, de 17-5; 238/2011 de 21.3; 648/2010 de 25-6; 1289/2009, de 14-12; 1102/2009, de 5-11; 705/2006 de 28-6; 96/2006 de 7-2, entre otras muchas)

IV.- La anterior doctrina ha de guiar el análisis que efectuamos a continuación sobre los elementos probatorios obtenidos en la causa.

En el presente caso, se admitió por el acusado y fue confirmado por todos los declarantes que, en las fechas indicadas por Enma, esta, junto con su padre Cornelio, la pareja de este Virginia y el hijo de esta, residían juntos en casa del acusado, donde convivía también su hija Dulce y su esposa Custodia. Se convino también por todos que las niñas Dulce y Enma dormían en la misma habitación, contigua a la del acusado y su esposa, mientras que el padre de Enma dormía con su pareja y el hijo de ésta en una habitación algo más alejada. Convinieron también en que el acusado y Cornelio, padre de Enma, son primos.

La defensa presentó un informe pericial, consistente en un plano de la vivienda donde habrían ocurrido los hechos, efectuado por el arquitecto Gerardo, quien lo ratificó en el plenario. Consta en el mismo que la vivienda tiene unas dimensiones de 70 metros cuadrados aproximadamente, un pasillo de 0,82 metros de ancho y sitúa las habitaciones donde dormían Enma con Dulce, por un lado y, el acusado con su mujer, por otro, contiguas, separadas por el pasillo y por la cocina del dormitorio de Cornelio, Virginia y el hijo de esta.

Se trata, por tanto, de una convivencia de 7 personas en una vivienda de reducidas dimensiones, lo que no impide que se cometieran en la misma los hechos objeto de acusación, aunque, los que habrían ocurrido en último lugar, por ser más dilatados en el tiempo, y no fugaces, resultan más difíciles de cometer, al poder ser descubiertos por otras personas convivientes, como los padres de la niña Enma.

V.- En el presente caso la sola prueba de cargo de los hechos objeto de acusación consiste en la declaración efectuada por la menor Enma, practicada como prueba preconstituida en fase de instrucción el día 30-10-2020, cuya grabación videográfica fue proyectada en el acto del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). Dicha declaración se practicó con intervención de una psicóloga del Equipo Psicosocial Judicial, que formuló preguntas a la niña, en dependencia separada y que, posteriormente le efectuó las preguntas que el Juez de Instrucción admitió, tras propuesta de las partes, sin que conste protesta ninguna al respecto.

No apreciamos motivo alguno para que la niña atribuyera falsamente al acusado que hubiera cometido los hechos objeto de acusación. Y ni el acusado ni su defensa adujeron ningún motivo espurio para ello.

VI.- Enma ha sido relativamente persistente respecto a su versión de los hechos desde que presentó la denuncia, pasando por la exploración-declaración que prestó el mismo día de la denuncia ante la Juez de Guardia de Bergara y terminando por la declaración que prestó como prueba preconstituida y que se reprodujo en el acto del juicio oral. Hemos plasmado en esta resolución el contenido esencial de las manifestaciones de Enma en esos tres distintos momentos.

Los hechos que relató son esencialmente coincidentes, pero en cuanto a las concretas fechas en las que habrían ocurrido los mismos:

En la prueba preconstituida Enma situó:

- El primero de ellos en el día 31-12-2018,

- El segundo unos días después y

- El tercero uno o dos días después del anterior, entre el 5 y el 6 de enero.

En la denuncia se recoge que Enma fue mucho más concreta y que situó:

- El primero de los hechos en el día 31-12-2018,

- El segundo en el 4-1-2019 y

- El tercero en el día 5-1-2019, entre las 06:00 y las 07:00 horas

Y en la exploración judicial que se le recibió antes de la prueba preconstituida indicó que ocurrieron:

- El primero en el día 31 fue por la tarde, pero estando ya estaba oscuro,

- El segundo, ya para Reyes y

- El tercero en la mañana siguiente, entre las 6 y las 7.

Una primera diferencia se advierte también al respecto entre el apartado fáctico de las conclusiones de la acusación pública y el de las de la acusación particular: El Ministerio Fiscal sitúa cronológicamente los tres hechos por los que acusa en tres días concretos: el 31 de diciembre de 2018, el 4 de enero de 2019 y en la madrugada del 5 de enero de 2019; es decir, del modo en que la niña los situó en su denuncia. Por el contrario, la acusación particular acusa por los mismos hechos, pero los sitúa temporalmente de manera más genérica, en las vacaciones escolares de la Navidad de 2018. Y dentro de dicho periodo temporal sostiene que el primer episodio ocurrió en un momento dado; el segundo, otro de los días y el tercero una madrugada en la que la mujer del acusado no se encontraba en la vivienda.

VII.- En cuanto a la verosimilitud del relato, debemos partir de que cuando Enma declaró tenía 15 años y el resto de circunstancias concurrentes.

En el mismo apreciamos un extremo que debe valorarse expresamente, por su posible falta de verosimilitud. Se trata del consistente en que Enma manifestó no recordar cómo habría ido en la mañana del último día de los hechos desde su dormitorio al del acusado, cómo apareció desnuda en su cama y cómo volvió a aparecer en su dormitorio nuevamente vestida con el pijama. Declaró que ello se debe a que, cuando está cansada se duerme muy profundamente y le cuesta mucho despertarse.

Llama la atención que olvidara, no solo cómo habría acudido a la habitación del acusado, sino que, dado el contenido de los hechos que manifestó que habrían ocurrido en su interior, no recordara tampoco cómo volvió a vestirse y cómo retornó a su habitación. El impacto de los hechos en la niña tendría que haber sido importante, lo que, previsiblemente, le habría situado en una situación de vigilia, lo que dificulta entender ese olvido de hechos inmediatamente posteriores al que constituiría el principal hecho delictivo objeto de la causa.

Apreciamos que la niña mostró cierta incomodidad al declarar sobre los hechos y manifestó que había intentado olvidarlos. También lo manifestó en la denuncia que presentó y en su exploración en fase de instrucción. Puede ser que contribuyera a ese intento de olvidarlos algún sentimiento de culpa que padeciera -la testigo-perito se refirió al mismo-, debido a no haberse opuesto a acudir a la habitación del acusado, ni a realizar con el mismo la actividad sexual que denunció. No son extraños tales sentimientos en episodios como los que son objeto de la causa. Francisca, prima de Enma a quien esta verbalizó en primer lugar los hechos que denunció, declaró que Enma no le dijo que ella se opusiera a los mismos, sino que no se sentía forzada, que le gustaba, pero que se sentía incómoda porque el acusado era de su familia y podía ser algo malo, que el acusado le decía que no le iba a doler y que se dejó llevar para que la primera vez fuera con alguien con experiencia.

Es posible que la niña, en el supuesto de no haberse opuesto a acudir a la habitación del acusado y a tener con el mismo las prácticas sexuales que denunció, tuviera sentimientos de culpa e incomodidad que le condujeran a no verbalizar en sede policial y judicial que fue por su propio pie a la habitación del acusado y realizó con él esas prácticas sexuales, tras lo que se vistió y volvió a su habitación. Y que, por el contrario, se sincerara con Francisca, prima de similar edad, con quien tendría confianza y le manifestara a ella que accedió a tener esas relaciones sexuales con el acusado. Pero lo cierto es que su manifestación de falta parcial de recuerdo, sobre extremos de cierta relevancia contextual, resta verosimilitud a su relato.

Lo mismo ocurre con la manifestación consistente en que, después de los hechos, Dulce había ido a ver la tele al salón y el acusado le tapó con la manta y dijo a Dulce que se fuera; que la declarante se quedó dormida en su propia habitación, donde estaba otra vez Dulce, quien se despertó un tiempo después y que, al levantarse la declarante, Dulce entró en la habitación.

Por el contrario, en la exploración judicial que prestó el día 27-6-2020 manifestó que, tras terminar los hechos, el acusado le tapó con la manta porque Dulce entró en la habitación y el acusado le mandó al salón, ante lo que Dulce se puso a ver allí la tele y que, cuando la declarante se levantó ya en su habitación, Dulce continuaba viendo la tele en el salón.

VIII.- Pasando al momento en que habría ocurrido este último episodio denunciado, ya hemos expuesto que el Ministerio Fiscal lo sitúa en la madrugada del 5 de enero de 2019, mientras que la acusación particular lo ubica, de manera menos concreta, en las vacaciones escolares de la Navidad de 2018, en una madrugada en la que la mujer del acusado no se encontraba en la vivienda.

Y la menor, en la prueba preconstituida, lo ubicó entre el 5 y el 6 de enero, mientras que en la denuncia fue más concreta, pues indicó que ocurrió el día 5-1-2019, entre las 06:00 y las 07:00 horas y que le dijo que su mujer ya se había ido a trabajar. Y en la exploración fijó la hora también entre las 6 y las 7.

La mujer del acusado presentó un documento expedido por el HOSPITAL000, de DIRECCION000, que indica que entre los días 31-12-2018 y 6-1-2019 solo trabajó en horario de mañana -en concreto desde las 07:36 hasta las 15:04- el día 1-1-2019. Es decir, no trabajó ni el día 5, ni el 6 de enero de 2019, por lo que no tuvo que abandonar la habitación y la vivienda por motivos laborales ninguno de dichos días.

Parece lógico concluir que los hechos denunciados no se habrían producido en presencia de la pareja del acusado, con quien compartía habitación. La denunciante manifestó con persistencia que la referida pareja no estaba en la habitación. La certificación del centro de trabajo que presentó permite apreciar que no desempeñó actividad laboral en el mismo ni el 5, ni el 6 de enero, fechas en las que la denunciante manifestó que habrían ocurrido los hechos. Es un elemento con una significativa fuerza de descargo.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal sostuvo en su informe que la niña pudo haber confundido el lugar en que ocurrieron los hechos, que pudieron haber tenido lugar en el sofá del salón. Y la acusación particular que la menor pudo creer que era la madrugada, pero que no entraba la luz, por lo que pudo ser más tarde.

Pero en las conclusiones definitivas que presentaron ambas acusaciones situaron los hechos en la cama de la habitación del acusado. Con ello delimitaron su acusación y, en consecuencia, el ámbito de conocimiento de este Tribunal y de información de la misma al acusado, quien solo pudo defenderse de los hechos contenidos en tales conclusiones. La niña fue persistente en ese aspecto, por lo que no cabría que alteráramos el mismo, ante la existencia de una prueba que se opone a la acusación formulada. La importancia o esencialidad de la fecha en que habrían ocurrido los hechos objeto de acusación es puesta de manifiesto, entre otras, en la reciente sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 105/2023, de 6-11.

Y, en cuanto a que el hecho pudo haber ocurrido más tarde, cabría pensar que, aunque la mujer del acusado no hubiera trabajado ese día, se hubiera levantado por otro motivo. Pero tenemos las persistentes manifestaciones de Enma en su denuncia y en su exploración judicial, de que los hechos ocurrieron entre las 6 y las 7. Y, por otro lado, si hubiera sido más tarde, más probabilidades habría de que los padres de Enma se levantaran y buscasen a esta en la vivienda, lo que disminuye la posibilidad de que el acusado perpetrara en la misma hechos como los que se le atribuyen.

Lo expuesto nos sitúa en el ámbito de la duda razonable de que los hechos ocurrieran tal como fueron objeto de acusación. Desde que habrían ocurrido los hechos (enero de 2019) hasta que se denunciaron (junio de 2020) transcurrieron un año y cinco meses. No es infrecuente que la persona realmente victimizada no pueda denunciar el hecho al tiempo de su producción. Situaciones de bloqueo emocional, de miedo, de inmadurez, pueden explicarlo. Pero, al mismo tiempo, esa tardanza en denunciar los hechos puede conllevar una disminución de las posibilidades de obtener elementos probatorios sobre los mismos (Así las STS 809/2023, de 26-10 y 422/2022, de 28 de abril). En el presente caso, pese al transcurso del tiempo, el acusado ha presentado la referida certificación laboral de su mujer que obliga a cuestionar la fiabilidad del relato de la denunciante en relación al hecho principal que fue objeto de acusación.

Lo expuesto conlleva también que proceda extender el ámbito de la duda a los dos episodios previos, de menor gravedad, que también fueron objeto de acusación, que carecen de cualquier elemento de corroboración.

IX.- Son insuficientes para vencer dicha duda los informes periciales emitidos en la causa por la psicóloga Ana, del Equipo Psicosocial Judicial de esta ciudad y la declaración realizada por la perito-testigo Eulalia, cuyo contenido esencial hemos recogido anteriormente.

Ambas apreciaron en Enma manifestaciones como tristeza, de venírsele a la mente las conductas vividas por el supuesto agresor, que reputaron congruente con haberlas padecido y con el contexto de una historia de infancia complicada. Coincidieron en apreciar que la niña presentaba ya un daño emocional previo a los hechos objeto de la causa, aunque apreciaron en su estado secuelas compatibles con que hubieran ocurrido tales hechos.

La referida psicóloga del Equipo Psicosocial emitió también un informe en el que consideró creíbles dichos hechos, aunque manifestó no haber seguido ningún protocolo o metodología reconocida en el ámbito científico que permitiera reconocerle validez en el ámbito epistemológico, por lo que su informe al respecto carece de significación probatoria.

Consta en las actuaciones Informe del CSM de DIRECCION007, de 20-8-2020, que indica que Enma fue derivada por la pediatra en junio de 2019 por ansiedad, que en noviembre de 2019 se pidió intervención por parte de los Servicios Sociales de DIRECCION000 por sospecha de negligencia en domicilio, según relato de la paciente, quien relató situaciones inadecuadas en el manejo parental, que pedía hablar de cosas que le habían pasado a lo largo de su vida: problemas con su madre biológica y con la familia de Colombia, que presentaba síntomas depresivos y ansiosos, con ideas de muerte sin planificación estructurada. Refirió presentar en ocasiones alucinaciones auditivas que reconocía parcialmente que eran una voz propia. Que se consideró apropiado iniciar tratamiento farmacológico antidepresivo, pero el padre no dio su autorización, que mantuvo seguimiento hasta junio de 2020 cuando el padre de la niña solicitó el alta voluntaria.

Vemos, por tanto, que confluyen varios elementos que pudieron afectar al estado psíquico de la niña, además de los hechos objeto de la presente causa: su historia previa en Colombia, que le dañó emocionalmente y esas situaciones inadecuadas en el manejo parental que la propia niña, ya adolescente, habría manifestado a la psiquiatra que le trataba en el CSM, ante lo que se derivó el caso a los servicios sociales de DIRECCION000.

En consecuencia, no contamos en el caso con suficientes corroboraciones objetivas de carácter periférico. El relato de los hechos que Enma habría efectuado Dulce, a su padre y a la pareja de esta resultan insuficientes en tal sentido.

En conclusión, el examen de la declaración de la niña Enma, efectuado junto al resto del cuadro probatorio no nos permite considerar que reúna los requisitos de fiabilidad suficientes para reputar probados los hechos objeto de acusación, fuera de toda duda racional.

Al no declarar probado hecho ninguno con significación penal, resulta obligada la absolución de la persona acusada.

CUARTO.- COSTAS

Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas devengadas en el proceso.

QUINTO.- MEDIDAS CAUTELARES

Asimismo, conllevará dejar sin efecto la Orden de Protección de la niña Enma acordada en el proceso, habida cuenta, además, de que según manifestaron su padre y su madrastra en el acto del juicio, la niña Enma reside en la actualidad en Puerto Rico.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,