Sentencia Penal 83/2024 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 3, Rec. 1190/2023 de 13 de febrero del 2024

RECURSO DE Anselmo y DIRECCION000.

PRIMERO.- La representación de Anselmo y DIRECCION000. impugna la sentencia que condena al primero como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave y al segundo como responsable civil subsidiario al pago de la indemnización fijada a favor de Claudio.

Se alega, como primer motivo de impugnación la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal, el error en la apreciación de las pruebas y, alternativamente, la atipicidad de los hechos declarados probados.

La sentencia considera que el Sr. Anselmo, como administrador de la empresa DIRECCION000., para la que trabajaba el Sr. Claudio, incumplió la obligación de facilitarle los medios necesarios para poder efectuar con seguridad el trabajo de limpieza del tejado del parking del Mercat Municipal de Salt que le había sido encomendado, al no asegurarse de que pudiera utilizarse el arnés del que disponía en el vehículo mediante la colocación de una línea de vida a la que poder anclarlo, con el consiguiente peligro grave para la vida y salud del trabajador que se materializó en un resultado lesivo cuando el trabajador resbaló y cayó sobre una claraboya que cedió por su peso, precipitándose desde una altura superior a los 2 metros. Se consideran conculcados, en consecuencia, los artículos 14.1, 15, 16.2 y 17.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, que establecen la obligación del empresario de velar por la seguridad de sus trabajadores de la que es garante.

Sostiene la parte recurrente que la caída del Sr. Claudio desde el tejado del parking del Mercado Municipal de Salt, en el que se encontraba realizando las labores de limpieza encomendadas por su empleador - DIRECCION000.- a quien la Associació de Comerciants del Mercat de Salt había contratado para realizar labores de limpieza, fue debida exclusivamente a una conducta negligente del trabajador al contravenir las indicaciones efectuadas por su encargado, el Sr. Rogelio, de transitar exclusivamente por determinadas zonas del tejado para evitar pisar placas de plástico o claraboyas, por el peligro de que pudieran ceder ante su peso.

Se alega que, según las declaraciones del testigo Sr. Rogelio- encargado del trabajador accidentado, este desatendió sus indicaciones y para acortar terreno en la realización de sus tareas pisó una claraboya sin que haya quedado probado, más allá de las manifestaciones del Sr. Claudio, que se resbalara. Se dice también que este tenía a su disposición un arnés en la furgoneta y que si no existía línea de vida donde anclarlo era porque la empresa contratista del servicio de limpieza -Associació de Comerciants del Mercat de Salt- no lo había instalado.

Respecto al motivo de la caída, la conclusión a la que llega la sentencia de que fue un resbalón, sustentado en las manifestaciones de la víctima, no es en absoluto errónea si tenemos en cuenta que el Sr. Rogelio no presenció el accidente ni estaba en el tejado cuando se produjo la caída, que la hipótesis del "acortamiento de terreno" le fue planteada al testigo por el letrado recurrente, manifestando aquel que podría ser posible pero que no lo podía asegurar porque no estaba presente y, que el trabajador no consta que llevara zapatos antideslizantes, pues este manifestó que no los llevaba y el Sr. Rogelio dijo ignorarlo.

En cualquier caso, se hubiera o no producido el resbalón, tal como considera la Juzgadora de instancia, la causa de la precipitación fue la inexistencia de las medidas de seguridad necesarias para evitarla, como es el uso del arnés, a pesar de tratarse de una medida prevista para prevenir el riesgo de caídas en el Plan de Prevención de Riesgos de la empresa.

No puede pretenderse que por el mero hecho de que el trabajador tuviera a su disposición un arnés en el vehículo, cuando el tejado no disponía de una línea de vida a la que poder anclarlo, colmara el deber del empresario de facilitar las medidas para que pudiera efectuar su trabajo de forma segura.

Así, el artículo 17.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) establece la obligación del empresario de velar por el uso efectivo de los equipos de protección individual y el artículo 16.2 de la misma norma impone la obligación de asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación efectuando un seguimiento continuo de la misma.

No nos encontramos, por tanto, con la obligación formal de proporcionar medidas de seguridad, sino que, precisamente para dotar de seguridad a los trabajadores en el desempeño de sus tareas, es necesario adoptar las actuaciones necesarias para que se materialicen las condiciones de seguridad comprobando que efectivamente se cumplen, máxime en el supuesto de autos en el que el uso del arnés requería la instalación de una línea de vida en el que anclarlo para que cumpliera con su función se asegurar al trabajador contra el riesgo de caídas.

Se dice que era obligación de la empresa titular del centro de trabajo la colocación de la línea de vida. Suponiendo que ello fuera así, pues no se ha aportado el contenido del plan de coordinación de riesgos entre las empresas, el cumplimiento de tal obligación debió ser comprobado y exigido por el acusado como requisito necesario para que sus trabajadores pudieran anclar los arneses y realizar así de forma segura las labores de limpieza.

Es evidente que no basta indicarle al operario que pise por un lugar seguro para entender cumplido el deber de garantizar su seguridad. Ya hemos dicho que no consta acreditado que el trabajador desoyera esas instrucciones, pero, en cualquier caso, debe de tenerse en cuenta que en materia de accidentes de trabajo, es un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales ( STS, entre otras, de 17-5-2001, 17-10-2001 y 18-3-2000), por lo que no basta constatar la existencia de una imprudencia o negligencia por parte del operario para descartar de plano la posible responsabilidad penal de otras personas, sin perjuicio de que de evidenciarse, una vez conocidas con exhaustividad todos los posibles factores concurrentes, que la actuación de la víctima se muestra como causa decisiva y eficiente del accidente, desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva, por haberse expuesto a un peligro que provenía de su propia acción -autopuesta en peligro-, quede excluida la posible responsabilidad penal de terceros.

En el caso enjuiciado, no se ha constatado la existencia de una conducta imprudente en el trabajador accidentado, sino que su caída se produjo como consecuencia del incumplimiento de la empresa de dotarle de las medidas de seguridad adecuadas para evitarla, en cuanto que a no facilitar dichas medidas equivale dotarle de medidas incompletas que las hacen ineficaces para cumplir su función, como es facilitar un arnés cuando no se puede anclar a una línea de vida y, por tanto, operar como elemento de prevención del resigo de caídas.

Sin desconocer la responsabilidad de la empresa titular del centro de trabajo, porque el artículo 23.4 de la 31/95 establece que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, nos encontraríamos ante una responsabilidad compartida que no exonera, por tanto, de responsabilidad al recurrente.

La no disposición de un arnés anclado a una línea de vida cuando se ejecutan trabajos en altura constituye un grave incumplimientos de las normas de seguridad que cabe imputar a la conducta omisiva del ahora recurrente, conclusión a la que llega la juzgadora de instancia tras una valoración lógica y razonable de las pruebas. Es indiferente que por el empresario se conociera o no la instalación de la línea de vida, pues era obligación suya comprobar su existencia y, en caso de no existir, exigir su instalación para que su trabajador pudiera efectuar la tarea encomendada de forma segura y si no lo hizo se colocó en una situación de ignorancia deliberada equivalente al dolo.

No cabe apreciar la pretendida atipicidad de los hechos probados pues en los mismos se consigna la relación del trabajador accidentado con la empresa DIRECCION000., la condición de administrador único de dicha empresa de Anselmo, la realización por el trabajador de las tareas encomendadas de limpieza en el tejado del parking del Mercat Municipal de Salt situado a más de 2 m. de altura, la identificación del riesgo de caída en el ejercicio de esos trabajos en el plan de coordinación de la empresa y de la Associació de Comerciants del Mercat de Salt y la necesidad de colocar una línea de vida como medida preventiva del riesgo de caídas, y el incumplimiento de las obligaciones que como empresario le correspondían, al no asegurarse de que en el tejado del parking se instalara una línea de vida a la que poder anclar el arnés a pesar de que en el documento para la evaluación de riesgos de ese trabajo que tenía a su disposición se preveía esa medida de seguridad.

Se describe, por tanto, la conducta debida y no llevada a cabo por el empresario, cuál era poner a su disposición las medidas de seguridad necesarias para evitar de forma efectiva el riesgo de caída en el desarrollo de su trabajo con el consiguiente peligro grave para la vida y salud del trabajador.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de impugnación se denuncia la indebida aplicación del artículo 152.1.2. y 3 del Código Penal y el error en la valoración de las pruebas.

Se alega como fundamento de la indebida aplicación del delito de lesiones por imprudencia grave el informe de la médica forense Dra. María Virtudes, que establece que las lesiones sufridas por el Sr. Claudio requirieron una única asistencia facultativa, añadiendo después una serie de consideraciones sobre la desproporcionada exigencia por parte del lesionado en materia de responsabilidad civil ajenas a la tipicidad del hecho y, por tanto, sin fuerza impugnativa a tales efectos.

En relación a la necesidad de tratamiento médico de las lesiones sufridas por el Sr. Claudio, no podemos sino compartir los argumentos de la juzgadora de instancia.

Unas lesiones consistentes en fractura lumbar y pélvica que requirieron para su curación la colocación de una faja lumbar para inmovilizar esa zona, farmacoterapia, rehabilitación y reposo, son tributarias de tratamiento médico desde un punto de vista jurídico, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Así Como indica la STS 1153/10 de 28 de diciembre por tratamiento médico se ha venido entendiendo jurisprudencialmente "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico", "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica"

En el mismo sentido la imposición, y consiguiente sujeción, al lesionado, por un facultativo, de una conducta, como la inmovilización de un miembro mediante el uso del collarín o de una parte del cuerpo ( STS, entre otras, de 13-9-2002, 22-3-2002, 31-3 2003), la práctica de ejercicios físicos tendentes a la recuperación funcional de dicho miembro ( STS, entre otras, de 25-4-2001, 10-9-2001, 14-1-2000 y 10-4-2002) o la ingesta de fármacos para lograr o acelerar su sanidad ( STS, entre otras de 9-2-1996, 16-2-1999 y 22-12-2000) integra el concepto de tratamiento médico, teniendo en cuenta, además, que dicho tratamiento no debe ser necesariamente medicinal ( STS de 2-7-1999) y no se identifica con las atenciones facultativas, en el sentido de una actuación concreta verificada por un facultativo, recibidas con posterioridad a la asistencia inicial, ya que, como indica la STS. de 12-7-1995, la actividad posterior a esa primera asistencia, tendente a la sanidad de la persona, si está prescrita por un facultativo constituye tratamiento médico, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico, la encomiende a un auxiliar sanitario o se imponga al propio paciente, por la prescripción de fármacos o la fijación de un comportamiento a seguir.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- Se alega, a continuación, la vulneración del principio de "ultima ratio" del derecho penal con unos argumentos que no pueden ser acogidos.

El principio de "última ratio" o de intervención mínima del derecho penal, supone que solo deben ser objeto de represión penal aquellas conductas que atacan de forma más grave a los bienes jurídicos.

Se trata, como indica la STS 691/23 de 27 de septiembre, con citas de las STS 878/22 de 8 de noviembre y STS 73/18 de 13 de enero, de un principio dirigido no al juez, sino al legislador a la hora de fijar aquellas conductas que merecen reproche penal, no tratándose, por tanto, de un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal.

El hecho de que el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona hubiera dictado en fecha 30 de septiembre de 2022 una sentencia, cuya firmeza no nos consta, considerando que no se había producido por parte de la empresa una infracción de la normativa en materia de seguridad laboral, anulando la sanción impuesta por la Administración, por un lado, no vincula al juez penal, pues como recuerda la STS 189/21 de 3 de marzo, con cita de la STS 654/20 de 2 de diciembre, "no existe eficacia positiva de cosa juzgada en el proceso penal, que cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a su específico contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial proveniente de otro proceso distinto, a salvo claro los supuestos excepcionales que permitan la apertura de la vía del artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otro lado, una vez leídos los argumentos empleados en la citada sentencia se constata que la resolución se fundamenta en: a) un informe de GESEME en el que consta que la causa del accidente fue una negligencia del trabajador, quien para acortar camino desatendió las indicaciones del encargado sobre el lugar por donde tenía que andar, cuando, tal como se ha indicado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se trata de una mera hipótesis no sustentada en prueba alguna y se prescinde el principio de protección del trabajador contra sus propias imprudencias; b) que el trabajador recibió formación en materia de riesgos; y c) de que se puso a su disposición EPICS sin que se valore la imposibilidad de usar el arnés por falta de instalación de línea de vida.

Constatado en este proceso la existencia de un incumplimiento por parte del empresario de la normativa de seguridad laboral, tal como se ha expuesto con anterioridad, el que en la jurisdicción social no se haya constatado ese incumplimiento no implica una vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación e interpretación de las normas penales cuando en la jurisdicción penal se ha identificado claramente tal incumplimiento.

CUARTO.- Se impugna, a continuación, el importe en el que se ha fijado la cuota de la multa impuesta -10 euros- por considerar que no se ha motivado, lo que consideramos que no ha sido así, porque aunque no se ha hecho ninguna exhaustiva averiguación matrimonial, tratándose de una cuantía próxima al mínimo legal de 2 euros y constando en la causa que efectivamente el acusado es el administrador de una empresa con varios trabajadores, la presunción de que tiene capacidad para pagar una cuota de 10 euros diarios es del todo razonable y constituye suficiente motivación al efecto.

Así, la jurisprudencia, - STS 320/12 de 3 de mayo, 1463/19 de 8 de mayo y 677/20 de 22 de 11 de diciembre, entre otras- indica que aunque no se haya efectuado una investigación patrimonial, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares, por lo que en situaciones ordinarias en las que no se constate una situación de extrema pobreza o de dificultades económicas evidentes, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior de la imponible, la cual, además, no requiere de especial motivación. En tal sentido, la cuota que se fije, como indica la STS 483/12 de 7 de junio, no debe aparecer como desproporcionada a la vista de los datos que se ofrezcan en el procedimiento.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- Finalmente se solicita que se declaran de oficio las costas causadas alegándose para ello que la actuación del Sr. Claudio a lo largo del procedimiento ha estado marcada por la temeridad y la mala fe ya que ha cambiado hasta seis veces de abogado, porque su escrito de acusación adolecía de graves errores y porque su pretensión indemnizatoria ha sido desmesurada.

Debemos entender que lo que se solicita es que no se imponga al condenado las costas causadas por la Acusación Particular porque la declaración de oficio que se pretende solo es posible en caso de pronunciamiento absolutorio y el artículo 123 del Código Penal establece su imposición al condenado.

En materia de las costas de la Acusación Particular , la Jurisprudencia ha abandonado el criterio de su relevancia y considera que deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que sus pretensiones hayan sido absolutamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia habiendo dicho, incluso, que únicamente procederá su exclusión cuando la intervención de la Acusación Particular haya sido gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las declaradas en la sentencia ( STS 208/17 de 28 de marzo y 168/17 de 15 de marzo).

Por otro lado, como marcadores indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la Jurisprudencia, STS, entre otras, 433/21 de 20 de mayo, 56/22 de 24 de enero y 258/22 de 17 de marzo la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales.

Esos marcadores no los encontramos en la actuación de la Acusación Particular y no lo son ni el hecho de que el Sr. Claudio haya cambiado varias veces de letrado ni el que se solicitara la responsabilidad civil subsidiaria de l'Associació de Comerciants del Mercat de Salt cuando no imputó responsabilidad criminal a ninguna persona física o jurídica vinculada con la misma por alguna de las relaciones establecidas en el artículo 120 del Código Penal ya que en nada influyó tal acusación para la defensa de la parte recurrente.

Es cierto que se solicitó una indemnización en concepto de incapacidad temporal y secuelas que no ha sido acogida en la sentencia y que excede en mucho de la que ha sido concedida pero ello no obsta a que, por un lado, las pretensiones penales hayan sido coincidentes con la del Ministerio Fiscal, en tanto que se formuló acusación por los dos delitos por los que también lo hizo el Ministerio Fiscal aunque en concurso real para después en el acto del juicio adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal que consideró existente un concurso ideal; y, por otro lado, la actuación de la Acusación Particular ha sido relevante para acreditar que la incapacidad temporal del Sr. Claudio se alargó más allá del período fijado por la médico forense, siendo prueba de ello la estimación parcial del recurso formulado por su representación para aumentar el importe de la indemnización fijada a su favor.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO DE Claudio.

SEXTO.- Impugna la representación de Claudio, la valoración que hace la juzgadora de instancia del informe pericial del Dr. Cesar alegando que las lesiones del recurrente fueron de gran gravedad, que la estabilización de las lesiones no se produjo en la fecha que se consignó en el informe de la médica forense pues transcurrida dicha fecha siguió requiriendo tratamiento médico para seguir curando las lesiones y mejorando su calidad de vida, teniendo en cuenta que la fractura de la vértebra lumbar no se había consolidado ni siquiera a la fecha del alta dada por el ICAM, y que el Dr. Cesar es quien mejor conocimiento tiene del alcance de las lesiones y secuelas de Sr. Claudio al haber seguido directamente su evolución. Por todo ello y en base al informe del Sr. Cesar se solicita la indemnización por los conceptos y cuantías peticionadas en el acto del juicio y, alternativamente, que los días de curación impeditivos sean los transcurridos desde el accidente hasta el alta médica realizada por el ICAM.

La sentencia acoge el informe de la médica forense Dra. María Virtudes y fija en 194 los días de curación de las lesiones sufridas por el Sr. Claudio, de los cuales 4 fueron de ingreso hospitalario, 94 impeditivos y 194 no impeditivos, descartando el informe del Dr. Cesar que fijaba como días de curación los transcurridos hasta la emisión de su informe y unas secuelas de mucha mayor entidad que las apreciadas en el informe médico forense.

Los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia para no acoger las conclusiones del Dr. Cesar resultan totalmente razonables y deben ser mantenidas en esta alzada.

Así, de acuerdo con las pruebas efectuadas al Sr. Claudio a instancia de la Mutua Montañesa (TAC realizados en febrero y mayo de 2018) se constató la consolidación de las fracturas vertebral lumbar y de la rama pélvica, siéndole dada el alta por la mutua en fecha 18 de julio de 2018, esa alta fue impugnada por el Sr. Claudio ante el ICAM (Institut Català d'Avaluacions Mèdiques) quien la dejó sin efecto, siendo finalmente fijada en fecha 21 de noviembre de 2018, confirmándose dicha fecha por sentencia del Juzgado de los Social nº 3 de Girona en sentencia de fecha 28 de marzo de 2019. Como la forense Dra. María Virtudes fijó en su informe como fecha de curación de las lesiones la del alta concedida por la mutua y esa fecha fue posteriormente modificada por el ICAM ya adelantamos que deberá ser modificado el período de 194 días y sustituirse por el de 352 que son los que efectivamente permaneció impedido para desarrollar su vida habitual, recuperando la capacidad laboral.

Alargar el período de curación más allá de esa fecha resulta improcedente si tenemos en cuenta que : a) las posteriores bajas médicas del Sr. Claudio, aunque pudieran tener su origen en las lesiones padecidas en el accidente, se debieron a las molestias y el dolor que las secuelas de aquellas lesiones le produjeron, desestimándose las pretensiones en orden a la prórroga de la baja derivada del accidente sustentadas en sede administrativa y en la jurisdicción laboral - sentencias del Juzgado de los Social de Girona de fechas 28 de marzo de 2019 y 21 de marzo de 2022 ; b) el lapso temporal transcurrido entre la fecha en que el Sr. Claudio recibió el alta por estabilidad de las lesiones sufridas en el accidente -noviembre de 2018- y en la que se realizaron en el año 2020 las nuevas pruebas diagnósticas en las que el Dr. Cesar sustenta su informe, determina que el nexo de causalidad entre el resultado de estas pruebas y el accidente se entienda razonablemente interrumpido, en tanto en cuanto una vez constatada la consolidación de la fractura vertebral ese resultado puedo obedecer a otras causas, como esfuerzas y caídas, Así, consta en un informe médico de urgencias de fecha 23 de diciembre de 2019 (folio 833) que el Sr. Claudio tuvo una caída en el trabajo que le produjo un empeoramiento del dolor lumbar.

Respecto a la fiabilidad del informe del DR. Cesar la misma la consideramos razonablemente cuestionada por la juzgadora de instancia a la vista del error cometido, reconocido por el propio facultativo en el acto del juicio, al duplicar la secuelas -dolor lumbar y pseudoartrosis de vértebra lumbar- y la confusión constatada entre lo que constituye la estabilidad lesional como momento a partir del cual las lesiones sufridas ya no admiten mejoría, y los dolores y déficits funcionales que persisten se consideran secuelas a efectos de la correspondiente indemnización, con independencia de que para aliviar los padecimientos subsistentes pueda seguirse tratamiento médico, pero con finalidad paliativa y no curativa. El Dr. Cesar computó como días de curación de las lesiones los transcurridos desde el accidente a la fecha de su informe e incluso en el acto del juicio manifestó que mientras persistiera el dolor perduraba el período de curación aunque en seis meses lograra la estabilidad lesional.

No obstante lo anterior, con estimación parcial del recurso, consideramos que debe alargarse el período de curación de las lesiones hasta el 21 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta que la forense Dra. María Virtudes lo circunscribió a 194 días tomando en consideración que el alta médica fue otorgada por la mutua en fecha 18 de julio de 2018 cuando dicha alta fue impugnada por el Sr. Claudio y no fue hasta el 21 de noviembre de 2018 que le fue definitivamente otorgada.

La juzgadora de instancia considera aplicable con carácter orientativo para fijar las indemnizaciones la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por el RD legislativo 8/24 de 29 de octubre tras la modificación operada por la Ley 32/15 de 22 de septiembre, y en aplicación de la misma, teniendo en cuenta las indemnizaciones fijadas para el años 2018, considera como de perjuicio grave -artículo 138.3 de la mencionada Ley- los 4 días de hospitalización, de perjuicio moderado los 94 días que la médico forense considera como impeditivos y los 100 días restantes como de perjuicio personal básico, sin embargo el artículo 138.5 establece que El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes que se refieren al perjuicio personal muy grave, grave y moderado, de forma que siguiendo en este extremo la petición de la parte recurrente, todos los días, salvo los 4 de hospitalización, que transcurrieron hasta que el Sr. Claudio fue finalmente considerado apto para poder trabajar deben ser considerados de perjuicio personal moderado.

Por ello los 348 días deben ser indemnizados con un total de 18.430,08 euros (348 x 52,96), que unidos a los 305, 56 euros por los días de hospitalización (4x76,39) arroja un resultado total de 18.735,64 euros.

Respecto a las secuelas debe mantenerse la indemnización fijada en 2.534,21 euros en base al informe médico forense que, descartada la fiabilidad del informe del Dr. Cesar es el que debe tomarse en consideración.

La indemnización total se fija, por tanto, en 21.269,85 euros, cantidad que para la aseguradora AXA devengará un interés igual al legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro -5-de diciembre de 2017- hasta el 5 de diciembre de 2019. A partir de esa fecha y hasta la fecha de la consignación -25 de noviembre de 2020- el interés devengado serás del 20% y esa fecha es la que debe considerarse como la final para el devengo de intereses- artículo 120.7 de la Ley sobre Contrato de Seguro- por cuando que la aseguradora consignó la cantidad de 14.566.3 euros, la cual, a la vista del informe del médico forense, que era el único del que se disponía, era adecuada para indemnizar el período de incapacidad temporal y las secuelas.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,