Sentencia Penal 213/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 405/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitó la absolución del acusado, por considerar que los hechos que cometió no tienen significación penal.

II.- La acusación particular de Jose Ramón en el mismo acto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando simplemente que los hechos son constitutivos de delito de los arts. 250.1.1º y 250.2.6ª del Código penal (CP).

III. La defensa del acusado elevó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales, en las que interesó la absolución del acusado.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó que:

- A la acusación particular:

No llegó a instalar el calentador, no le dejó instalarlo. Llevó un sábado la herramienta para la instalación y el calentador Junkers de 11 litros, de gas butano y dejó todo en la vivienda, para instalarlo el lunes, porque ya no daba tiempo de terminarlo el sábado. Y el cliente le llamó el lunes y le dijo que otro lo haría, porque el declarante no le iba a hacer un descuento. Así estuvieron una semana, en la que el cliente le decía que no le devolvía la herramienta. El calentador se lo pagó el mismo sábado, serían quinientos y pico euros más IVA. La discrepancia fue que el declarante no le quiso hacer el descuento. Entregó al cliente un albarán, el que le darían en el almacén. Pondría a mano el precio que le costó, no se acuerda. A los fontaneros les sale el calentador con un 20% de descuento. Quien se ponía en contacto con el otro fue el declarante, le tuvo que decir que iría con la Ertzaintza para poder recoger la herramienta, el cliente le decía que estaba en Madrid, que se la devolvería cuando quisiera. El declarante tenía carnet de gas que se llama, se lo sacó en la escuela de Zubieta. Ahora está jubilado. No tiene por qué enseñárselo a él. No recuerda si le envió la factura por correo electrónico. Se le enseña el documento nº 1 acompañado al escrito de acusación y manifiesta que lo reconoce, que se lo envió el declarante al cliente (folio 277). El declarante llevó esa factura, que se le exhibe, el lunes por la mañana, pero no pudo hacer ese trabajo que consta en la factura. No se la pagó el cliente, porque no le dejó hacer el trabajo. El calentador ya se lo había pagado el sábado. A los días tuvo que ir una amiga a por la herramienta, porque habían discutido y el cliente no se la daba al declarante. Este estuvo enfrente con el coche. Ahora está esperando la RGI. Tiene una pensión no contribuyente, está haciendo los papeles con los servicios sociales.

- Al Ministerio Fiscal:

Contactaron a través de una clienta del declarante, que le dijo que le remitía a un amigo suyo. Este le llamó. Le pidió poner un calentador como el que tenía Junkers, de 11 litros. El declarante le dijo aproximadamente el importe que sería. El sábado fue, llevó el calentador y lo dejaron para el lunes. En ese momento discutieron, por el precio. El cliente le decía que en Madrid lo había visto más barato. El declarante le llevó el albarán.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Jose Ramón

- A la acusación particular:

No conocía al acusado. Alguien le dio el número de teléfono y contactaron para que le instalara una caldera de butano, que le sustituyera la antigua, que estaba obsoleta. Una Junkers. Le pidió con conexión eléctrica como la vieja, pero le trajo esta, de pilas, no eléctrica, pero el declarante la dio por buena. El acusado le llevó un día de diario la caldera. La instaló el mismo día. Fue solo. El declarante le dejó solo. La instaló, le dijo que había terminado el trabajo, decía que tenía prisa porque tenía una boda por la tarde, le explicó poco cómo funcionaba. A veces se apagaba, nunca estuvo bien. El declarante le pagó en ese momento la cantidad que le pidió: 656 euros, que constan en el albarán. El acusado dejó la herramienta en la cocina de la vivienda, donde no se pudo entrar en días. Le dijo que volvería al día siguiente y tardó en ir. Reclama por la molestia de tenerla allí 16 días. La cocina era pequeña y el estorbo era grande, no lo podía poner en otro sitio mejor. El declarante recibe la RGI y tiene una hipoteca de unos 500 euros. Por eso no pudo comprar una caldera. El Ayuntamiento le ayudaba con el pago a la Comunidad de Propietarios. En 2021 le abonaron la nueva caldera. La que le instaló el acusado nunca llegó a funcionar bien. El declarante llamaba al acusado, desde los primeros días se lo decía al acusado y que se llevara la herramienta. Notaba olor a butano. Llamó a un conocido que conocía del tema. El Inspector de Repsol le dijo que el olor venía del tubo, que no era legal, que era una chapuza y le precintó la caldera. Le dijo lo que pone en el parte que lee en el momento, que está prohibida la colocación. Se escapaban los gases. Estuvo así dos años. Llevaba años prohibido colocarlo en sitios así, por no ser estanco, al emitir gases por el estaño. La salida tenía que ser otra, no era estanca. Estuvo en riesgo por la salida de gas. Intentó contactar con el acusado. Le pedía la licencia de instalador. Posteriormente le mandó por e mail una factura datada con anterioridad, pero tardó meses en mandársela. En la factura constan 656 euros, había una diferencia pequeña. La factura se la envió tras insistirle. Esto fue anteriormente a que fuera el de Repsol a la vivienda. Esto le ha ocasionado perjuicios por los que reclama. Estuvo sin agua caliente durante un tiempo. No le proporcionaban butano, tras precintarle REPSOL la caldera. Primero fue a la oficina del consumidor de Irún y allí le aconsejaron que lo llevase al Juzgado. Así lo hizo tras ir el de Repsol. Compró otro calentador, que se lo pagó el Ayuntamiento.

- Al Ministerio Fiscal:

El acusado dejó la herramienta en la casa porque decía que tenía prisa. Decía que tenía una boda esa tarde.

- A la defensa:

Al marcharse el acusado el declarante consiguió ponerla en marcha, pero al poco tiempo dejaba de funcionar. No totalmente, pero siempre le pareció defectuosa. El acusado sí le mostró que funcionaba, pero no lo verificó el declarante. Por teléfono sí que hablaron del precio, le dijo que serían unos 500-600 euros, no tiene ninguna pega al respecto. Lo que no le pareció correcto es la factura que le dejó ese día. Tardaría unas 6 semanas en recoger la herramienta. El declarante le insistió en que se la llevara, pero no le hacía caso. El declarante le pidió también la licencia de instalador, para entregarle la herramienta. Como no se la entregaba, le dijo que no se presentara en su casa. Se presentó con varios amigos en un coche. El declarante le bajó la herramienta al portal y el acusado mandó a una chica, que fue quien la recogió del portal y le estaban grabando. El declarante llamó a un conocido, que estuvo algo antes de llegar el de Repsol, era un fontanero y también le dijo que era una chapuza, que no era legal con la nueva normativa. El de Repsol le dijo lo mismo. Ese conocido no sabe cómo se llama. Es intrascendente.

B.- Luis

- A la acusación particular: Trabaja en Repsol. Fue a hacer una inspección de gas a una vivienda de Irún. Las inspecciones son obligatorias por ley. Se encontró con que había un aparato nuevo, que no cumplía la norma, que prohibía esos aparatos. Lo tuvo que precintar Tenía una deficiencia más. Se le exhiben los folios 29 y siguientes de la causa y manifiesta que lo reconoce. El defecto leve era la soldadura de estaño. No marcó fuga de gas. Sí defecto grave y leve. Pero no fuga. Las cruces son genéricas. No las puentean los inspectores. El cambio del calentador no se documentó. Los instaladores están obligados a hacerlo para que lo tenga la inspección. El cliente le dijo que se lo acababan de poner; de hecho, estaba la herramienta en el suelo. Los instaladores tienen que estar autorizados por el Gobierno Vasco. Era muy raro que esa instalación la hubiera hecho un instalador avezado. El precinto era obligado porque así lo marca la ley por defectos graves. También por seguridad.

- Al Ministerio Fiscal:

Estaba prohibida la instalación a fachada. Está prohibido sacarlo a fachada. El aparato era atmosférico. Ya no se podía colocar en Euskadi. Quizá sí en Burgos. Aquí era más restrictiva la normativa. Se vendían libremente esos aparatos.

- A la defensa:

Su informe es de 20-9-2018. No de 2016. El cambio de normativa se produciría en 2010-2012. Desde entonces solo se pueden colocar calentadores estancos. No es caldera, sino solo calentador. El cliente le dijo que se lo acababan de instalar y que las herramientas que había en la cocina eran de la persona que había hecho la instalación.

C.- Salome

- A la defensa:

Es amiga del acusado. Fue a recoger la herramienta del acusado al portal de un domicilio, por un trabajo que había hecho. Era una caja, un maletín o algo así, ha pasado mucho tiempo. Lo llevó al vehículo donde estaba el acusado. Este le pidió ayuda porque el cliente en cuya vivienda hizo algún trabajo le estaba amenazando. Cuando fue la declarante el El cliente se puso a chillar, decía "que lo mato"... No recuerda la fecha. Debe ser hace 7 años.

II.- En la causa obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia, en los siguientes folios:

( 7, 24 y 107: Albarán nº NUM003 expedido por SANITARIOS ANTXETA a GOREKA OBRAS Y REHABILITACIÓN el día 27-5-2016, por un calentador Junkers 11 l. y por un cartucho de silicona, por un total de 387,30 euros. En observaciones consta: jon. A mano constan unas anotaciones: Bono 89, 476 576 y 656 y una firma en la que se lee Epifanio.

( 29 a 32 y 108 a 110: Certificado de inspección o revisión de instalación individual de gas, emitido por REPSOL, GASCARAIN, S.A., de 20-9-2018, en la que se indica que el usuario es Jose Ramón, que el calentador Junkers atmosférico colocado hace 1 año a fachada, estando prohibido su colocación. Soldaduras en estaño (no autorizado y sin documental el cambio de aparato. Precintada parcialmente por defecto grave, consistente en aparto no estanco. Como defecto leve se recoge: soldadura en estaño.

( 34 a 62 Manual del calentador Junkers WR1.

( 64: Providencia de 2-11-2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, en la que se indica que: "Dada cuenta del estado de los presentes autos entiendo oportuna la práctica de las siguientes diligencias de investigación: i) REQUIÉRASE a la fuerza actuante al objeto de que recabe del o de los órganos competentes dependientes del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente del Gobierno Vasco sendas certificaciones relativas a si D. Tomás con DNI NUM000 y/o la mercantil GOREKA OBRAS Y REHABILITACIONES, S.L.U. con NIF B-75035519 se encuentran en la actualidad, o, cuando menos, han estado en el pasado inscritos en los registros administrativos de, respectivamente, carnés profesionales concedidos o empresas instaladoras, contemplados en los arts. 38.2 y 41.3 del Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios..."

( 100: El albarán NUM003 que aparece en los folios 7, 24 y 107, sin anotaciones a mano y con la firma en la que se lee Epifanio.

( 100 Vto.: Factura de SANITARIOS ANTXETA a REHABILITACIONES GOREKA, de 31-5-2016, entre otros, por el albarán NUM003, en el que se aplica un descuento del 35%.

( 103: Factura librada por REHABILITACIONES GOREKA a Tomás, de 6 de junio de 2016 por el concepto "Por los materiales suministrados en Sum. Sanitarios Antxeta". Incluye dos partidas: una por importe de 242,03 euros y otra de 309,78. Su total de 551,81 es la base imponible. Su IVA del 21% es 115,88 y el total de 667,69 euros.

( 116: Certificación de la Delegación Territorial de Gipuzkoa del Departamento de desarrollo económico, sostenibilidad y medio ambiente del Gobierno Vasco, de 25-11-2020, en la que se indica que:

- Tomás no figura inscrito en ninguna sección de los registros administrativos con habilitación/carné, ni actualmente, ni en ninguna fecha anterior.

- GOREKA OBRAS Y REHABILITACIONES, SLU no figura inscrita como empresa habilitada en ninguna sección de los registros administrativos de empresas con actividad en áreas reguladas por los reglamentos relacionados con la seguridad industrial, ni actualmente, ni en ninguna fecha anterior.

TOMO II

( 277: Factura de Epifanio ANABITARTE FONTANERÍA a Jose Ramón, fechada el 6-6-2016, por los conceptos: Cambio de calentador, desmontando el viejo, realizando modificaciones en gas, agua caliente y fría, así como instalación de nueva salida de humos. Incluye las partidas de Calentador Junker Minimax Electrónico Butano, de mano de obra 4 hrs., de salida con desplazamiento y de materiales por un coste de 384, 68, 25 y 63 euros, respectivamente, que suman un total sin IVA de 540 euros y con IVA de 653,40 euros.

( 277 Vto: Pedido de termo eléctrico realizado por Jose Ramón, situado el 18-1-2021 por un precio pagado de 225 euros.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

1º.- Las partes convinieron en que el denunciante Jose Ramón quería cambiar el calentador de butano de su vivienda, instalando un nuevo calentador Junkers, de 11 litros y que contactó telefónicamente para ello con el aquí acusado, quien aceptó el encargo de instalarle dicho nuevo calentador.

Los albaranes incorporados a la causa muestran que el acusado adquirió el día 27-5-2016 un calentador Junkers de esas características. Las partes convinieron también en que el acusado llevó dicho aparato a la vivienda del denunciante, a fin de instalarlo en la misma.

Las partes discreparon respecto a si el acusado llegó a instalar o no el nuevo calentador. Este negó haberlo hecho y manifestó que no lo hizo porque, tras llevar el aparato y disponerse a instalarlo, el Sr. Jose Ramón le pidió un descuento sobre el precio que habían hablado por teléfono y él se negó a efectuarle ese descuento. Por su parte, el denunciante declaró que el acusado le instaló el calentador.

El acusado reconoció haber recibido del acusado la cantidad de unos 500 euros más IVA. Declaró que era el precio del calentador. Admitió que dejó al cliente el albarán con el precio de sus servicios. En el albarán presentado por el denunciante consta el precio de 384 euros y unas anotaciones a mano, hasta llegar a los 656 euros, que es precisamente la cantidad que el denunciante concretó que entregó al acusado a cambio de su trabajo. Si fuera cierto que el acusado solo cobró al denunciante el precio del calentador, este precio no podría ser el de los 500 euros más IVA que admitió que le abonó el denunciante, ya que en el propio albarán que entregó al denunciante consta que su precio era de 384 euros. Si percibió más cantidad de dinero sería lógicamente porque realizó algún trabajo en relación con el calentador y la vivienda del denunciante; es decir, la colocación allí de dicho calentador.

En el folio 100 de las actuaciones aparece también ese albarán, aunque sin las anotaciones manuscritas que obran en el aportado por el denunciante. Y en el folio 100 vto. aparece que SANITARIOS ANTXETA cobró ese calentador a GOREKA con un descuento del 35% sobre el precio de 384 que constaba en el albarán que el acusado presentó al denunciante, con lo que esa cantidad fue de 249 euros. En el folio 103 aparece factura del día 6-6-2016 librada por GOREKA al aquí acusado, por los materiales suministrados en SANITARIOS ANTXETA. Y en el folio 277 factura de la misma fecha emitida por el acusado al denunciante. En esta se recoge la partida de calentador Junkers Minimax, por el importe de 384 euros que consta en el albarán referido. Pero constan también otras partidas, como mano de obra, salida y materiales, que avalan a que el acusado realizó también esas tareas. El acusado reconoció que entregó esa factura al denunciante porque pensaba colocar el calentador, pero que el denunciante se negó a ello. No responde a la habitual mecánica de las relaciones comerciales entregar una factura que comprende unos trabajos, sin haber realizado los mismos. Si a eso unimos que cobró más cantidad que el precio del calentador -incluso sin descontar del mismo el descuento del 35% del suministrador ANTXETA, del que se habría beneficiado- la deducción que realizamos es que cobró al denunciante también la instalación del calentador que realizó en su vivienda.

No nos puede llevar a distinta conclusión un aspecto de la declaración del técnico de REPSOL Sr. Luis en el acto del juicio oral, en la que manifestó que cuando fue en 2018 a la vivienda del denunciante, este le dijo que le habían instalado recientemente el calentador y que allí había una herramienta en el suelo. La intervención del Sr. Luis consta en el certificado obrante a los folios 29 y siguientes de la causa, en el que aparece su nombre, certificado que se le exhibió y reconoció en el acto del juicio como emitido por él. En las observaciones de ese documento se lee, como hemos expuesto, "Calentador Junkers atmósferico colocado hace 1 año a fachada..." No aparece, por tanto, que ese calentador se hubiese colocado recientemente en la vivienda, como manifestó en el acto del juicio oral que le dijo el denunciante. Previsiblemente será más ajustado a la realidad de lo que escuchó el Sr. Luis del denunciante lo que plasmó en el referido documento que lo que declaró en el juicio oral cinco años más tarde, que pudieron alterar su recuerdo.

2º.- Hemos declarado probado que el acusado carecía de carné profesional en instalaciones térmicas de edificios, principalmente porque así consta en el documento obrante en la certificación obrante al folio 116 de las actuaciones, remitida por la Delegación Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente del Gobierno Vasco. Dicha certificación es respuesta al requerimiento que el Juzgado encargó en tal sentido a la Ertzaintza en la providencia de 2-11-2020, cuyo contenido hemos recogido anteriormente.

Tampoco GOREKA aparece como empresa instaladora habilitada para realizar instalaciones térmicas. Y el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio exige que las instalaciones de dicho tipo -como la aquí realizada por el acusado en la vivienda del denunciante- se realicen por empresas instaladoras habilitadas administrativamente y por persona física titular de carné profesional en instalaciones térmicas de edificios, que le capacita técnicamente para desempeñar dichas actividades; tanto en un caso como en otro, tras cumplir con los requisitos que se establecen en dicho Reglamento.

En consecuencia, el acusado colocó el calentador en la vivienda del denunciante sin cumplir con tales exigencias reglamentarias, tendentes a garantizar la profesionalidad y la seguridad de las instalaciones de aparatos térmicos en los edificios.

3º.- También hemos declarado probado que el acusado colocó dicho calentador con infracción de la normativa autonómica que impedía su colocación en viviendas ya en la fecha de los hechos. Y que ello fue el motivo por el que, cuando el Sr. Luis, inspector de REPSOL GASCARAIN, S.A. acudió a revisar la instalación de gas de la vivienda del denunciante el día 20-9-2018, precintara el calentador, privando así a dicha vivienda del agua caliente que suministraba el mismo. Así lo declaró dicho inspector en el acto del juicio oral, sin que se manifestara siquiera motivo alguno para no otorgar fiabilidad a la declaración de dicho técnico.

Y así consta en el mencionado certificado expedido por el Sr. Luis, obrante a los folios 29 y siguientes, donde se recoge que el referido inspector actuante advirtió el calentador presentaba un defecto grave, consistente en que aparato no era estanco y precintó el mismo. Dicha actuación se ajustó a lo dispuesto en el Decreto 125/2016, de 6 de septiembre, del Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco, Decreto por el que se regula la inspección y revisión de las instalaciones receptoras de gas, que deroga el anteriormente vigente Decreto 28/2002, de 29 de enero, desarrollado por Orden de 8-10-2007, de la Consejera de Industria, Comercio y Turismo.

Por iguales motivos hemos declarado probado que el acusado cometió el defecto leve de utilizar soldadura de estaño prohibida en la instalación del calentador y que no cumplió con la obligación de comunicar a la Administración competente el cambio de calentador que realizó.

No hemos declarado probado que la instalación del calentador realizada por el acusado presentara más deficiencias que las manifestadas por el Sr. Luis. Ninguna más ha resultado en modo alguno acreditada. Y, por igual motivo, tampoco hemos declarado probada la afirmación de la acusación particular de que el denunciante hubiera llamado durante varios días consecutivos al acusado tras que observara que la salida de humo/gas suponía un peligro.

4º.- No hemos declarado probado que el denunciante se encuentre en situación de vulnerabilidad ninguna, dado que no se ha presentado ninguna prueba que acredite dicha mera manifestación y habría sido fácil por su parte acreditar sus manifestaciones de que estaba recibiendo ayudas sociales y RGI. En consecuencia, no hemos declarado probado que el acusado se aprovechara de dicha no acreditada situación de vulnerabilidad. Por igual motivo no hemos declarado probado que la falta de agua caliente durara hasta el día 18-1-2021 en que adquirió un termo eléctrico, adquisición que consta en el documento obrante al folio 277 vto.

5º.- Hemos declarado probado que el acusado dejó sus herramientas en la vivienda del denunciante, tras realizar la instalación, de donde las recuperó días más tarde gracias a la intervención de la Sra. Salome. Las partes convinieron a ese respecto y así lo manifestó la Sra. Salome en su declaración testifical en el plenario. Pero no hemos declarado probado la versión de ninguna de las partes respecto al motivo por el cual dicha herramienta permaneció durante varios días en la vivienda del denunciante. Ambas partes manifestaron que ya habían surgido discrepancias entre ellos en relación al calentador, pero carecemos de datos suficientes para reputar acreditado si el acusado no quiso recogerla antes - como sostuvo el denunciante-, o si fue éste quien no quiso devolvérsela antes -como sostuvo el acusado-. No consta ninguna reclamación al respecto de ninguno de ellos y ambos manifestaron que ya habían discutido respecto al calentador, por lo que ambas versiones de los hechos resultan posibles.

Como consecuencia de ello no hemos declarado probado que la estancia de la herramienta -cuyas dimensiones no han resultado acreditadas, al igual que tampoco lo han sido en absoluto las de la vivienda del denunciante- en dicho piso haya causado perjuicio de ningún tipo a dicho denunciante.

CUARTO.- DELITO DE ESTAFA

Previamente a calificar penalmente la conducta del acusado que hemos declarado probada, debemos recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y que es considerado como el núcleo del delito. Precisa la existencia de una relación personal entre el sujeto activo y la víctima, en la que se afirman como reales hechos que no existen, o se disminuyen, ocultan o deforman los realmente existentes. En la medida que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser necesariamente un hecho cuya afirmación u ocultamiento motiva la decisión del sujeto pasivo. Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes, para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, cuando dicha voluntad que no existe.

El engaño puede ser también omisivo: puede consistir tanto en afirmar como verdadero algo que no lo es, como en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado, datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era. La ocultación de esos datos significativos constituye así el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar el desplazamiento patrimonial.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia y dicha idoneidad objetiva o abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, debiéndose tomarse en consideración las circunstancias personales del sujeto pasivo, tales como edad, condiciones físicas, capacidad intelectual e índole de la eventual relación con el sujeto activo.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para

el disponente o para un tercero; es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

QUINTO.- CONCURRENCIA DE SUS ELEMENTOS EN EL PRESENTE CASO

En el presente caso concurren los mencionados elementos del delito de estafa.

El engaño consiste en que el acusado convino con el denunciante que le colocaría en su vivienda un calentador y lo hizo, pero instalando uno que no reunía las características requeridas reglamentariamente, lo que ocasionó que fuera precintado por la Administración. Era un fontanero que actuaba como tal en el mercado, por lo que fue conocido por el denunciante, quien contrató sus servicios. Como tal profesional, el acusado tenía que conocer los requisitos de los calentadores que podía colocar en las viviendas para que la instalación fuera admitida por la Administración. Pero, pese a dicho conocimiento, del que no se ha alegado siquiera que careciera el acusado, colocó un calentador al denunciante y cobró por ello, haciendo suyo el dinero que éste le entregó a cambio de su trabajo y suministro. El acusado construyó, por tanto, una ficción al servicio del fraude, puesto que conocía que el calentador que colocó no iba a ser autorizado por la Administración en las revisiones periódicas que realiza, que lo iba a precintar y, a pesar de ello, lo colocó y cobró por ello, de manera artera, del denunciante, quien confió en que el profesional que contrató le suministraría y le instalaría un calentador que reuniera los requisitos exigidos para su legal funcionamiento. Es evidente que lo que un comprador desea y por lo que paga, es por la instalación de un calentador que reúna tales requisitos. Y aunque el acusado no verbalizara expresamente al denunciante que el calentador que le instaló los reunía, su omisión constituye engaño, porque tenía que ser consciente de que esa era la voluntad y la confianza que el denunciante depositaba en él.

La idoneidad del engaño cometido por el acusado fue la causa de que el denunciante le entregara los 656 euros. No cabe considerar que el engaño fuera burdo, sino dotado de aptitud objetiva para movilizar la voluntad del denunciante, quien, conocedor de que actuaba como instalador de calderas, contrató sus servicios a tal fin. Ello permite tildar al engaño como bastante o suficiente, tanto objetiva, como subjetivamente. Es evidente que fue la referida maquinación del acusado la que motivó que el denunciante confiara en la profesionalidad de su actuación y le abonara dicha cantidad de dinero, en perjuicio propio y en beneficio del embaucador, que incorporó a su patrimonio dicho dinero. No cabe duda de que, si el acusado hubiera informado al denunciante de que la Administración le podía precintar el calentador, no lo habría adquirido.

El ánimo de lucro en el acusado resulta evidente, puesto que se hizo con un dinero del que hizo el uso que estimó oportuno, sin que realizara a cambio un trabajo que sirviera legalmente para la finalidad contratada. El perjuicio sufrido por el denunciante resulta evidente: entregó los 656 euros al acusado a cambio de obtener un calentador en legal funcionamiento y se le precintó el mismo por no reunir los requisitos legales.

El dolo en la conducta del acusado se desprende con claridad. Hizo creer al denunciante que le instalaba un calentador que funcionara sin problemas. Pero sabía que el calentador que le colocó carecía de los requisitos reglamentariamente exigidos para dicho funcionamiento y que dicha carencia iba a ser detectada por la Administración en las revisiones periódicas que efectúa de las instalaciones de gas domiciliarias.

Concurren, por tanto, en los hechos cometidos por el acusado, todos los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal.

SEXTO.- CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250.1-1º DEL C.P .

I.- La acusación particular consideró que el acusado no sólo cometió el tipo básico del delito de estafa, que estimamos concurrente, sino también los subtipos agravados contemplados en los apartados 1º y 6º del art. 250.1 CP.

En cuanto al primero de ellos, es de aplicación cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el concepto de cosas de primera necesidad se encuentra referida a aquellas de las que no se puede prescindir; esto es, a los productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, o elementos de la vida de necesidad imperiosa que puede tener una persona y con carácter insustituible, como los medicamentos, la asistencia médica, o el trabajo (Así Ss 543/2023, de 5-7; 533/2023, de 29-6; 167/2020, de 19-5;, etc.).

En cuanto a las viviendas, la estafa se ha de referir a la primera vivienda, o domicilio habitual de los adquirentes, no a las adquiridas como segunda vivienda, o como inversión, o con finalidad recreativa y debe limitar su aplicación a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda o le priva de la que ya constituía su hogar. Se indica que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el art. 47 de la Constitución (CE), que reconoce el derecho a una vivienda digna y adecuada. (Así SsTS nº 113/2023, de 22-2; 193/2021, de 3-3? 182/2021, de 3-3; 262/2019, de 24-5; 453/2018, de 10-10; 162/2018, de 5-4; 605/2014, de 1-10, etc.)

Por fin, como bienes de reconocida utilidad social tiene como referente las directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. cumplen fines colectivos o satisfacen necesidades consideradas beneficiosas para el conjunto de los integrantes del grupo social, aunque se atribuyan a uno o varios de los individuos concretos que lo componen; como documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España, o la salud (Así SsTS nº 262/2019, de 24-5).

En el caso que nos ocupa la aplicación del subtipo agravado viene motivada porque la estafa que realizó el acusado recayó sobre un bien de primera necesidad o reconocida utilidad social, como ha de ser considerado en la actualidad un calentador que proporciona agua caliente a una vivienda, agua caliente necesaria para la higiene diaria de los residentes en la misma y para la limpieza del inmueble y de sus objetos: vajilla, suelos... No es un bien en absoluto de lujo, sino un suministro sin el cual no cabe concebir la existencia de una vivienda en unas condiciones dignas de habitabilidad; sino solamente una considerada comúnmente como una infravivienda. Recordemos que el art. 47 CE reconoce el derecho a una vivienda digna y adecuada. Y no cabe considerar que una vivienda que carece de agua caliente pueda ser considerada en la actualidad como digna y adecuada.

SÉPTIMO.- NO CONCURRENCIA DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 250-1-6º CP

Es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así las sentencias nº 728/2022, de 14-7; 819/2021, de 27-10; 132/2021, de 15-2; 162/2018, de 5-4, entre muchas otras) que se pronuncia en el sentido de que la aplicación del subtipo agravado que nos ocupa queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, concurran otras relaciones previas de confianza ajenas a la relación jurídica subyacente, relaciones previa que han de añadir un plus de desvalor al que ya supone el genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal; pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Así, la aplicación de la agravación debe derivarse a los supuestos de una relación distinta de la que de por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza o credibilidad distinta de la que se crea con la conducta típica con el delito de estafa.

En el caso que nos ocupa no se ha acreditado, ni se ha manifestado siquiera que existiera una relación previa entre las partes. Lo que resulta de lo actuado es que el denunciante conoció que el acusado realizaba profesionalmente el trabajo que le encargó. Ese fue el motivo por el que confió en que lo realizaría debidamente. Esa confianza fue un elemento necesario para el engaño efectuado por el acusado, sin la cual no habría tenido credibilidad para conseguir que el denunciante le entregara el dinero que le entregó. En consecuencia, no procede contemplar dos veces el mismo elemento, pues otorgarle nuevamente relevancia conllevaría sancionar dos veces un mismo comportamiento. Por consiguiente, no consideramos aplicable la agravación que nos ocupa.

OCTAVO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

El artículo 250.1 CP dispone que el delito de estafa será castigado, en los supuestos que contempla, con la pena de prisión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Para la fijación de la pena el art. 249 CP dispone que debe tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La cantidad defraudada asciende a 656 euros, como hemos indicado, cantidad que supera escasamente los 400 euros que diferencian el delito menos grave del leve de estafa. En cuanto al quebranto económico causado al perjudicado, no consta cuál sea su situación económica, como también hemos expuesto. No existieron más relaciones entre las partes que las aquí declaradas probadas. Los medios empleados por el acusado consistieron en crear la apariencia de que realizaría adecuadamente la labor que le encargó el denunciante, apariencia necesaria para que éste le abonara el precio de la obra. A la vista del conjunto de tales elementos, fijaremos la pena de prisión en un año y dos meses de duración y la de multa en siete meses.

En cuanto a la cuota diaria de dicha multa, ante la carencia de datos que indiquen que se encuentra en la indigencia, la fijaremos en la cantidad de 6 euros, próxima al límite inferior de dicha cuota.

Por imperativo del artículo 56 CP, a la pena de prisión seguirá alguna de las accesorias que contempla el precepto. Consideramos suficientemente penados los hechos con la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que será la que impongamos.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, condenaremos al acusado a indemnizar al denunciante en la totalidad de la cantidad estafada de 656 euros.

No procede conceder cantidad ninguna por el concepto de la herramienta del acusado que permaneció unos días en la vivienda del denunciante, por no haber declarado probado cuál fue el motivo de ello. Y en cuanto a la cantidad que se reclama por el hecho de que se precintara el nuevo calentador, no concederemos la cantidad que se reclama por la acusación particular, puesto que ignoramos el tiempo que se mantuvo dicho precinto. Concederemos simplemente la cantidad de 300 euros como daño moral consistente en la privación temporal del uso del calentador y del suministro de agua caliente en la vivienda.

A dichas cantidades se ha de añadir el interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia, incrementado en dos puntos, en aplicación del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí condenado.

En cuanto a las costas de la acusación particular, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 CP referido) incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las correspondientes a de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

Partiendo de dicha jurisprudencia, no cabe considerar que la acusación particular haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora, ya que fue la única parte que mantuvo la acusación en la presente causa. Por consiguiente, la tesis de la acusación particular no ha sido en ningún concepto inviable, ni perturbadora de la causa, por lo que las costas correspondientes a la misma han de ser incluidas en la condena.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,