Sentencia Penal 120/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 621/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª Adela frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando se revoque la misma y se dicte otra ajustada a Derecho, con declaración de nulidad de actuaciones al inicio del acto del juicio oral, subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, se dicte sentencia, revocando la recaída en instancia, por la que se condene al acusado Samuel a la pena de 24 meses de multa y a la pena de inhabilitación especial de 4 años de privación de ejercicio profesional como abogado por el delito continuado de deslealtad profesional con daños del artículo 467.2 del Código Penal y el acusado Samuel indemnizará a Adela con la cantidad de 53.710 euros por los perjuicios sufridos, con imposición al condenado de las costas judiciales, y, en todo caso, sin declarar la condena en costas de Adela.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º .- Quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Infringido por un lado, sentencia, el art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro, auto de aclaración, el art. 161 del mismo texto legal y, en consecuencia, en ambos el derecho constitucional del art. 24 de nuestra constitución vigente, a la tutela judicial efectiva.

1.1. Antecedentes de hecho.

En el antecedente de hecho tercero de la sentencia hoy apelada consta que:

El letrado de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la condena de Samuel como autor de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del código penal , a la pena de 24 meses de multa y 4 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión como abogado y la pena de prisión de un año y multa de 12 meses por el delito de intrusismo profesional con daños, y costas, así como la indemnización a Adela en la cantidad de 53.710 € por los perjuicios sufridos."

Esta es una referencia a un escrito de conclusiones provisionales de 19 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Instrucción, por providencia de 15 de febrero de 2022 (No obrando en nuestro poder los autos, no nos consta el folio de las actuaciones) en que señaló que nuestro escrito excedía del marco legal, no debía admitirse y dio trámite para que esta parte señalara cuál de los dos escritos presentados, porque se nos dio trámite por dos veces en fase de instrucción para calificar,

Esta parte señaló en la última fase de la instrucción que el escrito de calificación, folio 100 y sgs., de las actuaciones era el de 18 de mayo de 2021 por un solo delito continuado de deslealtad profesional y en el Auto del Juzgado de Instrucción de 21 de febrero de 2022 por el que se ha abierto este procedimiento es la única acusación que se recoge.

Esto se puso de relieve en nuestro recurso de aclaración sobre las costas judiciales, dando origen al Auto de aclaración y de modificación de la sentencia.

1.2. Imposibilidad de formulación de protesta.

Dado que el defecto sólo se observó en la lectura de sentencia, no se puede formular protesta hasta este momento, aunque se haya formulado aclaración en tiempo y forma por la trascendencia que este error del Juez pueda tener en el cálculo de las costas judiciales impuestas.

El Artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: "El escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas: 1.ª Los hechos punibles que resulten del sumario."

Ya que el proceso es de cristalización progresiva, las conclusiones provisionales permiten definir los términos de los debates del juicio oral ( STS 192/2020, de 20 de mayo con cita de SSTS 651/2009 de 9 de junio; 777/2009 de 24 de junio; 1143/2011 de 28 de octubre; 448/2012 de 30 de mayo; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019).

Y dado que las conclusiones provisionales fijaban los hechos punibles que se debían debatir respecto del acusado como un solo delito continuado de deslealtad profesional y no los dos delitos que ha tenido en cuenta en su resolución el Juez, esta parte debe señalarlo.

También la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 161 estable en primer lugar que :

"Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan".

Esta parte formuló escrito de aclaración respecto de las costas judiciales para aclaración del fallo al respecto y, sin embargo, el Juez en su Auto de 24 de mayo de 2023 procede a variar el razonamiento total de la sentencia y a modificar dos párrafos del mismo, dejando incólumes el resto y el propio fallo en el extremo que se pretendía aclarar.

Esta modificación de la sentencia, después de notificada a las partes, evidencia que el acto del juicio oral padece de un vicio de nulidad pues el Juzgador presidió y dirigió los debates en base de un escrito de acusación que, como el propio Auto posterior aclara, no era válido.

1.3 Infracción cometida.

Se considera infringido el art. 650 de la LECR y el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva ( art. 24 de la CE) entendiendo que se ha generado con tal infracción efectiva indefensión, al haber procedido el Juez en su razonamiento interno, a partir de una acusación no formulada para desestimarla y que es distinta de la que provocó la celebración del juicio oral, juicio oral indudablemente afectado por este error interno del Juzgador en su total desarrollo hasta sentencia y que soló advirtió con la lectura de nuestro escrito de recurso de aclaración.

Pero el Juez no se limitó a aclarar la sentencia en su fallo sino que ha procedido a modificarla en parte, dejando a salvo otros razonamientos, erróneos igualmente, sobre los mismos extremos que retoca o modifica, todo ello en su Auto de 24 de mayo de 2023, rebasando las previsiones del art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no permite sustituir unos fundamentos de derecho por otros.

Por tanto, el Auto de 24 de mayo de 2023 junto con la sentencia de 11 de mayo de 2023, acreditan la indefensión de esta parte desde la apertura de la vista.

2º.- Error en la valoración de la prueba

En cuanto se afirma en la sentencia " Probado y así se declara que en fecha indeterminada Adela acudió al despacho de un conocido suyo, el Sr. Samuel quien en el año 2016 estaba dado de alta como abogado con nº de colegio NUM001 del ICAGI, para solicitar información para llevar un proceso de divorcio, redactándole el Sr. Samuel en un folio y de forma manuscrita los documentos que tenía que reunir para iniciar un proceso de divorcio."

Dada la facultad revisoria que tiene la Sala se desarrollan primeramente las alegaciones sobre la posible reforma de los hechos en base de la distinta valoración de la prueba, antes de exponer las infracciones de derecho que entendemos proceden.

Nos remitimos en primer lugar a la vista oral, al interrogatorio del acusado, referido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia:

" Samuel, a exhibición del folio 86, alegó que es su firma, y que el 17 de febrero de 2016 no actuó como abogado de Adela, que lo que pasó es que ella acudió a su despacho para divorciarse y pedir una ayudas pero no le pidió que le asesorase ni le llevase el divorcio, lo único que le dijo es que iba a iniciar un procedimiento de divorcio.

Que ella quería dejar manifiesto ante el Gobierno Vasco, y él le hizo ese encargo y justo después dejó de ejercer. Exhibidos el folio 85 alegó que es su letra, que lo único que le hizo es adelantar la documentación que ella iba a necesitar. Exhibidos los folios 88 y 89 alegó que no los conocía, que no sabía que la Sra. Adela iba a pedir una vivienda al gobierno Vasco. Que el 4 de enero de 2017 acompañó a la Sra. Adela al notario pero no en calidad de abogado, que él le acompañó porque la confianza que antes tenían, y porque la Sra. Adela estaba preocupada por lo que le podía pasar a su hija. Que la única vez que Adela fue a su despacho fue cuando le hizo el documento."

El inculpado Sr. Samuel no niega lo evidente: redactó y firmó el escrito de abogado (Folio 86) dirigido al Gobierno Vasco de 17 de febrero de 2016, identificándose como abogado de la víctima, Señora Adela, en un proceso de divorcio "amistoso" con su marido desaparecido e ilocalizable, cuando 10 días antes se había dado de baja en el Colegio de la Abogacía de Gipuzkoa ¿Cabe mayor deslealtad de un abogado que dejar de serlo a espaldas de sus clientes?

Y seguir con despacho abierto y atendiendo "por confianza" hasta acompañarla al notario. Por cierto, la relación entre el notario (la oficina notarial) y el abogado en la vida diaria no se parece a la frase que consta en el último párrafo de la página 5 de la sentencia, al menos, en lo que el Letrado firmante conoce en su modesta vida profesional de abogado de provincias.

Este escrito de abogado al que nos referimos (Folio 86), una carta firmada por el denunciado Sr. Samuel dirigida al Gobierno Vasco, viene acompañada de la nota manuscrita de solicitud de documentos (Folio 85) y de las actuaciones concurrentes de la víctima ante el Gobierno Vasco (Folios 87 y 88),

Las explicaciones del acusado Sr. Samuel, condenado repetidamente por hechos similares, son de una lógica infantil y no pueden merecer credibilidad alguna a quien conozca el funcionamiento de la relación de confianza, bajo deber de secreto, entre cliente y abogado, una relación pocas veces documentada con hojas de encargo - que, en todo caso, es el abogado quien la guarda para demostrar el contrato - o con correo del abogado hacia su propio cliente.

Frente a esta conducta tenemos la palabra de la víctima, su testimonio, que el Juez no ha tenido en cuenta en ningún extremo en su sentencia.

Y esta relación personal, discreta, secreta, lejos de testigos ajenos a la misma, solo tiene dos testigos, denunciante y denunciado, y, en este caso, la declaración de Adela la denunciante reúne los parámetros y condiciones necesarias para ser valorada como prueba de cargo, que conforme a copiosa jurisprudencia (por ejemplo STS Sala Segunda de lo Penal 114/2020, de 11 de marzo SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras), jurisprudencia recaída respecto delitos que también se desarrollan en situaciones de intimidad y sin testigos, requisitos que son los siguientes:

Primer requisito: Credibilidad subjetiva, cuya falta puede derivarse ( STS 23 de febrero de 2008) de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, o de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo y circunstancias análogas). O sea que la credibilidad "se presume" si no consta fehacientemente que la persona denunciante con anterioridad a la denuncia ha proclamado que "le quiere calzar una bofetada al denunciado" o que ha salido de una institución siquiátrica recientemente y alguien, a pesar del constitucional derecho a la intimidad de esa persona, ha conseguido llevar su historial clínico a conocimiento del juzgador.

Segundo requisito: Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el apoyo suplementario de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Siempre que sus repetidas declaraciones, en denuncia y ratificación, no contenga aspectos o elementos insólitos o extravagantes, ni resulte "objetivamente" inverosímil por su propio contenido, que la forma de ocurrir los hechos que describa no sea contraria a la lógica, incluso subsanando fechas y lugares erróneos o imprecisos en sus manifestaciones, ya que la memoria humana es falible. Además, que esté acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, informes médicos o sicológicos, declaraciones de parientes, amigos y contactos... que lleve al tribunal a creer que la existencia de la infracción se apoya en "datos" añadidos a la pura manifestación de la víctima.

Tercer requisito: Persistencia en la incriminación, lo que conforme constantes pautas jurisprudenciales supone los tres siguientes elementos: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) ausencia de vaguedades, siendo especialmente valorable que el declarante especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que "cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar", esto es, lo que se ha oído en casos anteriores más o menos parecidos; y c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Adela ha mantenido siempre la misma versión de los hechos de su relación con su abogado Samuel, en su denuncia, en su declaración en el Juzgado y en la vista oral, ha aportado documentos obrantes en su poder y sus manifestaciones han sido corroboradas por testigos que han declarado idénticamente en el Juzgado de Instrucción y en el Juzgado de lo Penal.

No nos encontramos ante abusos sexuales en ningún grado, nos encontramos en una relación entre cliente y abogado, análoga a la del cliente y el oficial de notaría, a la del paciente y el médico... relaciones humanas basadas en la confianza y en la confidencia y no nos podemos inventar pruebas inexistentes ni rechazar con argumentos peregrinos las realmente existentes.

3º.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico

La sentencia apelada infringe el artículo 467.2 del Código Penal.

El Fiscal viene a decir que no hay pruebas de que el denunciado Samuel era abogado en el momento de recibir el encargo de tramitar el divorcio.

La defensa viene a decir que recibió un encargo distinto, de facilitarle trámites a la víctima ante el Gobierno Vasco, cuando el reo dice que ni siquiera conoce los escritos que su aconsejada ha ido presentando en Vivienda del Gobierno Vasco.

¿Cabe mayor deslealtad profesional que seguir actuando como abogado pero ocultar a los clientes que el abogado se ha dado de baja en el Colegio de Abogacía? Nos preguntamos nuevamente.

Los hechos denunciados, objeto del Auto de conclusión de diligencias previas y de apertura del juicio oral, así como contenidos en el escrito de conclusiones provisionales que ha servido para la vista, son hechos que reúnen los requisitos del delito de deslealtad profesional: A) El denunciado y acusado es abogado colegiado al inicio del encargo y es un profesional del ejercicio de la abogacía hasta que empieza a recibir notificaciones de denuncias formuladas por sus clientes, aunque haya prescindido de la colegiación obligatoria para él; B) La acción delictiva se expresa en aparentar haber interpuesto una demanda judicial de divorcio amistoso y en ocultar que se ha dado de baja en el Colegio de la Abogacía, lo que puede impedir que continúe el procedimiento (La realidad es que ni quien lea este escrito sabe en este momento si los abogados intervinientes están o no habilitados o colegiados como es obligatorio); C) Se perjudicaron los intereses de la denunciante, que ha visto cómo ha transcurrido el tiempo sin haber podido interponer la demanda y reclamación que interesó del acusado como abogado ejerciente de hecho, causándole unos daños estimados en la legislación y otros daños morales; D) El acusado actuó con dolo al conocer perfectamente que no se había interpuesto demanda y que se había dado de baja personalmente en su inscripción obligatoria en el Colegio de la Abogacía .

Y los hechos resultan acreditados como se ha expuesto anteriormente

A) El acusado es abogado colegiado hasta el 7 de febrero de 2016 según el Colegio de Abogacía pero el 17 de febrero de 2016 afirma que está colegiado (Folio 86) y la víctima, en un testimonio que reúne todos los requisitos para ser creído, declara que hasta que el Colegio no le informa desconoce esa baja en la lista de colegiados porque el denunciado sigue actuando como abogado e incluso prepara documentos notariales con ella en la oficina notarial de la villa de Rentería.

B) El acusado no informa en momento alguno a su cliente de que la demanda de divorcio amistoso permanece sin interponer como se acredita por el referido documento (Folio 86), la declaración y testimonio de la denunciante, confirmada por los testimonios de sus familiares y amigo en fase de instrucción y en el plenario, por los hechos concordantes de sus reiteradas manifestaciones por escrito al Gobierno Vasco (Folios 88 y siguientes) y por la solicitud de información al Servicio de Registro de los Juzgados.

C) Los perjuicios son evidentes: es público y notorio por lo que no requiere prueba alguna que la situación de unidad familiar monoparental es más favorable que la situación de unidad familiar en pareja tanto fiscalmente como en la tramitación de ayudas sociales de las diferentes instituciones; la situación matrimonial prolongada por la inacción de Samuel impide a la víctima rehacer su vida con otra persona mediando vínculo matrimonial, le impide tener plenos derechos sobre la hija menor al no fijarse medida alguna judicial al respecto, le mantiene en la tensión de espera de una resolución, le hace ir al notario a realizar una escritura perfectamente inútil en caso de que se hubiera interpuesto la demanda, la lleva a presentar denuncias en el Colegio de Abogacía y en el Juzgado de Rentería, dando origen a estas actuaciones judiciales interminables en demanda de justicia...

D) La actuación dolosa resulta probada por el documento redactado y firmado por el acusado (Folio 86) y por la baja en el Colegio de Abogacía (Folio 85) que es un acto personal del acusado y que no es comunicado a sus clientes (Ni en éste ni, por cierto, en los demás asuntos por los que está condenado ya penal y civilmente o está en pendencia de resolución)... este acto es la suprema deslealtad del abogado y que explica, quizá, la no presentación de la demanda de divorcio.

4º.- Infracción del art. 240.3 de la LECrim y del art. 24. 1 de nuestra Constitución Española .

El art. 240.3 de la LECrim asocia la condena en costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. La víctima considera infringido este artículo por la sentencia de instancia.

Con cita expresa de los mismos fundamentos jurídicos que el Juez de lo Penal usa en su condena en costa, porque son interpretados de forma sesgada y precisamente en contra de la víctima que ha ejercido su derecho a reclamar tutela judicial frente a uno de los agentes de la justicia en nuestro ordenamiento jurídico: el abogado.

" Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia." Dice la sentencia que cita el Juez, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 1092/2011 de 19 Oct. 2011, Rec. 323/2011.

No puede haber condena ni siquiera en la condena en costas a la denunciante sin que haya acusación previa y oportunidad de defenderse.

La defensa del acusado apenas ha razonado en el paso del tiempo sufriendo un proceso su solicitud de imposición de costas, paso del tiempo que desde 2015 hasta hoy ha sido en perjuicio evidente de la denunciante, no nos olvidemos, que no ha sido responsable en forma alguna de los retrasos en la tramitación del procedimiento, al contrario, ha procurado su aceleración de forma infructuosa.

Sorprendentemente la sentencia, sin prueba alguna de sus afirmaciones dice que la denunciante ha sostenido una acusación infundada además de huérfana de prueba, lo que evidentemente no es cierto en ninguno de los dos aspectos, la acusación se funda en la conducta del Sr. Samuel y las pruebas (Documental, interrogatorios de denunciante y acusado, testigos...) han sido despreciadas por el Juez de lo Penal pero existir, existen.

La imposición de costas a la perjudicada parece ser ejemplarizante para no acudir a la Justicia en casos similares. El Letrado firmante, llevando a las víctimas de delitos, muchas veces, ha disentido de sobreseimientos y calificaciones, hoy es la primera vez en su vida profesional que se le desestima una solicitud de condena y, por tanto, la primera vez que asiste a la imposición de costas judiciales a la perjudicada a favor del delincuente, un abogado que no cumple con su deber.

No hay prueba de amistad previa entre la víctima y el abogado denunciado que pudiera amparar una conversación amistosa frente a la contundencia de los documentos (Folios 85 y siguientes) propios de una relación profesional, aunque no se pidiera provisión de fondos (Falta de provisión de fondos también común en los demás asuntos que han dado origen a las condenas de Samuel y a otras solicitudes de responsabilidad penal y civil).

No hay acusación infundada, hay actos propios del abogado que acreditan el encargo (Folio 86).

No hay orfandad de prueba, hay prueba documental (Folios 85 y siguientes), testimonios de familia y amigos, declaración de la víctima.

No hay urgencia de la Sra. Adela, hay expectativas de obtener una vivienda quizá si se promueven y hay un sorteo en el que pueda participar. La denunciante habla de expectativas en su denuncia y en la descripción de perjuicios morales.

No hay pensamiento que haya podido ser leído por el Juzgador como afirma tajante en su razonamiento.

No hay venganza en una presentación de una denuncia por haber sido víctima de un delito, hay deseo de justicia, como es reconocido por nuestro ordenamiento constitucional.

No hay prueba alguna que corrobore la manifestación del reo de que él se limitó a informar de manera somera y altruista a la esposa y madre abandonada con un hijo menor, sin ninguna otra actuación altruista que pudiera dar amparo a la persona que acudió a demandarle consejo en su zozobra personal ni volver a interesarse en sus visitas por el desarrollo de ese proceso que un tercero abogado desconocido debía de haber iniciado.

No hay pretensión de cuantía alguna injustificada, sino que se solicita que quien por acción u omisión ha causado daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado y la víctima fija una cantidad por daños en base objetiva a partir de la legislación y de lo habitual en cuanto a los daños morales.

No hay supuestos perjuicios, sino perjuicios bien reales derivados de la conducta engañosa del Sr. Samuel durante 4 años con las angustias y molestias que esto ha conllevado para la persona que acudió a pedir su ayuda profesional.

No es cuestión de este proceso, pero este letrado firmante y otros han recibido a Samuel en su despacho, han hablado telefónicamente con el acusado, le han ofrecido soluciones y salidas, han intentado evitar este proceso... inútilmente por la conducta pasiva, omisiva, indolente del acusado.

Hay repetidas menciones al letrado firmante en el razonamiento de Su Señoría, de forma que este Letrado se considera condenado en el lugar de la persona que acudió a pedirle ayuda en su angustia y a la que ni se le hizo firmar hoja de encargo ni se le ha pedido provisión de fondos - incluso los gastos de Procurador se han atendido por unos fondos éticos que este Letrado, colegiado en 1972, dispone para atender determinados asuntos que se escapan al burocrático sistema del turno de oficio -.

Este Letrado ha podido equivocarse en su asesoramiento y, por tanto, merecer el reproche del Juzgador por lo que éste puede actuar contra él en la forma que estime oportuna pero la imposición de costas judiciales en este caso a la víctima es una suprema injusticia.

Acabamos con otra cita de la sola sentencia que cita el Juez (Sentencia que revoca una imposición de costas, por cierto): "No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro paradiscernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina deesta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de latemeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoraciónsubjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que talescircunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de laacusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penalno podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismomodo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, asabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero )".

La representación procesal de D. Samuel impugna el recurso, solicitando el dictado de Sentencia que confirme íntegramente la dictada por el Juzgado de lo Penal número 1, con imposición de las costas de esta alzada a la acusación particular, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Sobre el primer motivo de recurso.

El recurrente hace referencia en su escrito al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, basadas fundamentalmente en que la Sentencia recurrida hizo referencia a tres delitos concretamente a los reflejados por la acusación en su Escrito de Calificación de 19 de noviembre de 2021, concretamente los delitos de deslealtad profesional del 467,2 del C.P., intrusismo profesional del 403,1º y delito de daños del 263, 2 igualmente del C.P.

Lo anterior no concuerda con la Calificación que a requerimiento judicial hubo de modificar la acusación particular, formulando un nuevo escrito de calificación el 18 de mayo de 2021 en el que únicamente se circunscribía al delito de deslealtad profesional del artículo 467,2 del C.P.

Por parte de la acusación se formuló Recurso de Aclaración frente a la Sentencia dictada en estos Autos, referente a esta circunstancia, haciendo mención a su transcendencia de cara a la imposición de Costas, ya que según su criterio resultaba gravosa para sus intereses la imposición de Costas por tres delitos en lugar de uno que era el realmente juzgado.

Esta parte indicó en el traslado del Recurso de Aclaración que las partidas de las Costas pueden ser perfectamente impugnadas en la fase de tasación de las mismas, y por tanto no se producía ningún perjuicio a la acusación.

En fecha de 24 de mayo de 2023 se dictó Auto resolviendo la aclaración en el cual se subsanaba la referencia a los tres delitos en la Sentencia, reflejando que el escrito de calificación valido era el del 18 de mayo de 2021 e imponiendo nuevamente las costas de forma genérica sin especificar delito, a la acusación particular.

Ahora en el Recurso de Apelación se nos transmite sorpresivamente una situación de indefensión para la acusación, y un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, haciendo referencia al artículo 24 de la CE y 650 de la Lecr.

Lo anterior es sorpresivo por lo novedoso, ya que si la Sentencia se dictó por tres posibles delitos en lugar de por uno solo como debía haber sido, el único perjudicado pudo ser mi representado, esto es el acusado, por la situación de zozobra que puede generar que el juzgador tenga que resolver tres delitos en Sentencia en lugar de uno solo y resultando, pese a ello absuelto sin ningún género de dudas y considerando la temeridad y mala fe de la acusación, de ahí la imposición de Costas.

A este respecto la Lecr. hace referencia en su artículo 851,4º al interés casacional de aquellos supuestos en que se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733 de Lecr.

En este supuesto se da la situación contraria, es decir la Sentencia absuelve al acusado: ¿Dónde está el perjuicio de la acusación?

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y concretamente las Sentencias 1364/1998, de 22 de febrero y 1519/2001, de 5 de febrero entre otras "no hay quiebra del principio acusatorio cuando el Tribunal supera el límite cuantitativo de la pena solicitada por la acusación, siempre y cuando se mantuviera dentro del marco de individualización que le permite la ley"; es decir que ni para el supuesto inverso al que nos ocupa existiría quiebra del principio acusatorio y ente caso, como ya hemos indicado de existir algún perjudicado, este solo podría ser nuestro representado y nunca la acusación.

A mayor abundamiento, el artículo 789. 3º de la Lecr. establece que: la Sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ni condenar por delito distinto cuando este conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el artículo 788,3º Lecr.

Es decir el supuesto únicamente contemplado y de forma muy rigurosa y restrictiva es el de la condena por delitos no juzgados, nunca como es el caso el de la absolución por más delitos que el que dio lugar al plenario.

En este supuesto además, los delitos a los que hace referencia la Sentencia no surgen "ex novo" sino que aparecen perfectamente identificados en la Instrucción y más concretamente en el Escrito de Calificación de la acusación de fecha 18 de mayo de 2021 que hubo de ser rectificado a requerimiento del Juez de Instrucción. Es decir, no son delitos novedosos o sorpresivos sino que aparecen totalmente identificados e incluso fueron relacionados por la acusación particular en su propio informe oral.

No procede en consecuencia acogimiento alguno de la pretensión de la acusación en lo referente a ningún tipo de indefensión o quebrantamiento de las formas esenciales.

2º.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente desconoce u omite la Jurisprudencia imperante en este sentido, ya que además en su propio suplico interesa la revocación de la Sentencia solicitando que se dicte una nueva Sentencia por la que se condene a mi representado como autor de un delito del artículo 467,2 del C.P.

Esta revocación pretendida y la consiguiente condena a mi representado, no resulta posible al impedirlo la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional a raíz de la importante Sentencia número 167/2002 de 18 de septiembre, posteriormente reiterada en otras: 197/02, 198/02, 202/02, 10/04 o 12/04 que establece: la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizado en el primer juicio que forman parte del contenido de un proceso con todas las garantías tal y como previene el artículo 24 de la CE.

Esta citada Sentencia del Tribunal Constitucional número 167/2002 varia la anterior doctrina respecto a las sentencias absolutorias, que establecía que el Recurso de Apelación otorgaba plenas facultades al tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se presentaran fuesen de hecho o de derecho, sentando una nueva doctrina orientada a restringir la revisión probatoria en contra del reo cuando la sentencia que se haya dictado sea absolutoria.

A mayor abundamiento, la acusación además de desconocer lo anterior, tampoco ha interesado prueba en la segunda instancia que pueda aportar alguna cuestión nueva no introducida en el plenario, con lo cual deviene imposible esa valoración de la prueba pretendida en su recurso.

No obstante, y a los efectos puramente formales, mostramos plena conformidad con los criterios valorativos probatorios introducidos por la Sentencia recurrida, ya que la acusación no llegó a probar ninguna de las alegaciones pretendidas.

En este sentido, no quedó acreditado en modo alguno que se encargase un divorcio por parte de la Señora Adela a mi representado en su función de letrado que vino ejercitando hasta el 7 de febrero de 2016.

Así la Señora Adela no abonó un solo euro a D. Samuel tal y como ella misma reconoce, no aportó ningún tipo de documentación requerida para la llevanza de un proceso de divorcio, a pesar de hacer referencia a la existencia de numerosos Whatapps con el Sr, Samuel, no aporto ninguna prueba escrita o de audición reclamando o interesándose por el devenir de su proceso judicial.

Resulta igualmente extraño que ante el retraso al que hace mención la Sra. Adela, no hubiese solicitado los servicios de cualquier otro profesional incluso de los existentes en la localidad de Rentería aunque hubiese sido simplemente para una segunda opinión.

El único acervo probatorio de la Sra. Adela es un escrito de 17 de febrero de 2016 del Sr. Samuel a la semana de darse de baja en el Colegio de Abogados en el que hace referencia a que "ante las dificultades para localizar al progenitor de su hija Sr. Donato que al parecer estaba en Brasil, se ha decidió iniciar los trámites para el procedimiento de divorcio", es decir no se hace referencia a ningún procedimiento judicial en trámite ni obviamente a ningún Juzgado o número de autos.

Así mismo el Sr. Samuel acompaño y aconsejó a título de favor a la Sra. Adela, a la notario de Rentería en fecha 4 de enero de 2017 a los efectos de nombrar como tutora de su hija menor a sus hermanos D. Fidel y Dña Inocencia el motivo simplemente obedecía a que según aconsejó el propio Samuel como amigo o por lo menos conocido de la Sra. Adela, al encontrarse el progenitor en paradero desconocido para el supuesto de un fallecimiento de la propia Adela seria interesante que fuesen tutores sus hermanos.

Hasta ahí llego la actuación del Sr. Samuel y evidentemente en contraprestación no recibió cantidad alguna.

Por ello, la Sra. Adela tal y como testificó en la Vista Oral Pablo, siguió apareciendo en la oficina que compartían los hermanos Pablo Samuel recabando los servicios de Pablo profesional del sector asegurador.

En lo que hacer referencia a las testificales de la acusación, concretamente D. Jose Enrique, Aurora y Fidel (ambos hermanos de Adela) no aportan absolutamente nada en esclarecimiento de los hechos, ya que Aurora no ha comparecido en ninguna ocasión en la oficina del Sr. Samuel, Fidel estuvo en una ocasión, pero no se acuerda de la fecha, tampoco sabe nada relativo a la documentación de su hermana.

Por su parte NUM002 le acompaño dos veces a Adela a la oficina del Sr. Samuel pero no entró en ninguna ocasión a su despacho y espero fuera a Adela.

Es decir no existe ninguna prueba, ni tan siquiera indiciara, que el Sr. Samuel se encargase del divorcio de la Sra. Adela por las razones expuestas, y la documentación aportada, esto es el escrito de 17 de febrero de 2016 antes referenciado obedece única y exclusivamente al interés de la Sra. Adela para cobrar las ayudas del Gobierno Vasco y de ahí su redacción, es decir, se trata en este caso al igual que en el acompañamiento a la notario de "echar una mano" en varias ocasiones a la Sra. Adela como hemos reiterado sin ninguna contraprestación económica.

Por otra parte, el testigo Pablo, manifestó expresamente en la Vista Oral haber comentado en varias ocasiones que Samuel se había dado de baja en el Colegio de Abogados en febrero de 2016.

Por todo ello, la valoración de la prueba de la Sentencia resulta totalmente acertada.

Por lo que hace referencia a la cantidad solicitada, concretamente 53.710 euros, no solo resulta totalmente desproporcionada sino carente del más elemental sentido, ya que no se acredita ningún perjuicio en modo alguno, no se ha practicado ninguna prueba sobre el perjuicio moral ocasionado y se fijan cantidades arbitrarias que carecen de la más elemental justificación, máxime habida cuenta que tal y como hemos explicado el Sr. Samuel lo que hizo en todo momento fue intentar favorecer a la Sra. Adela para que esta percibiese algún tipo de prestación por parte del Gobierno Vasco.

3º.- Sobre el tercer motivo de recurso.

En materia de costas, esta defensa solicitó hasta en dos ocasiones en el informe de la Vista Oral la imposición de las mismas a la acusación con arreglo al criterio de la temeridad o mala fe tal y como se acoge en la Sentencia.

A este respecto, la Sentencia recurrida hace referencia en su fundamento jurídico 4º a que la acusación particular ha sostenido una acusación "infundada además de huérfana de prueba", llegando a afirmar que la Sra. Adela llevó a cabo una especie de venganza contra quien simplemente le informó de manera somera y altruista, llegando a someter al Sr. Samuel a un proceso penal con la angustia y molestias que ello conlleva. Todo ello a pesar de que tanto el Fiscal como el Juez Instructor ya advirtieron a la acusación de que no había indicio alguno de delito, perseverando la Sra. Adela en su acusación.

A lo establecido por el juzgador queremos añadir una serie de datos adicionales que demuestran la especial temeridad y mala fe de la acusación en el devenir del procedimiento:

( La acusación acudió a la vía penal "de facto" sin ningún tipo de actuación previa conciliatoria y sin tan siquiera comunicar esta supuesta negligencia del letrado (lo fue hasta febrero de 2016 y ya conocía la Sra. Adela) a la póliza de responsabilidad civil del Colegio de Abogados.

( La acusación particular llego a solicitar en su denuncia del 9 de julio de 2019:" la entrada y registro en el despacho del denunciado para localizar la documentación entregada y el expediente de la denunciada y cotejar lo existente en poder del denunciado", evidentemente nos imaginamos "la perplejidad" del Juez de Instrucción número 3 de Donostia, ante tamaña petición.

Como no podía ser de otra manera, la semana siguiente, esto es el 17 de julio de 2019, el juez dictó un Auto en el cual denegaba la "tremebunda" petición por considerarla manifiestamente desproporcionada e innecesaria.

( Se presenta al Sr. Samuel, tanto en la Instrucción como en la propia Vista, como un "delincuente masa" con múltiples perjudicados por su actuación, cuando tal y como se observa en su hoja histórico penal, solo consta una Sentencia del 24 de octubre de 2019 en el Juzgado de lo Penal 5 por un delito de deslealtad profesional del artículo 467,2 del C.P. a la pena de 12 meses de multa a razón de 4 euros día.

( En su calificación provisional del 18 de mayo de 2021, se acusó al Sr. Samuel de la autoría de nada menos que de tres delitos como ya hemos indicado, de deslealtad profesional de intrusismo y de daños lo que motivó que el juez de instrucción requiriese a través de Providencia de 15 de febrero de 2022 para que se realizase una nueva calificación ya que la presentada, excedía del marco legal y no debía admitirse.

Así la acusación se vio obligada a presentar un nuevo escrito de calificación el 19 de noviembre de 2021 circunscrito a un único delito de deslealtad profesional del art. 467,2 del C.P.

( La cantidad solicitada (53.710 euros) en concepto de indemnización es totalmente desproporcionada, injustificada y arbitraria, y tiene como único objeto perturbar o amedrentar al Sr. Samuel, y que ni tan siquiera se ha practicado la más elemental prueba para justificar su procedencia.

( No consta que pese acudir a la notaria de Rentería la Sra. Adela el día 4 de enero de 2017, pese al tiempo transcurrido desde que inició el trato con el Sr. Samuel (finales del 2015 según se dice en la denuncia) hiciese ningún intento para otorgar algún tipo de poder a favor del Sr. Samuel o de otro profesional al objeto de acudir al procedimiento judicial.

( En la propia declaración judicial de la Sra. Adela el 10 de diciembre de 2019, hace mención a los Whathapps cruzados del Sr. Samuel, es requerida por el Juez de Instrucción para aportarlos y hasta la fecha no aporta absolutamente nada.

Del mismo modo, manifiesta que en septiembre con otro letrado interpuso la demanda de divorcio, y sin embargo se nos oculta a lo largo de todo el procedimiento no solo la demanda presentada sino la situación procesal del divorcio.

Es decir, solo podemos convenir con el juzgador en el sentido de que existe una intencionada temeridad y mala fe de la acusación, que solo puede dar como resultado la imposición de las costas tanto de la primera instancia como de esta alzada.

El Ministerio Fiscal formula impugnación frente al recurso, en solicitud de su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones.

.- La acusación particular recurrente interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando se revoque la misma y se dicte otra ajustada a Derecho, con declaración de nulidad de actuaciones al inicio del acto del juicio oral.

El fundamento de dicha petición descansa -así se señala- en que el acto del juicio oral " padece de un vicio de nulidad pues el Juzgador presidió y dirigió los debates en base de un escrito de acusación que, como el propio Auto posterior aclara, no era válido".

Se considera que ha existido una vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva ( art. 24 de la CE) entendiendo que se ha generado con tal infracción efectiva indefensión, al haber procedido el Juez en su razonamiento interno, a partir de una acusación no formulada para desestimarla y que es distinta de la que provocó la celebración del juicio oral, juicio oral indudablemente afectado por este error interno del Juzgador en su total desarrollo hasta sentencia y que solo advirtió con la lectura del escrito de recurso de aclaración presentado por la representación de la recurrente.

Del examen de las actuaciones practicadas en la fase de instrucción, interesa a esta representación, destacar algunos extremos.

En escrito de conclusiones acusatorias de fecha dieciocho de mayo de dos mil veintiuno, la acusación particular consideraba en su conclusión SEGUNDA que: " los hechos precedentemente descritos constituirían un delito continuado de deslealtad profesional, regulado en el artículo 467.2 del Código Penal .".

Por medio de providencia de fecha dos de junio de dos mil veintiuno, se tuvo por recibido el escrito de acusación presentado por el Procurador de la acusación particular, acordándose su unión a la causa, y se tuvo por realizado el trámite de acusación, por lo que se tuvo por concluido el trámite de presentación de la acusación particular.

No obstante lo allí resuelto, por medio de diligencia de ordenación de once de noviembre de dos mil veintiuno, se dejó constancia de que, comparecido el Procurador D. Fernando Mendavia González en representación de Adela -tenida ya por personada con dicha representación desde el dictado de la providencia de diez de diciembre de dos mil diecinueve-, se le entregaron las actuaciones originales, para que en el plazo de diez días presentara escrito de acusación

Por medio de escrito de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno, se presentó un escrito de conclusiones en el que, tras señalar que " estando ya formulada la acusación, folios 100 y siguientes de la causa, y por providencia firme del 2 de junio de 2021 se ha tenido por evacuada la misma, intereso la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal dirigiendo la acusación contra D. Samuel, cuyas demás circunstancias constan, con antecedentes penales por hechos similares no computables a estos efectos, ratifico las ya formuladas".

No obstante, se señalaba en la conclusión SEGUNDA que: " Ratificando la anteriormente formulada, pero a la vista del escrito del Ministerio Fiscal, los hechos así descritos constituyen hasta el 7 de febrero de 2016 un delito continuado de deslealtad profesional, regulado en el artículo 467.2 del Código Penal y desde el 8 de febrero de 2016 hasta el 16 de mayo de 2019, en que se descubrieron los hechos, constituyen un delito continuado de intrusismo profesional del art. 403.1 del Código Penal , ambos delitos en concurrencia con un delito de daños de los arts. 263.1 y 263.2.5 del mismo texto legal ."

En el auto de apertura de juicio oral de fecha veintiuno de febrero de dos mil veintidós, se tuvo por formulada acusación contra Samuel por un delito continuado de deslealtad profesional, regulado en el artículo 467.2 del Código Penal.

Posteriormente, por medio de providencia de fecha quince de febrero de dos mil veintidós, se hizo constar que habían sido recibidos dos escritos de acusación diferentes por parte de la representación de Adela, y se requirió a dicha representación para que en el plazo de dos días señalara cuál era el correcto, teniendo en cuenta que -a juicio de la Instructora- la calificación de daños estaba fuera del delito de hechos imputados y objeto de investigación, no debiendo confundir daños con perjuicio económico.

En escrito de fecha diecisiete de febrero de dos mil veintidós, por la representación de la aquí recurrente, se manifestó que, " en el trámite conferido por providencia de 15 de febrero de 2022, sin perjuicio de las conclusiones definitivas que se formulen en su momento, esta parte, a la vista del contenido y de la forma de la providencia referida, en relación al delito de daños y en especial a que en ella se dice que: " Esa calificación no puede admitirse debiendo de corregirse para cumplir con el filtro de legalidad.", se señala el primer escrito, 18 de mayo de 2021, de calificación provisional como el correcto a los efectos del trámite.

La secuencia procesal que ha quedado descrita, quizás haya podido llevar a que -en un momento inicial- el último de los escritos de acusación de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno -el de fecha más próxima al de la vista oral- se haya tomado como aquel que contenía las conclusiones que la acusación particular elevó a definitivas.

Cuestión diferente es que esa errónea interpretación, haya tenido las consecuencias que se aparejan a la misma en el recurso. No compartimos que haya existido ningún tipo de exceso en el auto de veinticuatro de mayo pasado ni - especialmente- que se haya derivado para la parte recurrente una real y efectiva indefensión que obligue a retrotraer las actuaciones al momento anterior al de la celebración del juicio oral.

Se viene a sostener que " el acto del juicio oral padece de un vicio de nulidad pues el Juzgador presidió y dirigió los debates en base de un escrito de acusación que, como el propio Auto posterior aclara, no era válido.".

Como señalara la STS nº 591/2021, de 2 de julio: "El objeto del proceso penal no son hechos realmente sucedidos y correctamente calificados; sino los hechos aducidos y valorados jurídicamente por las partes, siempre que hayan traspasado el filtro del juicio de acusación, que viene configurado por el juego combinado del auto de transformación y el auto de apertura del juicio oral. La incorrección de una calificación jurídica podrá llevar a su criba previa (dictándose sobreseimiento); pero si sortea el filtro constituido por el auto de apertura del juicio oral, ha de ventilarse en la sentencia".

Nótese que -a la atribución de la comisión de un delito continuado de deslealtad profesional- se vino a sumar -siquiera transitoriamente- la pretensión de que también integrarían la perpetración de los delitos de intrusismo y de daños. El rechazo efectuado en la sentencia a que se hubiera justificado la comisión de ninguno de ellos, incluido el primero de los mencionados (acusación que sí se mantuvo) únicamente hubiera podido tener consecuencias a los efectos de la condena en costas que se acordaba. La aclaración solicitada por la propia acusación particular, con expresa mención al extremo relativo a las costas, permitió corregir esa posible confusión, anulando los efectos negativos que se denunciaban.

No existe en consecuencia fundamento que permita considerar que se haya incurrido en un motivo de nulidad que exija a la repetición del acto del juicio oral.

.-En relación con las alegaciones Segunda -por error en la valoración de la prueba- y Tercera -por infracción de normas del ordenamiento jurídico- tampoco consideramos que el recurso pueda prosperar. Los límites legales y jurisprudenciales impiden acoger la distinta valoración de pruebas personales propuesta al objeto del dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia. La denunciada infracción legal de lo determinado en el art. 467.2 CP, constituye más una propuesta de valoración de prueba y subsunción que se acomodaría a otros hechos probados diferentes a los que la sentencia considera acreditados.

.-Por último, en relación a la alegada infracción del art. 240.3 LECrim y del art. 24. 1 CE, es notorio que ha de compartirse que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. También lo es que, frente a la interpretación que se efectúa en relación a un ánimo sancionador o punitivo, la condena en costas -en determinados supuestos- no constituye sino una forma de resarcimiento de parte de los gastos en los que ha tenido que incurrir quien se ha visto obligado a soportar el peso de una acusación respecto de la que ha sido absuelto.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales.

A través de este motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 650 LECrim y del art. 161 LECrim en relación al derecho a la tutela judicial efectiva "ex art. 24 CE".

En esencia se plantea por la parte recurrente que formuló acusación por un solo delito continuado de deslealtad profesional y no el resto de delitos que ha tenido en cuenta el Juez en la Sentencia, y que al haber venido presidido el razonamiento interno del Juzgador por dicho error, ello afecta al acto de juicio oral cuyos debates se dirigieron en base a una acusación no formulada, error que no advirtió hasta que se solicitó la aclaración de la Sentencia en relación al pronunciamiento sobre la condena en costas, y que excediéndose del marco de la aclaración ha procedido a modificar en parte sus razonamientos, dejando a salvo otros razonamientos, erróneos igualmente, sobre los mismos extremos que retoca o modifica. Por lo que solicita se declare la nulidad de la Sentencia recurrida y de las actuaciones al inicio del acto del juicio oral, al objeto de que dicte nueva Sentencia ajustada a los términos en que se formuló acusación

Para la adecuada repuesta a este motivo de recurso ha de comenzarse recordando que el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia nº 598/2021, de 7 de julio, tiene establecido que en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99 , de 22 Jul) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

Y en cuanto a las objeciones al auto de aclaración es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 257/2020, de 28 de mayo, que dice:

"a) aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, (que) no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE . consagra ( SSTC. 119/88 de 4.6, 23/96 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el . actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10).

b) el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12 , 23/96 de 13.2), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6 , 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ . coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

c) En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 142/92 de 13.10). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica , ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo ( STC. 19/95 ). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitimar y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo".

Por su parte el Tribunal Constitucional ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación , en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.6 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 29.11 ).

Desde dichas premisas, no puede apreciarse que en el presente caso el Juzgador en el Auto de rectificación desbordara los límites del art. 161 LECrim o su equivalente art. 267 en la Ley Orgánica del Poder Judicial..

Así la parte recurrente interesó la rectificación del Fallo en cuanto al pronunciamiento sobre condena en costas procesales con fundamento en el error padecido por el Juzgado en cuanto a los delitos objeto de acusación y que al imponerse las costas procesales de forma genérica, en su totalidad se imponen incrementadas en delitos por los que no se formuló acusación.

El Auto de 24 de mayo de 2023 para subsanar tal error, utiliza la forma de sustituir en el Fallo la referencia plural de "los delitos" por "delito" y se mantiene el pronunciamiento

De condena en costas a la acusación particular.

Es cierto que introduce también ciertas modificaciones en los razonamientos de la Sentencia, pero se trata de modificaciones de matiz en cuanto a su redacción y asimismo consecuencia del error puesto de manifiesto o advertido por la parte recurrente sobre los delitos objeto de acusación y para cuya rectificación estaba facultado de oficio "ex art. 161 párrafo tercero LECrim y art. 267.3 LOPJ".

Así, se modifica el párrafo del Fundamento de Derecho Tercero eliminando la referencia al delito de intrusismo, de forma que donde decía:

"En segundo lugar, en lo que se refiere al intrusismo, se fundamenta la acusación en la nota simple del escrito de nombramiento de tutor hecho ante la notaría de la Sra. Herminia el día 4 de enero de 2017 en la que se afirma que el Sr. Samuel preparó un documento notarial de nombramiento de tutor haciendo constar falsamente que el expediente judicial de divorcio estaba en trámite".

Queda redactado como sigue:

"En segundo lugar, se fundamenta la acusación en la nota simple del escrito de nombramiento de tutor hecho ante la notaría de la Sra. Herminia el día 4 de enero de 2017 en la que se afirma que el Sr. Samuel preparó un documento notarial de nombramiento de tutor haciendo constar falsamente que el expediente judicial de divorcio estaba en trámite".

Y se modifica el párrafo donde decía:

"En tercer lugar, se le acusa de un delito de daños del art. 263.1 y 263.2.5 del código penal , pero obviamente no hay prueba alguna del elemento subjetivo propio de este delito y no hay prueba alguna de ninguno de los elementos del tipo de daños".

Que queda redactado como sigue:

"En tercer lugar, en cuanto a los perjuicios que se le haya podido causar a la Sra. Adela, cabe decir que no hay prueba alguna los perjuicios que haya podido sufrir".

No puede apreciarse en las precitadas modificaciones un juicio valorativo o distinta apreciación de las pruebas,y sí modificación derivada de. la corrección del error material en los términos reseñados por el Tribunal Constitucional, y no se alcanza a comprender cuál sea la indefensión material para la parte recurrente por esa modificaciones por cuanto ninguna explicación se ofrece en tal sentido y que en la acusación formulada no concurre la autonomía de los hechos.

Por lo razonado, no ha lugar a la nulidad de actuaciones pretendida.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

La respuesta este motivo de recurso a través del cual se postula condena por este Tribunal del acusado absuelto, impone partir forzosamente recordando la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación. Ley cuyo tiempo de entrada en vigor se fijó en dos meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con su disposición final cuarta , esto es, a partir del 7 de diciembre de ese mismo año 2015.

Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ", y el artículo 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se expresa en la Exposición de Motivos que se ha transcrito, sustancialmente han recogido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de apelación, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2017, de 13 de noviembre, donde se señala que:

"Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de "adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales", fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que "el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia", había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, "el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto" (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión "conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho" y "estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado", pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril).

4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contrerasc. España, § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop Garcíac. España, § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España, § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdoyotros c. España, § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Caslac. España, § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasyotros c. España, § 24.3; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmedac. España, § 33; yde 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiolayotros c. España, § 43.

Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión "efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera", situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese "una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante", esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que "cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" (casos La cadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España)

5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 , de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011 , de 11 de abril, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 ,ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 y 88/2013, FJ 9). Por ello hemos señalado que "el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa" ( SSTC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9, y 105/2016, de 6 de junio, FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013, del Pleno, concluyó que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates "jurídicos" no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre). Y así, a partir de la STC 184/2009, hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos , se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

Posteriormente la Sentencia 36/ 2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abril ha señalado "Es conveniente en este punto efectuar una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o la agravación de las mismas en vía de recurso. Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras , SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia, ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre , FFJJ 3y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación(entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4) . Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Collc. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contrerasc. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad lasSSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop Garcíac. España, yde 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiolayotros c. España(§§ 41 a 46)".

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia nº 454/2019, de octubre:

"1. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación .

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero ( EDJ 2013/24703) , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c . España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c . España ; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c . España ; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c . España ; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre ).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (EDJ 2005/96386) ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

CUARTO.- Partiendo del marco legal y del recopilatorio de la doctrina constitucional y jurisprudencial expuestos, la pretensión de condena deducida en el recurso de apelación formulado por la Sra. Adela resulta improsperable por carecer ya de amparo jurisprudencial y legal, siendo que como ha quedado dicho ante una alegación de error en la apreciación de la prueba personal y documental, tan solo podría la recurrente interesar la anulación de la sentencia.

No nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que no requiera la modificación de los hechos probados. Sustrato fáctico de la Sentencia apelada que no es compatible con la acusación formulada. Y está vedado al Tribunal de apelación resolver el fondo del asunto en los términos pretendidos, ante la imposibilidad de volver a examinar la prueba de carácter personal, y analizar el contenido de elementos del tipo penal objeto de acusación que no se derivan del relato fáctico, sin que a ello se oponga la documental, ya que la misma carece por sí sola y al margen de las pruebas personales, de carácter incriminatorio para el acusado.

Y como este Tribunal viene estableciendo en supuestos similares, una declaración de nulidad de oficio resulta vedada por el artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que se estima no cabe una interpretación flexible, ni siquiera mediante el recurso a una supuesta voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio (en esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec. 2348/2014), y que han transcurrido más de 8 años de la reforma legislativa introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre y debe por tanto entenderse suficientemente conocida y asimilada por los profesionales que actúan en el proceso penal.

Cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo 09-12-2021, nº 41/2022, rec. 3417/2021, que cita además la STS de 28-5-2015 reseñada, en un supuesto de sentencia absolutoria en la instancia por la Audiencia Provincial y desestimación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación en el que se pretendía la condena del acusado alegando error en la apreciación de la prueba sin haber instado la anulación de la sentencia de instancia:

"La decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la doctrina de esta Sala; así, afirmábamos en STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018 que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre solo permite la anulación de la sentencia , no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"". Asimismo, recordábamos en la STS 374/2015, de 28 de mayo , que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación".

También de forma más reciente el Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023:

"el Tribunal Superior de Justicia dispone que, en su recurso de apelación, la recurrente no solicitó la nulidad de la sentencia de instancia, de modo que, al estar basado tal recurso de apelación en una impugnación de la valoración probatoria operada por la Audiencia Provincial, el órgano de apelación resolvió que procedía directamente la desestimación del recurso, sin entrar a valorar el fondo, ya que tal obstáculo procesal lo impedía.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, como recogíamos en la STS 136/22, de 7 de febrero que: "cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria , la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios".

En el caso de autos, el recurso de apelación, según la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se basó, exclusivamente, en la impugnación probatoria (como así también lo hace el recurso de casación), y se solicitó , sobre la base de esta, la revocación de la sentencia absolutoria de instancia y el dictado de una nueva condenatoria, lo que, en virtud de la jurisprudencia ut supra , está vedado, por lo que la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a aquella.

En este sentido, por añadidura, el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no estando el presente caso comprendido en ninguno de los supuestos en lo que es posible la declaración de nulidad de oficio con ocasión de la resolución de un recurso de apelación".

Añadidamente diremos que el recurso tiene un contenido que no difiere de la impugnación de una sentencia condenatoria, de hecho comienza señalando la facultad revisoria que tiene la Sala en orden a la posible reforma de los hechos en base de la distinta valoración de la prueba, y lo que viene a manifestarse es, al igual que en el esquema tradicional, la discrepancia o disconformidad con la valoración probatoria de la sentencia que se impugna y sostener que se cumplen los parámetros de valoración de la declaración de la víctima para erigirse en prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Y han de destacarse nuevamente los términos de la regulación legal. El artículo 790.2 LECrim o establece que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". La expresión que se justifique conlleva la necesidad de identificación de cuál de los tres supuestos legales es el que se alega como fundamento de la impugnación y qué razonamiento concreto u omisión de la sentencia incurre en la causa de nulidad que se alega.

En este sentido, cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 73/2021, de 22 de septiembre:

"I.3.a El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 ( ECLI:ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunal a quo .

I.3.b La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 ( ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que "...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" continuando que "... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios..." porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia . . . ", resultando que "La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria" de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse "...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar "... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales..." ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que "...equivale a un verdadero vacío de motivación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI:ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo ; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión (sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869), la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo , no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional.

I.3.c Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, ECLI:ES:TS:2014:1877) como "juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso", adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de "una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares" que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 , citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quién pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

I.3.d El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios. Todo ello teniendo en cuenta que no puede tildarse de falta de valoración de una prueba que la inferencia que de ella haya obtenido el Tribunal sentenciador sea contraria a los intereses de la parte que alega ese vicio.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:941), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio ( ECLI:ES:TC:2012:142 (EDJ 2012/167212)), la que "...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor", de forma que "que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución"; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto".

Conviene también hacer una breve reseña jurisprudencial de la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En la Sentencia 631/2014, de 29 de septiembre (FJ. 3.º) , dictada antes de la reforma de la apelación, pero que, con especial énfasis en la presunción de inocencia, sienta, avant la lettre , el criterio de máximo rigor que debe seguirse para la anulación en segunda instancia de sentencias absolutorias . Tras recordar que "no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida" y que, por ello, "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente", advierte, sobre la base de una bien conocida jurisprudencia constitucional (por todas, sentencias 169/2004,de 6 de octubre, o 115/2006, de 24 de abril), que "tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios [...] siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable"; para concluir, en definitiva, que, al no entrar en juego en las sentencias absolutorias "la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia", "el derecho a la tutela judicial efectiva invocado [...] para revocar una sentencia absolutoria solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Esas mismas palabras se reproducen, ya en vigor la Ley 41/2015 , en las Sentencias del Tribunal Supremo de 214/2016, de 16 de marzo (FF.JJ. 5.º y 6.º) y 743/2017, de 16 de noviembre (FJ. 2.º).

De forma más reciente la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 indica:

"En el caso de sentencia absolutoria señalábamos que "la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra , cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores debe hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."

También la STS nº 501/2022, de 24 de mayo que recordando la STS 976/2013, 30 diciembre, señala :

"...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio .

(...) No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa es la solución acogida para la apelación en el art. 792 LECrim reformado en 2015.

(...) Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva".

Por todo ello, desestimaremos asimismo el segundo motivo de recurso.

QUINTO.- Infracción del artículo 467.2 del Código Penal .

La desestimación de este motivo de recurso es corolario del anterior, por cuanto el motivo de infracción legal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente o no el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado (entre otras muchas, SSTS nº 628/2017, de 2 de septiembre y nº 179/2024, de 28 de febrero) .

SEXTO.- Infracción del art. 240.3 de la LECrim y del art. 24. 1 de nuestra Constitución Española .

Se anticipa que este motivo de recurso ha de ser estimado por el primer alegato en que se sustenta, cual es que la inexistencia previa de solicitud de condena en costas y consiguiente oportunidad de defenderse, sin que por ello sea necesario siquiera pronunciarnos acerca de lo acertado o no de los razonamientos del Juzgador al apreciar temeridad o mala fe en la Acusación Particular.

Se estima oportuno citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 388/2023 de 24 de mayo, que desestima o no acoge el motivo de recurso de infracción de ley por inaplicación indebida del art. 240.3º en relación al art. 239 LECrim.:

"El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 240.3º en relación al art. 239 LECrim.

Indica que la condena en costas no precisa solicitud de parte sino que viene determinada por imperativo legal.

Expone que Patronato del Consorcio del Festival de Teatro Clásico de Mérida solicitó su condena por cuatro delitos siendo finalmente condenado solo por dos de ellos, por lo que solicita que se condene por ellos en costas al citado Consorcio.

1. La doctrina de esta Sala, en el sentido recogido por la sentencia de instancia, es clara en orden a la vigencia del principio de rogación en materia de costas dentro del proceso penal. Así lo hemos expresado en innumerables ocasiones.

De esta forma, señalábamos en la sentencia núm. 847/2017, de 21 de diciembre, con referencia expresa a las sentencias núm. 863/2014 de 11 diciembre; 410/2016 de 12 mayo; 682/2016 de 26 julio y 522/2017 de 6 julio, que las costas procesales, entendidas como resarcimiento de los gastos del proceso, deben regirse por el principio de rogación , de modo que sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento. Explicábamos que "La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC. La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia. El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC).

Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas ; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe .

La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa ( SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003, 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, o 21 de diciembre de 1992).

Ese criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en la LECrim y el CP que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con algún matiz, está entronizado el principio del vencimiento. La regla que inspira la regulación del proceso penal no es el vencimiento en caso de absolución. No es éste lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata. El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar -no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim.

El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición ( art. 123 CP) la solicitud de condena en costas ; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe , o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

La sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas.

Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra.

Las SSTS 160/2006, de 25 de enero, 1571/2003 de 25 de noviembre) y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011) constituyen una buena representación de esa línea".

En igual sentido nos hemos pronunciado posteriormente en las sentencias núm. 442/2018, de 9 de octubre y 680/2020, de 11 de diciembre, entre otras muchas.

2. En nuestro caso, como señala la Audiencia, no hubo petición alguna de condena a ninguna de las acusaciones particulares en materia de costas procesales. Efectivamente, ni la Defensa del recurrente ni el Ministerio Fiscal interesaron en sus escritos de conclusiones la imposición de costas a la Acusación Particular.

En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal, acceder a la imposición de las costas a la acusación particular supone no sólo el incumplimiento del requisito de pretensión de parte, procesalmente básico para el pronunciamiento del Juzgador en un régimen, como queda dicho, propio de la Justicia rogada , sino también, y ello es aún más importante, la imposibilidad de defensa de la parte, que no ha tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera.

El motivo por ello no puede tener acogida".

Citaremos también la Sentencia del Tribunal Supremo nº 200/2023, de 21 de marzo, que desestima el motivo de recurso de infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, y el art. 240.3 LECrim., en un supuesto que la petición de condena en costas se realiza en trámite de informe oral:

"1.1.- Cuestiona la revocación que efectúa la sentencia de la Audiencia de la anterior del Juez de lo Penal, en relación a la imposición de las costas de los acusados absueltos D. Humberto y Claqueta y Acción SL, al entender que la petición de la condena de la defensa fue extemporánea, al no haberse interesado tal condena ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas, al elevarse con tal carácter las provisionales y no haberse solicitado la imposición de costas a la parte denunciante, hasta verificado el informe de la parte al finalizar la vista, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora apelante, incurriendo la sentencia en una incongruencia "extra petita", al haber debido ser calificada tal pretensión como extemporánea.

Entienden los recurrentes que no se ha producido en ningún caso tal incongruencia "extra petita", dado que en la conclusión quinta del escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa de D. Humberto, de la responsable civil subsidiaria Claqueta y Acción SL (folio 806) elevado a definitivas en el plenario, se interesó "la libre absolución de mis mandantes con todos los pronunciamientos favorables", lo que incluye necesariamente la condena en costas a la acusación particular que actuara con temeridad , como acontece en el presente caso. Y transcribe en su apoyo las SSTS 702/2016, de 14-9 ; 440/2017, de 19-6 , y 72/2021, de 28-1 .

1.2.- Previamente es necesario destacar que pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo, sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea el acusador particular, la privada o el actor civil, que representan a la víctima o perjudicado y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado; bien el condenado absuelto en casos de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 LECrim ). Por ello la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.

En cuanto a la necesidad de petición expresa, esta Sala en numerosas ocasiones, SSTS 207/2018, de 3-5 ; 72/2021, de 28-1 , "ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer sea debidamente solicitada en el proceso, de forma que la parte, cuya condena se solicita, tenga la ocasión de replicar y defenderse.

En efecto, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil -por su carácter compensatorio o resarcitorio- y por ello en su regulación rige el principio de rogación . El juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas en tiempo y forma adecuadamente.

Así, las SSTS 1571/2003, de 25-11 (; 37/2006, de 25-1, en un caso en que la condena en costas a la acusación particular fue solicitada por la defensa del acusado en su informe final y se planteaba si la condena se había producido "inaudita parte", dado que la parte concernida ante esta solicitud de condena nada pudo alegar, quebrantándose el derecho de defensa y de igualdad de armas, contienen las siguientes consideraciones:

"Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim. que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP. ), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara..."

Como se ve no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que, además, se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para valorar esa reclamación."

En efecto, el informe oral emitido al final del juicio oral cuando la defensa realizó la petición de condena en costas a la acusación particular, es momento inadecuado y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar porque conforme al art. 737 LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido -en este caso, la acusación particular- carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte- esto es, cuestionar la concurrencia de temeridad o mala fe ( STS 522/2017, de 6-7 ).

1.3.- En el caso presente, el motivo entiende que sí se produjo esa petición expresa por parte de la defensa, citando las sentencias de esta Sala 2ª 702/2016, de 14-9; 440/2017, de 19-6, y 72/2021, de 28-1, dado que la petición contenida en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, de absolución con todos los pronunciamientos favorables "incluye la condena en costas a la acusación particular".

El motivo se desestima, al ser doctrina mayoritaria de la Sala 2ª (vid. SSTS 43/2021, de 21-1, con cita SSTS 114/2016, de 22-2; 410/2016, de 12-5; 168/2018, de 11-4 ; 662/2018, de 17-2) y seguida en STS 297/2022, de 24-5, que al analizar si la petición expresa de la imposición de costas debe entenderse englobada en la petición de absolución con todos los pronunciamientos favorables, se decantó por exigir una petición expresa, razonando, con cita de la STS 863/2014, de 11-12 , que "aunque tal fórmula pudiera cobijar implícitamente ese petitum la misma no sería "posiblemente suficiente"; la exigencia de petición expresa encuentra su anclaje en razones vinculadas al principio de defensa material y al que prohíbe condenas inaudita parte. No es razonable reclamar de la acusación que haya de prever esa condena que responde a motivos concretos. Que haya de aventurarse a rebatir o argumentar la inexistencia de temeridad o mala fe por su parte, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión contra el acusado, cuando éste no lo ha planteado nítidamente, o lo que es lo mismo, no les ha atribuido un actuar temerario o malintencionado."

En proyección de dichos criterios al presente caso, diremos que no existe una petición de condena en costas a la Acusación Particular deducida ni por el Ministerio Fiscal ni por la Defensa en el trámite de conclusiones provisionales, ni cuando se elevaron a definitivas.

El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación y en las conclusiones que introdujo en el acto de juicio oral no incluyó una tal petición.

En el escrito de Defensa o conclusiones del acusado no se hace ninguna referencia, solicitud, ni petición respecto a que las costas sean impuestas a la Acusación Particular. En la conclusión sexta se manifiesta "no procede la imposición de pena alguna ni tampoco responsabilidad civil" . No se incluye tampoco una petición de absolución "con todos los pronunciamientos favorables". En el suplico se solicita "Que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por causadas las manifestaciones que anteceden y por evacuado el trámite del Escrito de DEFENSA, en nombre de mi representado, Samuel".

La petición por la Defensa del acusado de condena en costas por temeridad y mala fe se realiza en fase de informe oral que no es el momento procesal oportuno a tal objeto.

Siendo ello así, como se ha anticipado, este motivo de recurso ha de acogerse por falta del presupuesto habilitante en el momento procesal oportuno que posibilitara el pronunciamiento en Sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM , y haciendo propias las palabras de la primera de las Sentencias reseñadas "y ello es aún más importante, la imposibilidad de defensa de la parte, que no ha tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera".

Por tanto, se revoca en este punto la Sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena en costas de la Acusación Particular, declarándose de oficio.

SÉPTIMO.-El Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de octubre de 2021, 24 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2022 ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en la Acusación Particular, procede la declaración de las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.