Sentencia Penal 49/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1018/2022 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitó la condena del acusado, como autor de dos delitos de abuso sexual con penetración previstos y penados en los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos (redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).

II.- La acusación particular de Hortensia y de Guadalupe en el mismo acto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que efectuó igual calificación que el Ministerio Fiscal.

III. La defensa del acusado elevó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales, en las que interesó la absolución del mismo.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Era amigo de Hortensia. A veces tenían lío cuando quedaban con el grupo de amigos y bebían. Ese día quedaron con Salvadora y Argimiro. El declarante bebería desde las 7-8. Argimiro no sabe si estaba ya. Irían a su casa sobre las 10. Habían bebido cerveza. Siguieron bebiendo, tenían una botella de aguardiente o tequila. No la terminaron. No comieron. Fumaron marihuana. Hortensia poco. Le dijeron que Hortensia fue a vomitar al baño. Ella le pidió una camiseta para cambiarse. El declarante se la dejó. Estaban todos en la cama, sentados. Salvadora y Argimiro se fueron. Hortensia y el declarante se echaron en la cama y se quedaron dormidos. Hortensia no quiso irse, pese a la insistencia de Salvadora en que se fuera con ella. Ella no se quitó la camiseta. No llevaba pantalón. Mantuvieron relaciones sexuales al amanecer, el sol entraba por la ventana. Ella estaba bien, completamente consciente, empezó ella subiéndose sobre el declarante, este le decía cómo ponerse y ella colaboraba. Hacía mucho calor, ella le abrazaba y el declarante le decía que le dejara. Al rato le dijo que tenía que irse. Ella se sintió un poco molesta. El declarante estaba entonces con otra chica. Hortensia le solía agarrar delante de esa chica. El declarante le dijo a Hortensia que no se llevara la camiseta, pese a que ella quería llevársela, para que no se la exhibiera a su chica. Al día siguiente le dijo ella que no había consentido, por redes sociales. Posteriormente estuvieron en grupo fumando marihuana y no hablaron del tema.

Con Guadalupe quedaba menos, no era tan amiga, solo quedaban para eso. Un día fue a casa, le dijo que iba a hacer pira y que si podía ir a su casa. Fue varios días a su casa. Fumaban marihuana y bebían cerveza. Estaba una hora y se iba. No era la primera vez que iba. Por eso no recuerda bien el día exacto. Guadalupe está mintiendo casi en todo. Mantuvieron relaciones. Lo habían hecho otras veces. La primera vez se le lanzó ella. Le dijo que sabía hacer masajes, ella se desnudó también. Cuando él se dio la vuelta ella le abrazó. La segunda vez fue en el IMH. Ella no dijo que no quisiera. Solo quedaban para eso. El declarante solo quería eso y ella también. La primera noticia que tuvo de que ella no quería fue la denuncia. No sabe si ellas se sentirían ofendidas porque el declarante no quería más. Hortensia sobre todo, porque el declarante no le hacía caso, ni le preguntaba qué tal. Nunca abusó de ellas.

- Al letrado de la acusación particular:

En relación a Guadalupe, cree que mantuvieron relaciones sexuales 4 veces, las dos últimas también en su casa. No se ponía a pensar cuántas veces habían estado. No recuerda muy bien. El día 30 también. 3 no son. Podrían ser 5. Recuerda 4. Su novia era Estrella. Y Su prima se llamaba Fátima. Mercedes también ha sido su novia. Fátima se ha ido a Bolivia, no pudo venir a declarar. Después de estar con Guadalupe ella le pidió volver a quedar. Tuvo esos mensajes en Instagram. Ya no los tiene. Fátima estaba. Guadalupe le escribía todos los días. Una vez le hizo quedar y llamaba a Fátima para que viera. Se imaginaba que quería hacer lo mismo. El declarante no le contestó. Sobre Mercedes no tiene ningún audio de Guadalupe en el que reconociera que los hechos fueron consentidos. Guadalupe un día le llamó a Mercedes para que declarara a favor de ella y amenazándole. El declarante no habla ahora con Mercedes. En cuanto a los hechos con Guadalupe un día consumieron solo cerveza, otro día también marihuana. Beberían 2 cervezas. El declarante más que ellas. Cree que ese día solo fumaron porro, estuvieron poco tiempo. El declarante no desnudó a Guadalupe. Eso es mentira.

En cuanto a Mónica, también es amiga de Fátima. Solo tuvieron relaciones esa vez. Otras veces fueron líos, bebieron, Mónica se insinuaba, se estrujaba contra el declarante y contra otro amigo. Ese día estaban en una barbacoa, fue una semana antes de los hechos. Ella tenía algo en la piel y el declarante no quiso tocarla, tuvo relaciones con su amigo, pero no con el declarante. El día 27 de agosto ellas tenían las latas de cerveza. Salvadora no era menor de edad. Esta fue la que propuso ir a su casa. Mónica ha estado varias veces en su casa, el declarante no recuerda si ese día le acompañó desde el baño o fue otro. Han estado varias veces en el baño. No recuerda el motivo por el que le pidió la camiseta, si fue por estar más cómoda o por qué, el declarante no le vio manchas de vómito.

El bote de cristal que se le incautó, Hortensia le pidió probar y el declarante le dijo que no. Salvadora y Argimiro insistieron. Vendía un amigo de Salvadora. Le compraban cocaína y les dio ese bote, pero no lo usaron. Lo tenía y lo llevaba de mudanza para otra casa.

- Al letrado de la defensa:

Sobre Hortensia, habían estado una vez solos de acampada, también bebiendo, solo se liaron, porque ella se le lanzaba, ella grababa todo con el móvil, le daba besos. No mantuvieron relaciones, porque ella estaba con la regla. Argimiro le dijo que Mónica había vomitado, el declarante no le vio. El día 1 no sabe si estuvieron juntos. Guadalupe le dijo una vez que quería quitar la denuncia, un día que estaban con el novio de ella. Como si no hubiese denunciado, riéndose, que no quería más problemas, le dijo que hablarían cada uno con su abogado.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Hortensia

- Al Ministerio Fiscal:

Tiene 20 años ahora, 17 cuando ocurrieron los hechos. Era amiga de Indalecio. Ese día quedaron con Salvadora y Argimiro. Primero había quedado con Salvadora. Indalecio le llamó, quedaron, estuvieron bebiendo, no sabe desde cuándo, desde las 3-4 de la tarde, bebían cerveza. No sabe cuántas. Fumaron marihuana, igual un porro o dos compartidos con otras personas. Era cuarentena. Sobre las 9,30-10 fueron a casa de Indalecio. Allí bebieron una botella de whisky o de tequila. La declarante dio un trago. Sintió debilidad, le costaba mantenerse de pie, una vez vomitó en el baño, otra en la habitación de él. Indalecio le recogió del baño, le vio vomitando allí. Salvadora y Indalecio le acompañaron a la cama. No sabe cuándo se fueron Salvadora y Argimiro. No recuerda que Salvadora le dijera que se fuera con ella. Se echó en la cama y se quedó dormida. Llevaba un vestido y una camiseta de él. Lo siguiente que recuerda fue un sueño erótico, lo sentía demasiado real, cuando se despertó vio que estaba él penetrando vaginalmente, luego volvió a dormir. Nunca le dijo que quería mantener esas relaciones. No hizo gestos en ese sentido. Al día siguiente se encontró desnuda. Cogió sus cosas y se fue. Al día siguiente le preguntó qué había pasado, porque no recordaba nada. Ella no se había quitado la ropa interior. Él le contestó que ella estaba consciente en todo momento, que no era un violador. Se lo contó a Salvadora. Por WhatsApp y audios. Tuvo miedo de denunciar, estaba sola, en diciembre quedó con Guadalupe, le contó y ella le animó a denunciar. Fue ella la que le impulsó a denunciar. Esto le ha afectado, le afecta todo el tiempo que piensa en ese tema, le ha llevado a no confiar en nadie y a cuidarse. Ha necesitado tratamiento psicológico en la Seguridad Social, le cambiaban constantemente y lo dejó.

- Al letrado de la acusación particular:

Previamente a los hechos no había tenido relaciones con Indalecio. Ese día consumieron un polvo que él tenía, esnifado, por la nariz, marihuana y alcohol. No comieron nada desde la hora de comer. Después de vomitar le llevaron entre Salvadora y Indalecio. No recuerda que le desnudaran, ni que él le diera una camiseta. Cree que se puso una camiseta porque tenía su ropa sucia. Al día siguiente estaba con resaca. Se despertó abrazada a él Se ha encontrado con Argimiro. Nunca le ha dicho que quisiera repetir el plan. No sale de fiesta igual que antes. Se cohíbe de beber y de confiar tanto.

- Al letrado de la defensa:

No había dicho nada antes del polvo blanco, porque le daba miedo. No recuerda bien cómo fue lo del baño. Sí recuerda a Salvadora y a Indalecio. Antes se estuvieron besando por la tarde y en el baño. Fue donde su padre a Bilbao. En el audio dijo a Salvadora que ojalá se hubiera ido con ella. La idea era la de haberse ido juntas. En casa de Indalecio bebieron de la misma botella. La declarante solo un trago. En la cama no tenía fuerzas para hablar, ni moverse. No había dormido más veces en casa de Indalecio. No han coincidido posteriormente.

B.- Guadalupe

- Al Ministerio Fiscal:

Era conocidos y tenían amigos comunes. Le podía considerar amigo. Ese día fue a casa de Indalecio, no fue a clase. Él le ofreció unas cervezas. La declarante le pidió marihuana. Solían quedar para beber o fumar, él era una salida para eso, no tenía dinero para ello. Marihuana bastante, más de tres o cuatro porros compartidos, él más, la declarante no está acostumbrada. Alcohol unas cervezas y un licor rojo. No había ingerido alimento esa mañana. Empezó a sentirse mareada, con fatiga, se desabrochó la camisa. A medida que lo hacía, él quiso ayudarle, luego se sobrepasó, la declarante le dijo que parara. Allí fue cuando perdió la consciencia, él le desató el segundo botón, la declarante le dijo que no. No recuerda nada más, sufrió un desmayo. Estaba sentada, reclinada en la cama. No toleraba muy bien el alcohol. Cuando se despertó él estaba detrás de la declarante y tenía el cuerpo como adormecido, no se sentía capaz de decirle que no podía, intentaba analizar qué estaba pasando. Él estaba encima de la declarante y le estaba penetrando vaginalmente. Tenía la camisa puesta y la parte de abajo sin nada, la declarante no se había quitado esa ropa. El terminó unos minutos después. La declarante intentó recuperarse. Tenía sensación de pesadez. Él le dijo que se marchara, ella se marchó. No tomó conciencia de lo que había pasado, No podía ir a casa, se supone que había ido a clase, pensó qué hacer, si donde una amiga...Posteriormente no conversó con Indalecio al respecto. Fue consciente de lo que había pasado fue cuando denunció. Conversó con Mónica. Cayó en la cuenta de que le había pasado algo parecido. Prácticamente tenía bloqueado ese día. No había tenido antes relaciones con Indalecio. Después le había preguntado si tenía el tabaco de la declarante. Una conversación de la declarante con Mercedes, no recuerda. Se le exhiben los folios 117 a 120. El Ministerio Fiscal le pregunta por la fecha de las conversaciones en las que no pone fecha, las examina. Responde que son del día que pasó, no recuerda bien. En ese momento ella había tenido algo con Indalecio y no quería entrar en detalles con ella y se lo explicó de la manera que mejor pensó. Fue nada más salir del domicilio de él. A consecuencia de estos hechos no confía en la gente, se ha dejado de relacionar con mucha gente, trata de no beber en exceso, casi siempre lo hace con su pareja, no se siente segura. No ha acudido a ningún psicólogo.

- Al letrado de la acusación particular:

En anteriores días él le intentó besar, quedaron para beber o fumar y él lo intentaba, pero ella le frenaba, no había bebido hasta el exceso. Otra vez que quedaron en una ermita de DIRECCION000 ella notó los efectos del porro y sí recuerda que él le tocaba el pecho. Le dijo que parara y se fueron. Otra vez que quedaron en el IMH le propuso un juego, la declarante estaba más perjudicada que otros días, le quiso acompañar al baño, le dijo que no, intentó besarle, ella vomitó. Después él le propuso una felación. De ahí recuerda que ella estaba de rodillas y él se fue, no recuerda haberse quitado la ropa. Ella tenía apenas 18 años, aún vivía con sus padres. Le daban como mucho 5 euros a la semana. No ha estado enamorada de Indalecio. Una vez la declarante fue con su pareja a DIRECCION000 y coincidieron con Indalecio. Le chocó y dijo a su pareja que se fueran, él le dijo que estuviera tranquila; después la declarante fue a hablar con Indalecio y le dijo que, si coincidían, que no le hablara, que no quería tener trato con él.

- Al letrado de la defensa:

El día de los hechos había hecho pira. Llegó a perder el conocimiento. No podía hablar. No se veía capaz. Al irse de casa estaba recuperándose. Reconoció a Mercedes haber tenido relaciones, pero no le dijo que hubieran sido consentidas. Mercedes era su amiga y quería contárselo.

No sabe si 2 días antes estuvo en su casa. Mercedes no quiso denunciar. Cuando quedaban no estaban mucho tiempo juntos. Cuando quedaban por la tarde bebían bastante alcohol. La declarante no estaba acostumbrada a mezclar. El día del IMH perdió el conocimiento.

C.- Salvadora

Era amiga de los 2, pero ya no lo es.

- Al Ministerio Fiscal:

La tarde de los hechos la declarante bebió alcohol. Hortensia bebió bastante. Cree que cervezas y en casa de Indalecio bebieron ron o algo fuerte. Pasaron toda la tarde bebiendo, desde las 4 o las 5. Hortensia iba ya algo tocada. Hortensia algo fumó también. Le notaba borracha, fue a potar al baño. Quizá también en un vaso. No se movía. La declarante se tenía que ir a casa, le decía que fuera con ella y no le contestaba. Indalecio y la declarante le llevaron al baño. Allí vomitó ella. Después le llevaron a la cama, porque no se podía mantener de pie. Tenía un camisón blanco puesto. Estaba muy borracha, tumbada, solo movía la cabeza, no le contestaba. Se quedó en la cama tirada, inconsciente...Ellos 2 se llevaban bien, hacían plantes juntos...Al día siguiente ella le contó por WhatsApp y por llamada. Le dijo que él había abusado, que le había violado, que no se acordaba mucho, le notó afectada, estaba llorando. Dudaba si denunciar.

- Al letrado de la acusación particular:

No comieron nada esa tarde. Cree que se iría de casa de Indalecio a las 12 o 1. Cuando llegaron a la casa Hortensia aún estaba bien. Cree que le pusieron una camiseta por encima de la ropa que tenía. Ella decía antes de los hechos que ella y Indalecio eran super amigos. Después de los hechos Indalecio le ha llamado y le ha dicho que declarara en contra de Guadalupe. Le llamó para decir que Guadalupe estaba detrás de él. La declarante le contestó que no sabía nada de eso y que no se quería meter en más problemas.

D.- Argimiro

- Al Ministerio Fiscal:

Quedaron los 4. Esa tarde Hortensia bebió cerveza y algún alcohol de mayor graduación. También fumó marihuana: 2-3 porros compartidos. El declarante fue a cenar a casa y volvió. Estaría desde las 7 hasta la noche. En el domicilio se le veía a Hortensia afectada lo normal. Ella fue al baño a vomitar, Salvadora le ayudó, Indalecio también. Le acompañaron sosteniéndole a la cama. Allí estaba apoyada. Habló con Salvadora, esta le decía que se fuera con ella. Ella tenía puesta una camiseta blanca de Indalecio. Al día siguiente Indalecio le dijo que había mantenido relaciones sexuales consentidas. Más tarde se enteró de las denuncias.

- Al letrado de la acusación particular:

Al día siguiente de los hechos, mantuvieron una conversación por WhatsApp.

No recuerda en realidad qué es lo que habló con Indalecio. Se fue después que Salvadora.

- Al letrado de la defensa:

El declarante sería el que menos bebió. Hortensia estaba acostumbrada a consumir alcohol y marihuana. Hortensia agarró a Indalecio y se lo llevó al baño. Tras volver del baño estuvo hablando con Salvadora sobre si se iban juntas o no. Ella respondía a Salvadora. Sabe que los 2 habían pasado noches juntos, en camping...Ha visto a Indalecio defender a chicas.

E.- Mercedes

Fue novia de Indalecio. Es amiga de Guadalupe

- Al Ministerio Fiscal:

Aportó una conversación de WhatsApp que había mantenido con Guadalupe. Se le enseñan los folios 117 y siguientes. Las reconoce. Todas las conversaciones son del mismo día. La declarante estaba en clase. Entonces era muy amiga de Guadalupe y cree que los 2 se llevaban muy bien.

- Al letrado de la acusación particular:

Dijo a Indalecio y a Guadalupe que no quería saber nada de ese tema. Cuando Guadalupe puso la denuncia le llamó a la declarante.

- Al letrado de la defensa:

Guadalupe le dijo que, si no denunciaba, que le denunciaría a ella también. Guadalupe le dijo que le denunciaría por haber entregado esas capturas. Guadalupe le pidió personalmente perdón por haberse acostado con Indalecio, porque pensaba que la declarante estaba con él.

F.- Felisa

- A la defensa:

Guadalupe finge a veces estar más borracha de lo que está. Le ha visto coquetear con Indalecio. Hortensia estaba acostumbrada en esos tiempos a beber marihuana y a beber. Hortensia le dijo un día que no se acordaba de lo que había hecho bebida y, al final, le reconoció que sí.

- Al letrado de la acusación particular:

Indalecio le dijo que se había acostado con Hortensia.

G.- Lorenza

Ha sido más amiga de Indalecio

- Al letrado de la defensa:

No oyó directamente a Guadalupe decir que quería follarse a Indalecio, aunque así se lo dijeron. Salvadora le dijo en un viaje que las relaciones de Mónica con Indalecio fueron consentidas. Todos habían estado con todos.

- Al letrado de la acusación particular:

En una barbacoa Indalecio no hacía caso a Guadalupe. Ahí le conoció. Indalecio le ha ayudado cuando la declarante estaba borracha.

H.- Remedios

- Al letrado de la defensa:

Escuchó rumores de que las 2 denunciantes decían que la declarante iba a denunciar.

II.- En la causa obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia, en los siguientes folios:

1 y siguientes: Atestado de la Ertzaintza de DIRECCION001, incoado por denuncias presentadas el día 18-12-2020 por Hortensia y Guadalupe contra Indalecio. Se acompañan solicitudes de ambas de adopción de Orden o medida de protección.

85: Auto de 19-12-2020, que impone a Indalecio prohibición de comunicarse con Hortensia y con Guadalupe y acuerda no imponer la prohibición de aproximación que también se interesó. Recoge que él declaró que ambas le han dicho que querían tener una relación más íntima con él y que cree que la denuncia se ha presentado por despecho.

117 a 120: Copia de conversaciones aportadas por la defensa, mantenidas por WhatsApp entre Guadalupe y Mercedes, en las que:

- El día 30-9 Guadalupe pide a Mercedes el teléfono de Indalecio.

- Guadalupe le dice a las 18:24 que quedó con Indalecio, que sacó cervezas, que se pusieron a beber y a fumar y que se lo terminó chingando, que le gusta Nemesio, pero que es superdébil y caliente -añade un emoticono sonriendo- y que está hecha un lío.

124 y ss.: Copia de conversaciones aportadas por la acusación particular, mantenidas entre Guadalupe y el acusado (Su cotejo íntegro consta en Diligencia de 7-4-2021, en el folio 224), en las que:

- este le dice que le espera en el IMH, donde esa vez,

- Del 27 de mayo, donde él le propone quedar para tomar unas cervecitas,

- Del 11 de septiembre, en la que él llama a ella,

- en la que ella le pregunta si puede ir, le dice que ha hecho pira, que hasta las 9,20 en la calle, que se muere, que hace frío. El le contesta que puede ir hasta las 9 y ella le dice que va.

- Del 2 de octubre, en la que ella le dice que no irá, que irá a las 8 y poco a su casa.

163 y ss.: Copia de conversaciones de WhatsApp aportadas por la acusación particular, mantenidas entre Hortensia y el acusado, en las que ella le pregunta a él qué pasó ese día, él le contesta que se emborrachó, pero que después ya estuvo bien, que solo estuvo mal una hora o así, que no cuela que le diga que no se acuerda. Ella insiste y le dice que sabe que hicieron algo, pero que quiere saber qué, que se acuerda de estar dormida y él de estar haciendo eso, cuando ella estaba muy mal. Él le contesta que no fue sin su consentimiento, que le preguntó si estaba bien, que le contestó que sí, que después le decía ven aquí, queriendo abrazarle, y luego que estaba sudado. Ella le contesta que solo se acuerda de abrazarle y de estar sudado. Su cotejo consta en Diligencia de 7-4-2021 (folio 223).

201: Auto de 6-4-2021 que autoriza a la Ertzaintza el examen del teléfono móvil ocupado al entonces investigado Indalecio, para extraer el contenido de las conversaciones mantenidas con las denunciantes desde el 1-7-2020 y extraer imágenes y vídeos relacionados con los hechos.

213: Declaración testifical de Salvadora el día 7-4-2021, en la que consta que aporta una conversación por mensajería que mantuvo a la mañana siguiente, sobre las 11, en que Hortensia le llamó llorando, diciendo que Indalecio había abusado de ella, que le recordaba encima tocándola.

Consta un pen drive y al final del Tomo II, en el que hay archivos de conversaciones transcritas:

- Del día 28-8-2020, desde las 15:56, en las que Hortensia dice a Salvadora que se tenían que haber ido juntas, que se fue a las 8, que no le dejaron entrar en casa, que está en la mierda, que se despertó y se piró, que es un desastre, que tiene una encima, que está fatal. Salvadora le dice que ella llegó a las 2:30. Hortensia le dice que le jode no haberse ido con ella. Salvadora le contesta que estaba mal y que quería descansar.

- Del día 29-8-2020, desde las 9:11, en las que Hortensia le dice que se está acordando de lo que pasó en casa de Indalecio después de que se fueran, que se tenían que haber ido juntas, le envía un emoticono llorando, que ojalá se hubiera quedado. Salvadora le responde: "Me acerqué a ti y te dije te sientes mal. Pero estas conciente no. Y me dijistes que sii, que solo querías dormir un rato". Hortensia le dice que quería dormir un rato, pero con ella al lado, pero luego se vio sola con Indalecio y le envía un emoticono llorando. Le dice que se siente fatal, sucia, que se siente una mierda, puto alcohol, que si hubiera estado bien no le habría pasado nada, que tiene una depresión encima que no puede con ella, solo quiere llorar, que solo se acuerda de cuando estaba pasando, pero no tenía fuerza para nada, que solo se quiere morir, que se despertó y estaba pasando, que no tenía casi ropa, que solo se acuerda de estar acostada y de repente estar él y yo a solas, que no se acuerda de nada, qué hijo de puta, solo quería quedarse a solas conmigo, el aguardiente fue el que me puso en la mierda. Que no sabe si denunciarle, que pasa de movidas, pero también de gilipollas. Salvadora le contesta que no sabe, que es decisión de Hortensia. Salvadora le dice que le pregunte a él que por qué le ha tocado, si ella iba mal. Hortensia le pide que le ayude a escribirle los mensajes, que estaba con él, pero que no se acuerda muy bien, que solo recuerda cuando él lo estaba haciendo, que se lo aclare. Hortensia le dice que ya han hablado y que le manda la conversación. Que se ha quedado más tranquila, que no se acuerda de mucho, que el lunes van a hablar, que está algo mejor, pero que sigue pensando mucho en eso.

215: Declaración testifical de Argimiro, en la que aporta capturas de pantalla de conversaciones que mantuvo con Indalecio.

224: Cotejo de conversaciones por Instagram mantenidas entre Guadalupe y Indalecio de los días:

- 11-9-2020, en la que él le llama a ella y ella le contesta que ya ha quedado.

- 30-9-2020, a las 8:15, en la que ella llama a él, le pregunta si está en su casa, ella le dice que ha hecho pira, que hasta las 9,20 en la calle, que se muere, que hace frío. El le contesta que puede ir hasta las 9 y ella le dice que va.

- 1-10-2020, a las 22:09, en la que ella le dice que igual hace pira otra vez, que sobre las 9 o las 10, que a las 9 lo más temprano, a qué hora estaría.

- 2-10-2020, a las 07:06, en la que ella le dice que no irá, que irá a las 8 y poco a su casa y él le dice que suba.

- 2-10-2020, a las 16:02, en la que ella le pregunta si se olvidó su tabaco de liar en casa de él. El le contesta que no. Y ella le contesta con un emoticono riendo y con otro con una mujer con la mano en la frente. El le contesta ajjaja y ella que lo habrá dejado en el coche de Borja.

234: Providencia de 10-5-2021, que accede a la solicitud de la defensa de que el examen telefónico del investigado se realice desde del 1-5-2020

241: DVD obtenido por la Ertzaintza del móvil del investigado.

TOMO II

386: Policía Científica de la Ertzaintza comunica que en su estudio del teléfono móvil del investigado no encontró conversaciones en la que intervengan Hortensia o Guadalupe. Y entre los archivos de vídeo y fotografía hallados no se observó ninguno en el que se observen relaciones sexuales con penetración por vía vaginal y tocamientos no consentidos, relacionados con los hechos que se investigan.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.- La acusación pública y la particular basaron su pretensión en la existencia de prueba de cargo suficiente para las condenas que solicitaron, mientras que la defensa del acusado sostuvo la ausencia de dicha prueba de cargo.

Debemos comenzar por recordar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del proceso penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, aún no transpuesta por España al derecho interno, pero ya con efecto directo vertical: su contenido puede ser invocado por los particulares frente a los poderes públicos, al haber transcurrido el plazo establecido para su transposición.

En su vertiente de regla de juicio, que es la que nos interesa en este momento procesal, consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

En otras palabras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo objeto de acusación y de la intervención del acusado en los hechos delictivos.

Dicho derecho constitucional incluye el principio in dubio pro reo, con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria conlleva la duda razonable que impide la condena.

La función de enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa. Ambas hipótesis no tienen iguales exigencias de acreditación: la acusatoria ha de quedar acreditada más allá de toda duda razonable, mientras que basta a la defensa introducir dicha duda en términos de posibilidad real, de duda epistémica razonable, verosímil, no arbitraria, para que no quepa reputar enervada la presunción de inocencia. Es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada y es la prueba de aquella -y no la de la inocencia, que se presume- la que constituye el objeto del juicio. Así, como se sostiene en la doctrina, lo que se exige al juzgador no es, estrictamente hablando, que determine si el acusado es culpable, sino que determine si las pruebas presentadas han establecido su culpabilidad, en el grado exigido.

II.- En el análisis de las diferentes pruebas que son aptas para enervar la presunción de inocencia, es abundante la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo que establece que la sola declaración de la víctima puede constituir prueba hábil para dicha enervación, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados ilícitos penales, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Pero cuando es la única prueba de cargo, se exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su fiabilidad en relación con el resto del material probatorio obrante en la causa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así SsTS nº 809/2023, de 26-10; 923/2022, de 24-11; 906/2022, de 1711; 487/2022, de 18-5; 422/2022, de 28-4; 367/2022, de 18-4; 172/2022, de 24-2; 836/2021, de 3-11; 671/2021, de 9-9; 391/2019, de 24-7; 717/2018, de 17-1-2019; 795/2017, de 11-12; 454/2017, de 21-6; 255/2017, de 6-4; 480/2016, de 2-6; 734/2015, de 3-11; 721/2015, de 22-10; 815/2013, de 5-11; 962/2012, de 30-11; 665/2012, de 12-7; 417/2012, de 30-5; etc.) exige que en los supuestos en los que la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito, el Tribunal sentenciador ha de tener en cuenta los siguientes criterios orientativos, a la hora de valorar la declaración de la víctima:

- Ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, derivada de sus características físicas o psíquicas, que pudieran debilitar su testimonio, o de sus relaciones con el acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Evidentemente, tales móviles espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos enjuiciados.

- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

- Verosimilitud; que conlleva en primer lugar, que la declaración de la víctima sea lógica, coherente en sí misma y que no sea contraria a las máximas de experiencia. Y, en segundo lugar, en su vertiente externa, que cuente con corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen su manifestación.

III.- En el presente caso, el contraste de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por cada una de las denunciantes con el resto del material probatorio obrante en la causa va a determinar que nuestro pronunciamiento sea distinto en relación a una y a otra. En efecto, ese contraste nos conduce a encontrar elementos de corroboración de la declaración de Hortensia y nos conduce a no encontrarlos, sino al contrario, a encontrar pruebas en sentido contrario a la declaración de Guadalupe.

Comenzando por Hortensia, hemos declarado probado, por convenir en ello todas las partes y todos los declarantes que depusieron al respecto, la relación de amistad existente entre ella y el acusado y que la tarde y la noche estuvieron con sus también amigos Salvadora y Argimiro bebiendo cervezas y fumando porros de hachís. Argimiro y Indalecio declararon que ellos comenzarían a beber a las 19 horas. Hortensia declaró que bebería desde las 15-16 horas y Salvadora que desde las 16-17 horas. En cualquier caso, el inicio de la ingesta sería entre las 16 y las 19 horas.

El acusado y Hortensia fijaron aproximadamente en las 22 horas la hora en que fueron a casa de aquél. Es bien factible, puesto que en esa fecha aún existía cuarentena por el COVID y esa era la hora límite fijada para la permanencia en el exterior de las viviendas. Convinieron los 4 amigos en que allí continuaron fumando y en que bebieron un licor que no supieron concretar, pero que era de alta graduación: aguardiente, whisky, tequila o ron. Todos declararon que no ingirieron alimento ninguno durante la tarde-noche, lo cual incrementa el efecto del alcohol en el organismo.

Hortensia, Salvadora y Argimiro declararon que, ya en la vivienda del acusado, Hortensia acusó los efectos de la ingesta de alcohol y marihuana y que vomitó en el baño del domicilio. El acusado no negó dicho extremo. Declaró que él no lo vio, pero que le dijeron que así ocurrió y que no recuerda si esa noche le acompañó desde el baño o fue otro día. Hortensia declaró que Indalecio le recogió del baño y que Salvadora y Indalecio le acompañaron a la cama de éste, donde se tumbó y se quedó dormida. Salvadora declaró que Hortensia fue a vomitar al baño y que Indalecio y ella le llevaron a la cama, porque no se podía mantener de pie. Argimiro declaró que Hortensia fue al baño a vomitar y que le ayudaron Salvadora y Indalecio, quienes le acompañaron, sosteniéndole, a la cama de este, donde se recostó.

Hortensia declaró que se sentía débil, que le costaba mantenerse en pie y que vomitó por segunda vez ya en la habitación de Indalecio. Salvadora declaró que Hortensia había bebido bastante, que en casa del acusado estaba borracha y que creía que quizá vomitó también en un vaso. Argimiro declaró que estaba afectada lo normal, que estaba acostumbrada a consumir alcohol y marihuana.

Los cuatro referidos declarantes convinieron en que Salvadora y Argimiro se fueron de la vivienda del acusado y que dejaron solos allí a este y a Hortensia, quien se quedó en la cama del acusado, afectada por el alcohol. Convinieron en que Salvadora insistió a Hortensia para que se fuera con ella, pero esta no accedió y que se quedó en la cama del acusado. Hortensia declaró no recordar siquiera que Salvadora le dijera que se fuera con ella, tal como era su intención. Salvadora declaró que ella se tenía que ir a casa, le insistió en que fuera con ella, pero no le contestaba, que solo movía la cabeza, inconsciente. Pero que como Hortensia y el acusado solían hacer planes juntos, confió en dejar allí a su amiga. Argimiro declaró que Hortensia sí que respondía a Salvadora cuando le preguntaba si se iba con ella o no. En los WhatsApps que Salvadora y Hortensia intercambiaron el día 29 aquella le dijo que esta le contestó que quería dormir un rato.

Salvadora declaró que se iría de casa del acusado a las 12 o la 1. En los mensajes de whatsapp que intercambió con Hortensia el día 29 le dijo que ella llegó a casa a las 02:30 h., lo que nos situaría más cerca de la 1 que de las 12.

Hortensia y el acusado convinieron en que, tras quedarse solos en la vivienda, este se acostó en la misma cama y que le penetró vaginalmente. Hortensia declaró que ella se acostó con ropa y que se despertó desnuda de cintura para abajo, que no consintió en la penetración, que nunca le dijo que quisiera mantener esas relaciones, ni hizo gestos en ese sentido, que recuerda un sueño erótico, que se despertó cuanto él le penetraba, que no tenía fuerzas para hablar, ni para moverse y que se volvió a dormir, hasta que ya por la mañana se despertó por completo. El acusado declaró que primero se quedaron ambos dormidos y que, ya al amanecer, ella empezó la relación subiéndose sobre él, que él le decía cómo ponerse y que ella colaboraba. Consideramos verosímil que Hortensia recordara solo el extremo de ser penetrada vaginalmente, por encontrarse en un estado de somnolencia y cansancio, fruto de la influencia del alcohol y la marihuana que había ingerido.

Ambos convinieron en que no habían mantenido relaciones sexuales completas con anterioridad. El acusado declaró que antes habían tenido líos, con besos y que Hortensia se insinuaba, le agarraba y se estrujaba en otras ocasiones contra él. Hortensia admitió que estuvo besándose con el acusado tanto esa tarde, como esa noche, en el baño de la vivienda del acusado. Hortensia declaró que se despertó abrazada al acusado. Este declaró que hacía calor y que él le decía que le dejara.

El acusado declaró que, cuando ella se despertó por la mañana le dijo que tenía que irse y que se sintió un poco molesta. Ella declaró que al despertarse desnuda cogió sus cosas y se fue.

Hortensia y el acusado convinieron en que, al día siguiente de los hechos, ella le preguntó qué había pasado y le dijo que no recordaba bien y que no había consentido en tener relaciones sexuales con él y que él le contestó que estuvo consciente en todo momento.

Hortensia declaró que contó a Salvadora por WhatsApp lo que había sucedido. Salvadora así lo confirmó y manifestó que Hortensia dudaba si denunciar o no. Salvadora presentó en el Juzgado las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre ambas, cuyo contenido hemos recogido en el apartado de prueba documental, que así lo confirman.

Hortensia declaró que en diciembre contó los hechos a Guadalupe y que ésta le animó e impulsó a denunciar. Guadalupe declaró que conversó con Hortensia, que esta le contó lo que le había hecho el acusado y entonces cayó en la cuenta de que a ella le había pasado algo parecido.

En cuanto a la afectación de los hechos en Hortensia, esta declaró que le afecta todo el tiempo que piensa en este tema, que le ha llevado a no confiar en nadie y a cuidarse, que ha necesitado tratamiento psicológico en la Seguridad Social, pero que le cambiaban constantemente de terapeuta y que lo dejó. En la declaración que prestó en el acto del juicio oral apreciamos que se encontraba afectada por los hechos, lloró en algún momento. Apreciamos congruencia emocional entre los hechos que relataba y el modo en que los relató.

IV.- En conclusión, consideramos que resulta claramente acreditado el estado de intoxicación etílica, de borrachera intensa en que Hortensia se encontraba a primeras horas del día 28 de agosto, unida a los efectos de la marihuana, lo que hizo que vomitara. Esa afectación, decaimiento y sopor le llevaron a tumbarse en la cama del acusado, en cuya vivienda se encontraba el grupo de amigos. Ese estado le condujo también a no tener fuerzas para atender a los requerimientos de su amiga Salvadora de levantarse de la cama y marcharse juntas a su casa, tal como ambas tenían planeado previamente.

El acusado se acostó en la misma cama y tuvo relaciones sexuales con ella. Al despertarse ella en la mañana siguiente se encontró desnuda y se fue de la casa. El propio acusado reconoció que ella estaba algo molesta y que se fue.

El mismo día 28 Hortensia mantuvo una conversación con whatsapp con Salvadora, en la que le relató que se encontraba muy mal, que se tenía que haber ido ella y que quería descansar. Y el día 29 trasladó a Salvadora la misma versión de los hechos que mantuvo en el acto del juicio oral y preguntó a Indalecio qué habían hecho, ya que solo recordaba estar haciendo eso, cuando ella estaba muy mal. El le vino a contestar que tuvieron relaciones, pero con su consentimiento, que le contestó que estaba bien y que le decía ven aquí, queriendo abrazarle.

La marcha rápida de Hortensia la mañana del día 28 de casa del acusado, molesta y sus conversaciones de whatsapp de ese día con Salvadora y del día siguiente con Salvadora y con el acusado avalan su versión de que no era plenamente consciente de las relaciones sexuales que el acusado mantuvo con ella a primeras horas del día 28, con las que no consintió. Cuando se acostó en la cama no lo era, estaba afectada por la ingesta de alcohol y marihuana, con una influencia bien apreciable y el acusado tuvo que ser conocedor de ello. No obstante, aprovechó la situación para tener relaciones sexuales con ella. La reacción posterior de Hortensia es coherente con no ser ella plenamente consciente de esas relaciones sexuales que el acusado mantuvo con ella.

Hortensia fue persistente en lo esencial en todas sus declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento. Es lógico que pequeños matices sean distintos en una y otra manifestación, porque también lo son las preguntas a las que responde en los diferentes momentos. Lo llamativo es responder siempre con las mismas palabras, lo que puede ser indicativo de una lección aprendida, de una situación no realmente vivida.

No apreciamos elemento espurio ninguno en Hortensia, que nos pueda llevar a pensar que faltó a la verdad. Ambos declararon que eran amigos, que quedaban los dos juntos en ocasiones, aunque no habían tenido relaciones sexuales completas anteriormente. El desencuentro de Hortensia con el acusado se produjo precisamente a raíz de los hechos ocurridos en la cama del acusado en la noche del 27 al 28 de agosto.

Ya el 29 participó Hortensia a Salvadora sus dudas de si denunciar a Indalecio por dichos hechos. No lo hizo hasta el día 18-12-2020, tras que relatara a Guadalupe los hechos y esta le animara a hacerlo. Es entendible ese retraso en denunciar a alguien que había sido amigo, en cuya casa se había quedado la noche de los hechos y en quien había confiado. Y que necesitara un apoyo para dar el paso de denunciar y, con ello, afrontar las indudables molestias que le originaría la incoación de un proceso penal.

Consideramos, por tanto, que existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos referentes a Hortensia, por los que se formuló acusación.

V.- Ya hemos anunciado que nuestra conclusión en cuanto a Guadalupe va a ser distinta. No porque apreciemos falta de persistencia en su versión de los hechos, aunque sí resulta que esta es muy similar a la de Hortensia, que esta participó a Salvadora el día 28-8-2020 y a la propia Guadalupe, tras lo cual ambas presentaron denuncia.

Tampoco apreciamos en Guadalupe afectación emocional al declarar sobre los hechos en el acto del juicio oral.

Pero es el contraste con otras pruebas obrantes en la causa el que nos conduce a no otorgar fiabilidad a la declaración de Guadalupe y a declarar probados, en primer lugar, solo los hechos en los que coincidieron ella y el acusado: que ella acudió a casa de él el día 2-10-2020, en vez de ir a clase, que allí bebieron cerveza, fumaron marihuana, como hacían otras veces, y que mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal.

Nada corrobora que Guadalupe se emborrachara, ni que perdiera la conciencia previamente a mantener esas relaciones sexuales. Ningún elemento previo o posterior avala su declaración. Por el contrario, lo que consta es que:

- El mismo día de los hechos, a las 16:02, ella le envía un mensaje por Instagram en el que le pregunta si se olvidó su tabaco de liar en casa de él. Él le contesta que no. Y ella le responde, a su vez, con un emoticono riendo y con otro con una mujer con la mano en la frente. Él le contesta ajjaja y ella que lo habrá dejado en el coche de Borja. Esa conversación, por un lado, no muestra que se encuentre bajo ninguna intoxicación. Por otro, indica que la preocupación de Guadalupe no era lo ocurrido en casa del acusado, sino su tabaco. Y, por fin, el tono y, en especial el emoticono riendo no sugiere ningún enfado con el destinatario del icono que envía.

- En fecha no concretada, pero muy próxima al día de los hechos, o ese mismo día, Guadalupe mantuvo una conversación por WhatsApp con la testigo Mercedes -transcrita a los folios 117 a 120 de las actuaciones y reconocida por ambas- en la que Guadalupe le cuenta que quedó con Indalecio, que sacó cervezas, que se pusieron a beber y a fumar y que se lo terminó chingando, que le gusta Nemesio, pero que es superdébil y caliente -añade un emoticono sonriendo- y le dice que está hecha un lío. Esta conversación muestra que Guadalupe era consciente de que había mantenido relaciones sexuales con el acusado, se lo cuenta a Mercedes, no le dice nada de que hubieran sido sin su consentimiento, sino que le dice que es superdébil y caliente y le transmite son sus dudas en relación a otro varón, que dice que le gusta.

Estas conversaciones acreditan más bien la versión de los hechos mantenida por el acusado, en el sentido de que la relación sexual fue consentida. Pudiera ser cierta la sugerencia del acusado de que la denuncia de Guadalupe viniera motivada porque el acusado no quisiera ir más adelante en la relación con ella. Ambos declararon que el acusado dijo a Guadalupe el día de los hechos que se fuera de la vivienda. O pudiera ser que, al contarle Hortensia lo que le había hecho el acusado, se identificara con ella. En cualquier caso, las pruebas practicadas nos conducen a reputar acreditado que las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado fueron consentidas.

CUARTO.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

I.- El acusado cometió los hechos que hemos declarado probados durante la vigencia de la redacción de los artículos del Código Penal que protegen la libertad sexual de las personas dada a los mismos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Con arreglo a dicha normativa los hechos cometidos por el acusado en la persona de Hortensia son constitutivos de un delito de abusos sexuales, dado que, sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de Hortensia, realizó actos que atentaron contra la libertad sexual de ésta, que consistieron en penetración vaginal. Tales hechos son contemplados en los apartados 1, 2 y 4 del art. 181 del referido Código Penal, tal como lo consideraron las acusaciones pública y particular.

La falta de consentimiento de Hortensia fue afirmada por la misma y tuvo que ser apreciada por el acusado, ya que ella se encontraba intentando dormir, bajo los efectos del alcohol que había ingerido, que le llevó a vomitar. El acusado se aprovechó de dicha circunstancia para acostarse en la cama donde se encontraba la mujer y perpetrar el hecho. No ofrece dudas que el acusado tuvo que percatarse de esa falta de consciencia de Hortensia, de la que se aprovechó. Ni recabó su consentimiento, ni recibió por parte de esta ningún acto expresivo del mismo.

II.- Los hechos realizados por el acusado con Guadalupe no son constitutivos de delito ninguno, por lo que absolveremos al acusado de la acusación formulada contra el mismo por tales hechos.

QUINTO.- AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

La defensa del acusado interesó en su escrito de conclusiones definitivas, con carácter subsidiario, la aplicación de la eximente del art. 20.2, en relación con el art. 21.1 CP.

No incluyó en tales conclusiones hecho ninguno que pudiera sustentar la aplicación de dicha circunstancia. Ni tampoco lo adujo en el informe verbal que efectuó en el acto del juicio oral en apoyo de sus conclusiones.

Hemos declarado probado, por convenir en ello las partes y cuantos declararon al respecto, que el día 27-8-2020 el acusado, Hortensia, Salvadora y Argimiro pasaron la tarde juntos, bebiendo cerveza y fumando marihuana, tras lo que se dirigieron al piso en el que vivía el acusado, donde bebieron algún licor de alta graduación y continuaron fumando y sin ingerir alimentos. Hemos declarado probado que esa ingesta afectó en gran medida a Hortensia. Pero carecemos de prueba para reputar acreditada esa influencia en el acusado, o en el resto de personas que estuvieron juntas esa tarde-noche. De hecho, ni siquiera el propio acusado declaró en el acto del juicio que estuviera influenciado por la ingesta del alcohol y la marihuana.

En consecuencia, ni declararemos probada esa influencia, ni aplicaremos la referida circunstancia recogida en el escrito de conclusiones de la defensa. Ello sin perjuicio de lo que diremos al determinar la pena.

SEXTO.- SANCIONES PROCEDENTES

I.- La pena principal prevista en los preceptos mencionados en relación con Hortensia para el autor del delito es la de prisión de cuatro a diez años. Es una pena inferior a la prevista en el actual art. 179 CP, en relación con el 178 -así como en su redacción anterior- que es la de prisión de cuatro a doce años, por lo que la regulación vigente en la fecha de los hechos resulta más favorable para el acusado, por lo cual ha de ser aplicada por este Tribunal.

Las acusaciones interesaron la imposición de la pena de prisión en una duración de siete años.

El marco legal es de considerable amplitud. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, en aplicación de lo dispuesto para tales casos en el artículo 66 del citado Código, cabe imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular mencionaron ningún elemento en apoyo de la concreta determinación de la pena que realizaron.

Hortensia era menor de edad en la fecha de los hechos, en los que tenía 17 años. Por su parte, el acusado tenía 21 años. Y había ingerido alcohol y marihuana en horas previas a cometer los hechos, lo que pudo provocar alguna desinhibición en su conducta. A la vista de dichos datos consideramos proporcional fijar la pena de prisión en una duración de cuatro años y seis meses.

II.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron como penas accesorias, en primer lugar, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

El art. 56 CP dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años - como aquí ocurre- los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, algunas de las que menciona, una de las cuales es la solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordaremos dicha pena, tal como se solicita.

III.- Las acusaciones solicitaron también la imposición de las penas de prohibición de aproximación a la víctima en una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro habitualmente frecuentado por la víctima, así como de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto.

El art. 57 CP establece que en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales -entre otros- atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Y que si el condenado o fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos procedente, en aras de proteger a la víctima en su entorno vital y su tranquilidad, imponer tanto una como otra de las prohibiciones solicitadas, como se interesa.

En cuanto a la duración de estas penas, la fijaremos en un total de 10 años, que reputamos proporcional a la entidad de los hechos y al fin pretendido.

IV.- Las acusaciones interesaron la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 8 años el Ministerio Fiscal y de 10 la acusación particular.

El art. 192.1 CP dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, como aquí sucede.

Es obligado por tanto, imponer dicha medida de seguridad, que acordaremos por tiempo de 5 años, que consideramos suficiente.

En cuanto al contenido de dicha medida de seguridad, el art. 106.2-2º CP establece que, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia elevará la oportuna propuesta al Tribunal sentenciador, que concretará, sin perjuicio de lo establecido en el art. 97, el contenido de la medida. Por consiguiente, será en dicho momento cuando proceda concretar el contenido de la medida que imponemos.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.- El art. 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Las acusaciones solicitaron la condena al acusado en la cantidad de 6.000 euros.

II.- No se alegó por las acusaciones que Hortensia hubiera sufrido ningún trastorno o alteración mental a consecuencia de los hechos que padeció, por lo que no hemos declarado probada la existencia de ninguno.

En cualquier caso, los hechos sufridos han de provocar en cualquier víctima de los mismos un sentimiento de cosificación, de vulneración de su libertad, de su intimidad, que pueda revivir en circunstancias similares de estancia en viviendas ajenas, o de relaciones sexuales. Hortensia declaró que estos hechos le han llevado a no confiar en nadie y a cuidarse más, lo que es perfectamente coherente con haber sido víctima de los mismos.

Lo expuesto conllevará que fijemos una indemnización por el daño moral sufrido por Hortensia en la cantidad de 6.000 euros, solicitada por las acusaciones de manera prudencial.

A la suma concedida serán de aplicación los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- COSTAS.-

I.- En relación a los hechos cometidos con Hortensia, debemos condenar al abono de las costas causadas al acusado que resulta condenado por el delito, en aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del C.P., incluyendo en dichas costas las de la acusación particular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando de manera constante la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por este Tribunal, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal), incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En la presente sentencia venimos a asumir los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular interviniente, su calificación jurídica y, en parte, su solicitud de responsabilidad penal. No cabe considerar en absoluto que dicha acusación particular haya sostenido tesis notoriamente inviables en la presente causa, por lo que la condena en costas ha de incluir también las causadas a la misma.

II.- Por el contrario, debemos declarar de oficio las costas causadas en relación a los hechos que el acusado realizó con Guadalupe. Por tanto, la condena al acusado se referirá a la mitad de las devengadas, declarando de oficio la otra mitad.

NOVENO.- MEDIDAS CAUTELARES

I.- Lo expuesto, en particular la procedencia de proteger a la víctima, nos ha de conducir a ratificar la vigencia de las medidas cautelares acordadas en relación a Hortensia, hasta que recaiga sentencia firme en la causa.

II.- Y, por el contrario, nos ha de llevar a dejar sin efecto las acordadas en relación a Guadalupe, al desaparecer los indicios que las sustentaban.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,