Sentencia Penal 283/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 4, Rec. 23/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO: CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y SU PRUEBA.

1.1 El examen ya valoración en conciencia de la prueba practicada en la Vista Oral permite a la Sala calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, y un delito de lesiones del artículo 147 1 del mismo Código

Antes de pasar a explicar la tipificación de los hechos probados, es preciso efectuar una recapitulación de la prueba llevada a cabo en la Vista Oral, y en este sentido hay que señalar que:

* El acusado Juan Enrique, manifestó en la Vista Oral, que el 9 de septiembre estaba en la playa y se fue para su casa, tuvieron un enfrentamiento en el que se insultaron, eran sobre las 20,00 horas cuando Pedro Enrique le dio con un zócalo en la cabeza, y entonces el declarante cogió unos cubiertos y le pinchó no sabe dónde. Que en ese momento no sabía lo que hacía ya que llevaba dos meses sin la medicación que toma desde los nueve años. Que Pedro Enrique iba con chica y perro, le siguió y cuando giró la esquina le tiró la piedra, no le alcanzó al cerebro; que la piedra la tiró como a unos cinco metros de distancia. Que era un zócalo, como un ladrillo, y entones Pedro Enrique cogió su patín y él a su vez cogió los cubiertos: que llevaba cuchillo tenedor y cuchara y un "tupper" con tortilla. Que no sabe si cogió cuchillo o tenedor, Pedro Enrique lo que hizo fue coger patín y él se lo quitó y se fue, y fue para la Policía Local a contarlo, todo se quedó donde la pelea. Tiene esquizofrenia y bipolaridad, con un 45% de discapacidad, toma olanzapina centrapina y diazepán. Llevaba dos meses sin tomar la medicación desde que murió su padre, también se fumó porros en la playa. Él le quiere pedir perdón al chico, pero en ese momento sintió que lo mataba.

* El acusado, Pedro Enrique, manifestó en la Vista Oral que conoce a Juan Enrique de toda la vida y le hizo algún arreglo de mecánica, que él recibió mensajes amenazantes tres días antes por parte de Juan Enrique, él iba con su pareja a comprar el pan cuando su expareja y pareja tuvieron una discusión en el curso de la cual, Pura intentó atropellar a Regina, y entonces pasó Juan Enrique con un patinete en dirección contraria y con una riñonera. Le dijo "¿Qué pasa maricón?", y le dijo "baja si te atreves", y él fue hacia él llegando a la travesía de CALLE000 donde lo ve de lejos, con la luz del patín y fue hacia él; entonces Juan Enrique tiró el patín al suelo, abrió la riñonera y sacó un cuchillo con la derecha, llevaba un puño americano y una piedra en la mano izquierda. El sufrió por su vida; para defenderse el cogió el patín del suelo, con la mano izquierda lo tiró, se tropezó y cayó de espaldas. Cuando se estaba incorporando, notó tres golpes, calor y sangre al caer. Él pidió ayuda cuando vino un policía local que le taponó la herida, llegó al DIRECCION002 de chiripa. Cuando lo ve con las tres cosas él le recrimina que le pasa y porque va armado, y coge su patín, para repeler sus ataques, que él no le tira ninguna piedra. No sabe porque Juan Enrique lo hizo. su ex pareja Regina no vio nada, antes le dijo no vayas. Él trabaja, es gruista, estaba de baja por depresión cuando pasó eso.

* La testigo Regina, pareja de Pedro Enrique, manifestó en la Vista Oral que ellos iban para casa con el perro y en ese momento aparece la ex mujer de Pedro Enrique, insultando y diciendo que Juan Enrique lo iba a matar, y al llegar arriba de la calle apareció Juan Enrique con el patinete, le dio un golpe en el hombro a Pedro Enrique al tiempo que le decía, "baja que te voy a matar, te voy a rajar", Pedro Enrique le dijo que quería hablar con él. Que ya lo habían denunciado el día 6 por amenazas, ella cogió el móvil grabó y cerró la boca; oyó a la ex de Pedro Enrique que cogió a su hijo para que viera su padre apuñalado, y ella le dijo que no bajara; que ella lo intuía no era normal tantas amenazas, el encuentro fue fortuito porque no pasan por esa calle habitualmente, lo decidieron por el perro que había más bosque, ella se cogió al perro porque estaba la ex por ahí dando por culo y el niño dando golpes en la ventanilla del coche, la situación era de nervios. Juan Enrique no llevaba nada solo el patinete y la riñonera, Pedro Enrique tiene dolores le diagnosticaron un bulto, toma analgésicos de por vida, tiene vértigos y es depresivo.

* El testigo Ambrosio relató que el vio desde su balcón del tercer piso que da a la calle donde sucedieron los hechos, salió al oír la discusión y vio a dos hombres uno iba en patín y se pelearon y uno le tiro una piedra al del monopatín este se defiende y se separaron y uno se fue corriendo con el monopatín y el que se quedó estaba con sangre, el vio un forcejeo no apuñalamiento ni cuchillo, veía que tenía algo en la mano, pero no veía el que. Cuando se estaban peleando el que iba a pie le arrojó una piedra al del patín, no sabe si le impactó, no conocía a los acusados de nada. No se acuerda si el del patín llevaba riñonera, forcejearon con el patinete.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM002, manifestó en la Vista Oral que en la CALLE000 un señor le pidió ayuda, que lo habían apuñalado estaba muy nervioso, que había sido Juan Enrique, le taponaron dos heridas y un corte debajo del cuello, de una salían burbujas.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM003, manifestó en la Vista Oral que él fue donde estaba el NUM004; que el NUM005 le dijo que había una discusión entre dos mujeres; que él vio dos puñaladas en la espalda y una en el cuello, cuando hablaba salían burbujas como si hubiese llegado al pulmón, que era Juan Enrique. Los compañeros le dicen que Juan Enrique estaba en Comisaria que dice que le quería robar el patín, y que tenía una herida en la cabeza. Encontraron el cuchillo en unos matorrales. La calle de la agresión es peatonal y es poco transitada

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM005, manifestó en la Vista Oral que vieron a un señor con heridas, desde un balcón les requiere el vecino que lo vio todo; que encontraron el cuchillo en unos matorrales escondido; que él lo cogió, con sangre.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM006, manifestó en la Vista Oral, que a través del Policía Local con TIP NUM005 reciben aviso en la CALLE001; que ve tres heridas en Gabino; que había sangre ahí y a un vecino le cogieron acta de manifestación, y les dijo que les vio discutir en el súper y luego debajo de su casa; que uno rubio esgrimió un cuchillo a uno con piedra, que le dio puñaladas, que uno se fue dirección Comisaría y otro pedía ayuda.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM007, manifestó en la Vista Oral que Juan Enrique fue a Comisaria y dijo que Pedro Enrique le tiró piedra y él le dio patada; que llevaba un golpe en la cabeza y estaba muy nervioso.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM008, manifestó en la Vista Oral que Juan Enrique tenía manchas de sangre en la camiseta y una herida en la cabeza; que estaba muy nervioso y decía "yo no he hecho nada". Que le habían intentado robar y él se defendió con una patada.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM009, manifestó en la Vista Oral que él fue requerido en la CALLE001 y vio dos chicas discutiendo.

* El testigo policía local de DIRECCION000 con tip NUM010, y el Mosso d'Esquadra con TIP NUM011, manifestaron no tener intervención alguna.

En cuanto a la prueba pericial, se practicó la del forense Dr. Marino que se recogerá en el apartado cuarto, y las siguientes no fueron objeto de impugnación siendo valoradas como documental:

* Médicos forenses Amelia, (folios 126 y 127 informe de sanidad de Pedro Enrique, informes de la Dra. Berta de los folios 378 y 379 de Sanidad de Juan Enrique y 380 psiquiátrico del Juan Enrique).

* Agentes de la Unidad Central de Genética Forense con TIP NUM012 y NUM013 los informes que obran en los folios 394 a 397, 431 a 437 de la causa y la de los Agentes del Laboratorio de Genética Forense con TIP NUM014 y NUM015, informes que obran en los folios 389 a 393, 438 a 446 de la causa, donde se concluye la identidad de la sangre existente en el cuchillo que los agentes hallaron escondido en las inmediaciones, perteneciendo la misma al Sr. Pedro Enrique.

1.2 En aras de una más clara exposición de los argumentos relativos a la calificación que brevemente hemos anticipado y que difiere de la propuesta por las defensas y acusaciones particulares, en atención a la gravedad de la imputación y a su carácter "esencial" o accesorio de los propósitos de los acusados, estructuraremos estos fundamentos en distintos apartados, relativos a:

* Tipificación de los hechos: del delito de homicidio intentado y del delito de lesiones.

* Existencia de una riña mutuamente aceptada.

* Inexistencia de delito de asesinato intentado

1.2.1 . Tipificación de los hechos.

1.2.1.1 Delito de homicidio intentado.

Comenzando por la agresión de Juan Enrique a Pedro Enrique la misma encaja en la calificación de delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

Como recuerda la STS de 26 de abril de 2012, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal , habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el ánimo "laedendi" o "vulnerandi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Por ello, como decíamos en la STS. 1199/2006 de 11.12 , en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, sustrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable (...). El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-20020 , 3-10-2003 , 11-3-2004 ) podemos señalar como criterios de inferencia: 1º) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. 3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas. 4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva:5) La clase de arma utilizada. 6) El número o intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas. Estos criterios que ad exemplum se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus apertus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar en sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente, sino complementario en determinar el conocimiento de la actividad psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos".

A dicha calificación se llega en atención a las expresiones amenazadoras previas, al medio empleado para menoscabar la integridad física de su oponente, y al número y localización de las heridas inferidas en la persona de Pedro Enrique.

Las primeras son relatadas por Pedro Enrique y por su entonces (y creemos que actual) pareja Regina, quedando reflejadas en los DIRECCION003 obrantes folios 100 y ss.

El medio empleado, un cuchillo de unas dimensiones considerables cuyas características se aprecian en las fotografías de los folios 76 y ss., con el cual Juan Enrique propinó hasta tres cuchilladas que impactaron en la zona cervical, en la región costal lateral izquierda y laterodorsal inferior. Quedando impactados los agentes al verle malherido, con abundante pérdida de sangre, burbujeando una de las heridas abiertas aventurando un pronóstico nada alentador.

El número, localización y profundidad de la herida evidencian que es el resultado de una acción homicida, en la que el agente vulnerante utiliza un instrumento con potencialidad lesiva, (véase fotografías del folio 76 y ss.) asestando hasta tres golpes, zonas próximas de órganos vitales y arterias importantes, alcanzando la herida de la zona cervical la fascia muscular fracturando un arco costal y produciéndole la fractura del arco costal posterior de la 10ª costilla izquierda, un neumatocele de 21 milímetros y un neumotórax izquierdo traumático, las dos cuchilladas propinadas en la zona costal lateral izquierda y laterodorsal.

Del análisis de estos datos se colige que Juan Enrique actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción existiendo al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04)". Se atiende, pues, a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico y a la necesaria representación como probable de la eventual materialización del peligro en un resultado de muerte.

La agresión con instrumento punzante a Pedro Enrique es reconocida por Juan Enrique, quien admitió haber pinchado a Pedro Enrique con un cubierto, cuchillo o tenedor con el que asestó tres golpes por la espalda a Pedro Enrique, que previamente le había arrojado una piedra, quedando probada que la misma fue con el cuchillo obrante en la causa, por la declaración tanto de Pedro Enrique como del testigo Ambrosio, corroborada objetivamente por los informes médicos de asistencia y posteriores forenses, siendo ilustrativas a la par que llamativas las fotografías obrantes a los folios 66 y ss., en donde se aprecia la brutalidad de la acción llevada a cabo.

Entendiendo la Sala que las heridas fueron producidas por el cuchillo hallado por los agentes de la policía local de DIRECCION000 con tip NUM010 y NUM005 en el trayecto recorrido por Juan Enrique del lugar de los hechos a comisaria entre unos matorrales, cuchillo de 19 centímetros longitud, con 9 centímetros de hoja cuyas fotografías obran en los folios 76 y ss., en el que se hallaron restos de sangre que fue objeto de pericial por parte de los Agentes del Laboratorio de Genética Forense, cuyos informes no fueron impugnados, y en los que se concluye que la identidad de la sangre existente en el cuchillo que los agentes hallaron escondido en las inmediaciones, pertenecía al Sr. Pedro Enrique.

1.2.1.2. Delito de lesiones.

En cuanto a la agresión llevaba a cabo por Pedro Enrique a Juan Enrique la misma queda acreditada por la declaración de Juan Enrique, que es corroborada por el testigo presencial Ambrosio , quien observo claramente como el chico que iba a pie ( Pedro Enrique) lanzo una piedra al del patín ( Juan Enrique), siendo su impacto constatado por los informes médicos, forenses y por los agentes que se hallaban en la comisaria y que observan la herida que presentaba Juan Enrique en la cabeza.

Difiriendo la Sala de las acusaciones en la aplicación del subtipo agravado puesto que la prueba practicada no permite aceptar las lesiones agravadas por utilización de medio peligroso de los artículos 147.1 y 148 1º, al no haberse acreditado ni las características ni el tamaño de la piedra que arrojó Pedro Enrique a Juan Enrique, no recogiendo los agentes la misma, no pudiendo precisar sus características el testigo Ambrosio, sin poder aceptar las manifestaciones de Juan Enrique de que era un zócalo y no llegó a alcanzarle el cerebro, amparadas en su defensa.

En los hechos enjuiciados, por una cuestión baladí suscitada entre los dos acusados, que se conocían desde hacía mucho tiempo, se produjo una especie de reto para dirimir sus diferencias por parte de Juan Enrique y Pedro Enrique, al decirle el primero al segundo: "¿Qué pasa maricón?", "Baja si te atreves", aceptando la propuesta no amigable Pedro Enrique, aun a riesgo de que ambos se enzarzaran en una riña, como así efectivamente ocurrió, en la que Pedro Enrique lanzó un piedra a Juan Enrique impactándole en el cabeza y este, encontrándose con sus facultades cognitivas y volitivas gravemente alteradas, le asestó hasta tres cuchilladas .

1.2.2 Existencia de una riña mutuamente aceptada .

La tesis del Ministerio Fiscal se acepta de pleno por la Sala, ya que los hechos reúnen todos los requisitos y características de una riña mutuamente aceptada.

En los hechos enjuiciados se aprecia por la Sala, por las continuas y poco claras referencias a disputas entre las parejas y ex parejas de ambos acusados, que en el encuentro donde hubo un inicial contacto verbal, se fraguó el germen de la riña que tuvo lugar poco después, bajando la calle en cuestión los dos acusados hasta encontrar un lugar donde el enfrentamiento físico fuese más factible por estar poco transitado y menos a la vista de posibles espectadores.

Existe una clara provocación a la riña por parte de Juan Enrique y una aceptación inmediata del reto por parte de Pedro Enrique, que les coloca a los dos al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento.

Las lesiones de ambos contendientes se produjeron en el contexto de una riña mutuamente aceptada y no hay evidencias suficientes para afirmar que ninguno de ellos se limitara a defenderse de una agresión del contrario. La comprensión completa del incidente, su motivación y desarrollo y las lesiones finalmente causadas conducen a atribuir a cada uno de los intervinientes la comisión de un delito de homicidio intentado y otro de lesiones, sin causa de justificación alguna.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Supremo en sentencia 611/2018 de 29 de noviembre decía:

"Este tipo de situaciones son desgraciadamente frecuentes y existe una doctrina consolidada de esta Sala de la que es exponente la STS 885/2014, de 30 de diciembre, que se remite a la STS 363/2004, de 17 de marzo; "Por otro lado, la legítima defensa, aun como eximente incompleta, requiere de la existencia de una agresión ilegítima y de la necesidad de la defensa. La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo , ha estimado que " no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ) ". En sentido similar, la STS nº 64/2005, de 26 de enero . También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular. Aunque el recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en realidad su queja se orienta contra la desestimación de la eximente de legítima defensa que había propuesto en sus conclusiones definitivas. Pero, efectivamente, con la mera lectura de la sentencia se aprecia que la decisión del Tribunal sentenciador está suficientemente fundada, cuando en el fundamento jurídico séptimo razona acerca de la improcedencia de estimar la eximente de legítima defensa en los casos en los que se trate de riñas mutuamente aceptadas por los contendientes, como es el supuesto enjuiciado, siguiendo así la doctrina de esta Sala.

Al margen de entender que estamos ante un supuesto de riña mutuamente aceptada, nos encontramos con un obstáculo insalvable para apreciar la eximente del art 20.4 cp., al negar Pedro Enrique cualquier agresión a Juan Enrique. Pretender amparar una agresión en la legitima defensa negando la agresión en sí, es de todo punto incompatible.

1.2.3. Inexistencia de delito de asesinato intentado.

La acusación particular llevada a cabo por el procesado Pedro Enrique, estima que los hechos constituyen un delito de asesinato intentado al haber ejecutado los hechos el acusado Juan Enrique, de modo alevoso empleando un medio tal como un cuchillo ante su oponente negando acción alguna previa de este.

Nada de eso se ha acreditado, y la propia dinámica y desarrollo de los hechos pone de relieve que la cita que hace Juan Enrique a Pedro Enrique en la parte baja de la calle, y que éste acepta, chirría con la idea de la alevosía.

Lo cierto es que con independencia de que las cuchilladas inferidas por Juan Enrique a Pedro Enrique lo fueran por la espalda, la mismas se producen en un enfrentamiento entre ambos contendientes cara a cara, y que se resolvió en un acceso de cólera por parte del primero al verse golpeado por una piedra en la cabeza, no apreciándose los rasgos que la alevosía predica.

SEGUNDO: AUTORÍA.

Autor del delito de homicidio intentado es Juan Enrique y del delito de lesiones es Pedro Enrique, por su participación directa en los hechos que se le imputa a cada uno de ellos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 1 del Código Penal.

TERCERO. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS Y PENAS A IMPONER

3.1 Concurren en los hechos enjuiciados las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

3.1.1. Agravante de reincidencia en Pedro Enrique, al haber sido condenado con anterioridad en el año 2018 por un delito de la misma naturaleza reflejado en los hechos probados.

3.1.2. Eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica de los artículos 21 1º y 20 1º del Código Penal en Juan Enrique, que desde antiguo viene recibiendo tratamiento psiquiátrico, tiene reconocida una discapacidad del 45%, y que en el momento de los hechos tenía gravemente disminuidas las bases que conforman la imputabilidad: su capacidad de conocer y de querer, padeciendo un DIRECCION004 con episodios de ideas pseudodelirantes y paranoides.

Conforme al art. 20. 1 del Código Penal, "están exentos de responsabilidad criminal... el que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión..." teniendo en cuenta que "... el DIRECCION005 no eximirá de la pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión" . A efectos penales, y cuando se trata de juzgar cada caso concreto, con sus especiales circunstancias, la jurisprudencia viene entendiendo constantemente que en este tipo de enfermedades mentales, además del elemento "biológico- psiquiátrico", debe tenerse en cuenta también el elemento "psicológico", distinguiéndose así entre el presupuesto biológico de la enajenación en sí mismo considerado (siempre de carácter endógeno) y el efecto psicológico que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semiimputabilidad del sujeto activo de la acción delictual. Es necesario tener en cuenta que la fórmula legal de la capacidad de culpabilidad o de la imputabilidad (subjetiva) requiere la comprobación de dos elementos: por un lado, la existencia de una anomalía o alteración psíquica y por otro la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

En el caso que nos ocupa fue determinante la prueba pericial psiquiátrica del médico forense Secundino, practicada a instancias de la defensa de Juan Enrique, quien manifestó en la Vista Oral que elaboró los informes tanto de sanidad de los folios 192 y 193 de la causa, como psiquiátrico folios 194 y siguientes, en base a la documentación existente en su historia clínica de antes de los hechos y hasta el día de hoy y a una exploración del acusado, realizando la pericial mental-psiquiátrica de todos los hallazgos psicopatológicos en relación a todos los antecedentes ya descritos, y a la valoración de los eventos que ocurrieron, y los efectos de la medicación que tomaba.

Que se valoró como estaba antes y después, constatándose que antes de los hechos abandonó casi totalmente la medicación antipsicótica por muerte del padre, junto con consumo de alcohol y vivencia de una situación que agravó síntomas paranoides o suspicaces, el creía que venía traumas de infancia, y él creía que varias personas le atacaban, que le agredían por lo que puede pensarse que estaba en fase de descompensación por este abandono terapéutico. Sus capacidades estaban afectadas, principalmente la volitiva por las ideas pseudodelirantes y paranoides que presentaba, pero también su capacidad de cognición donde la evitación de la herramienta cognitiva de prolongar un evento desagradable no se pudo contener. Al final de su declaración explica los trastornos que padecía y constata junto a una capacidad intelectual limite, evento psicótico no especificado indicativo de esquizofrenia, añadiendo que tras los hechos no solo le atienden por la herida, sino por la medicación que necesitaba.

Respecto al informe forense laborado por la Dra. Berta de los folios 380 y ss. psiquiátrico del Juan Enrique que aprecia que el mismo tenía sus facultades conservadas, lo explica ya que la misma no dispuso de documentación medica alguna anterior a los hechos, y en el momento de la exploración estaba bajo los efectos de la medicación ya que al momento de los hechos fue atendido solo por la herida en la cabeza sino para la toma de la medicación. Siendo que dicho trastorno puede estar controlado si la medicación es tomada de forma correcta, no que no sucede en el caso de autos.

Reflejando las conclusiones de su informe al folio 194 del rollo una conducta desproporcionada ante cualquier estimulo estresante con ideas delirantes paranoides que pueda referir o identificar como psicosis no especificada, esquizofrenia asociada al abandono terapéutico que consta en actuaciones en el momento de los hechos lo cual se manifiesta en lo limitado de capacidad de control de impulsos o gestión emociones. Se evidencia que el abandono terapéutico farmacológico puede ser influyente en conjunto con sus antecedentes psiquiátricos (psicosis y esquizofrenia), y el perjuicio percibido bajo situación de estresores externos y emocionales, pudieran haber afectado de forma severa su capacidad volitiva con afectación de sus capacidades cognitivas en el momento de los hechos.

Dicha afectación encaja en la eximente incompleta donde el acusado no tiene abolida su facultad de conocer la ilicitud de sus actos ni de actuar de otra manera, sino que esa capacidad estaba seriamente mermada, lo que significa que conservaba una cierta consciencia del desvalor de su conducta y del reproche que la misma merceda, y asimismo mantenga un grado de autodeterminación para decidir sus comportamientos.

3.1.3 No concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22 2ª que refiere el Ministerio Fiscal, ya que el TS, junto a los elementos objetivos de situación de superioridad y disminución de las posibilidades de defensa, prioriza en todo caso elemento subjetivo consistente en que le agresor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para la más fácil realización del delito. Es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito, y en el supuesto de autos nada lo acredita, ya que ante la invitación a la riña llevada a cabo por Juan Enrique, Pedro Enrique acepta y acude al lugar sin contemplar medida de especial protección a su persona, habiendo previamente sido advertido por Regina, consciente por las expresiones que le había proferido con anterioridad de lo que podía llegar a ocurrir, produciéndose el uso del cuchillo en el trascurso de una pelea aceptada por ambos, sin que Pedro Enrique ante su exhibición cesara en la contienda y produciéndose el mismo en un momento en que Juan Enrique tiene sus facultades volitivas especialmente afectadas.

3.1.4 No concurre de la atenuante de drogadicción peticionada por la defensa del Sr Pedro Enrique por la ingesta de ansiolíticos y antidepresivos que el mismo tomaba, ni por el tipo de sustancia, ni por afectación que esta supone en la persona encaja en atenuante alguna.

3.2 En cuanto a las penas a imponer se estiman por la Sala ajustadas a Derecho por aplicación de las reglas del artículo 66 del Código Penal, las siguientes:

Las penas a imponer resultantes serían las siguientes:

3.2.1 A Juan Enrique, partiendo de la horquilla de 5 a 10 años de prisión marcada por la calificación del art 138 cp. y del grado de consumación alcanzado, tentativa acabada merecedora de la rebaja de un grado, procedería por aplicación de lo dispuesto en la regla del artículo 68 del Código Penal al concurrir la eximente incompleta de alteración mental la rebaja de otro grado, al no ser la afección en su capacidad intelectiva significativa y merecedora de una rebaja en dos grados. Entendiendo adecuada la pena de tres años y nueve meses de prisión, pena situada en el arco medio de 2 años y medio a 5 con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y prohibición de comunicación por cualquier medio, oral, escrito o telemático, con Pedro Enrique y de aproximación al mismo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde éste se encuentre o sea frecuentado por el mismo en un radio no inferior a 150 metros, ambas medidas por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión que se impone en sentencia,

3.2.2 A Pedro Enrique, procedería imponerle por aplicación de lo dispuesto en la regla del artículo 66. 3ª del Código Penal las penas de veinte meses de prisión, siendo la horquilla del art 147 cp. de tres meses a tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y prohibición de comunicación por cualquier medio, oral, escrito o telemático, con y de aproximación al mismo a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde éste se encuentre o sea frecuentado por las mismo en un radio no inferior a 150 metros, ambas medidas por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión que se impone en sentencia.

CUARTO: INDEMNIZACIONES Y COSTAS

4.1 Las indemnizaciones se fijarán teniendo como criterio los emanados del Baremo vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, fijándose las cantidades a percibir por cada uno de los acusados en:

Juan Enrique deberá indemnizar a Pedro Enrique por los siguientes conceptos.

* En cuanto a los días de curación 10 según informe de sanidad (folio 126), uno de ellos de ingreso hospitalario, por lo que le corresponderán 816,53 euros, a razón de 105,3 por el muy grave y 711 ,18 euros por los 9 restantes de perjuicio grave.

19. Por las secuelas, 2.652,62 por el estrés postraumático valorados en tres puntos y en 6.675,78 euros por los 7 puntos de perjuicio estético.

20. Más 1685,67 euros por la operación, en total 11.832,60 euros

No estimando las peticiones de su representación de indemnizar los 187 días de perjuicios moderado los necesarios para la curación, al no reflejarlos el forense, pese a que nos extrañe una sanación tan rápida, debiendo igualmente rechazar el lucro cesante ya que el Sr Pedro Enrique estaba de baja a la fecha de los hechos, y desde el 8-5-2021 conforme informe médico aportado.

21. Pedro Enrique deberá indemnizar a Juan Enrique en la cantidad de 383,46 euros por las lesiones sufridas, y 2. 699 euros por las secuelas de perjuicio estético, haciendo un total de 3.082,46 euros, con aplicación de los intereses legales de acuerdo con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A razón de 54,78 euros el día de perjuicio moderado, siendo 7 conforme informe de alta del folio 379, ya que los 28 contemplados en el informe posterior de fecha 6-7-23 (folio 192) se tuvo en cuenta el traumatismo sufrido por el acusado en fecha 1-8-22 folio 134 y en 2.699 por los tres puntos en que fue valorada su secuela de perjuicio estético.

4.2 Las costas deberán abonarse por mitad .

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,