Dª. SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
Girona, a tres de mayo de 2023.
PRIMERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la sentencia dictada, "por no recogerse en el apartado de hechos probados todos los datos fácticos que aparecen en la sentencia, y que son el resultado de la prueba practicada" (copiamos literalmente del escrito de recurso); lo que apoya en una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, derivada, según el recurso, de que la valoración de la prueba seria incompleta e irracional, al no haber tenido en cuenta la juzgadora toda la declaración del denunciado. En particular, su admisión de que, cuando tuvo conocimiento de la plantación de marihuana, permitió que continuase.
El señor Avelino, por su parte, solicita que se desestime el recurso, por ser la resolución ajustada a Derecho; lo que fundamenta en los argumentos de su escrito, que por brevedad procesal daremos por reproducidos.
SEGUNDO.-1- Al amparo de la nueva regulación del recurso de apelación introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre, el Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la sentencia dictada; por entender que la jueza a quo no ha tenido en debida consideración la declaración del propio denunciado. O, al menos, que no ha fundamentado debidamente la falta de consideración por su parte de la citada declaración, en el sentido de que toleró la plantación de marihuana, como suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. Es decir, solicita la nulidad por error en la valoración de la prueba; una petición cuyo análisis, para nosotros y como sucede con cualquier otra petición de nulidad intentada contra una sentencia absolutoria, debe hacerse teniendo en consideración las siguientes premisas:
1) El derecho a la doble instancia penal está reconocido, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, a los condenados en primera instancia penal; así, el Protocolo nº 7 del CEDH, firmado en Estrasburgo el día 22/11/1984, establece en su artículo 2.1: "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley". Mientras que no existe convenio internacional alguno que reconozca -en los mismos términos- a la acusación, ya sea pública, particular o popular, un pretendido derecho a intentar, por segunda o ulterior vez, obtener una condena contra el absuelto en primera instancia.
2) Ahondando aún más en dicho concepto, sentencias del TEDH como la Igual Coll vs. España, de 10/3/2009 (o la archiconocida STEDH de 27/6/2000, caso Constantinescu vs. Rumanía), han incidido en que, en nuestro país y al no existir un recurso de apelación sustanciado como un nuevo juicio completo ante el tribunal ad quem, resulta casi imposible la condena en segunda instancia de quien haya sido absuelto en la primera. Así, solo cabrá en el supuesto excepcional más arriba mencionado: cuando la condena se base en los mismos hechos declarados probados en la primera instancia, sin modificar en ellos ni una simple coma; es decir, por la vía de interpretarlos de un modo distinto desde un punto de vista jurídico. Como nos recuerda el TEDH, "En las circunstancias particulares del caso, a saber, la absolución del demandante en primera instancia después de una audiencia pública, durante la cual varias pruebas, tanto documentales, como extractos bancarios de la cuenta de depósito judicial, y como la declaración del demandante, el Tribunal considera que su condena en apelación por la Audiencia Provincial, sin ser escuchado personalmente, no cumple con los requisitos de un juicio justo garantizado por el artículo 6 § 1 de la Convención" (Punto 37 de la citada STEDH Igual Coll vs. España).
3) La reforma de la LECrim, operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, introdujo en el artículo 790.2 de la ley rituaria la posibilidad de pedir la nulidad de sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba; pero, como no podía ser de otro modo, lo hizo basándose en aquel mismo principio pro reo, no tanto para crear una nueva vía que permitiese "revisar" las sentencias de tal clase. Así, el punto IV de su Exposición de Motivos nos dice que "Pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal" .
Lo anterior debe conducirnos, naturalmente, a extremar la cautela a la hora de convertir una decisión inicial absolutoria en una posible condena a posteriori, incluso si es por la vía de "devolverla" a la primera instancia, para que sea allí donde se haga la modificación; una cautela que, además, obliga a interpretar restrictivamente las posibles causas de nulidad de las sentencias absolutorias. Pues a nadie se le escapa que la anulación de una sentencia absolutoria puede llevar implícita una invitación al juez a quo para que reconsidere su postura; dado que en modo alguno puede el tribunal ad quem, vista la jurisprudencia citada, reinterpretar la prueba para cambiar la decisión absolutoria inicial, y condenar él al acusado. Por ello, si el tribunal de apelación anula una sentencia absolutoria empleando argumentos únicamente basados -a la práctica- en que ellos/as hubiesen valorado la prueba de otro modo, corre el riesgo de ejercer sobre el juez a quo una presión a todas luces indebida, y desde luego por completo contraria al espíritu del artículo 741 LECrim; no digamos ya a los principios que informan el CEDH. Ese mismo principio general pro reo de la doble instancia penal, por cierto, nos ha llevado también a descartar algunas opciones con las que, para "facilitar" la revocación de absoluciones en primera instancia, determinados autores habían especulado. Como es por ejemplo la de convocar, en segunda instancia y por la vía prevista en el último inciso del artículo 791.1 LECrim (" También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada ") al absuelto, a fin de darle opción a declarar ante el tribunal ad quem; el cual, tras oír dicha declaración, ya podría condenarle sin violar la jurisprudencia del TEDH antes citada. Es fácil ver, sin embargo, que hacer eso podría suponer un ejercicio de mala fe procesal que, si no contra la letra del CEDH, sin duda iría contra su espíritu; como otros autores han sostenido, no sin ironía, dicha vista para así poder condenar bien podría iniciarse usando el presidente de una chanza ya famosa, por lo muy repetida: "¡Que pase el condenado!".
2- Sin duda consciente de lo razonado hasta aquí, el legislador ha impuesto duras condiciones a quien pretenda, simplemente por no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que ha hecho el tribunal a quo, ver anulada una sentencia absolutoria. Por lo ya dicho, y además porque tal desacuerdo se dará, sin duda, en casi el ciento por ciento de los casos; ya que, si la valoración de la prueba que la acusación hacía ex ante ya hubiese apuntado, necesariamente, a un resultado absolutorio, solo la ignorancia -o la mala fe, claro- podrían haberla llevado a pedir la condena del acusado. Y es obvio que en nadie puede presumirse tal cosa; menos aún, por supuesto, en el Ministerio Público. En concreto, estas son las condiciones que impone la nueva redacción del artículo 790.2 LECrim: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" .
Analicemos con más detalle los cinco supuestos que la norma recoge. El primero, insuficiencia en la motivación, no es ninguna novedad, pues ya la STC 92/2007 nos recordaba que "a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 175/1992 , 105/1997 o 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido loscriterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ), y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ); c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)". No es necesario, por ello, que nos detengamos mucho en este punto, pues ha recaído desde entonces mucha jurisprudencia sobre el tema.
El segundo, la falta de racionalidad en la motivación fáctica, tampoco parece que necesite de mucha explicación, pues el concepto de racionalidad se puede definir por mero descarte: será racional cualquier "acto de discurrir el entendimiento" (así lo define la RAE) que no resulte absurdo. Y a nadie se le escapa lo que es absurdo: por poner unos ejemplos, sería sin duda irracional una sentencia que acogiese la tesis de que el autor del delito fue, en realidad, un tercero que, según se declarase en la propia resolución, había muerto el día antes de cometerse aquel; o una que sostuviera que determinado testigo tuvo que decir la verdad porque era mujer, o menor, y las mujeres -o los menores- nunca mienten. Pero no será irracional, desde luego, que ante dos versiones contradictorias de un hecho el juez a quo haga prevaler la que ofrece el acusado; salvo, claro está, que sea esta una versión sostenida en una premisa tan, o más, irracional que los ejemplos anteriores. Y tampoco cuando el juzgador se limite a no creerse la versión que ofrece el denunciante, incluso si viene "avalada" por las declaraciones de otros testigos; pues bastará con que consigne un motivo plausible para desconfiar de ella (sus dudas, vacilaciones, contradicciones, un posible interés espurio, ...) para que su conclusión sea, a nuestro entender y si aquella declaración carece de alguna corroboración objetiva, inatacable por la vía de una supuesta irracionalidad. Pues nuestra legislación ha evolucionado desde los tiempos del proceso inquisitivo, y ya no contiene unas reglas de valoración tasada que obliguen al juzgador. Así se desprende, por ejemplo, de artículos como el 316.2 LEC (" Los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica"), 348 LEC (" El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica"); o, sobre todo, del 741 LECrim, específicamente dirigido al proceso penal: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley". Resumiendo: una conclusión discutible no es, solo por eso, necesariamente irracional; y, desde luego, no la convierte en sine ratione el hecho de que el tribunal ad quem no la comparta.
El tercer motivo de impugnación es, a nuestro entender, aún más fácil de acotar, pues el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia se referirá a alcanzar conclusiones contrarias a los conocimientos científicos, o a la lógica. Así, y volviendo a los ejemplos, negar que la huella digital de una persona, hallada sobre una superficie, implique que el dedo de la persona la ha tocado; sostener que, a las doce del mediodía, era de noche en algún lugar de España; o que un objeto que se lanzó al vacío no cayó, a continuación, hacia el suelo. Pues aquellas máximas no son más que "verdades generales obvias, principios abstractos que informan el entendimiento especulativo y el entendimiento práctico, en orden a la comprensión de los hechos y de sus consecuencias" (Enciclopedia Jurídica OPUS, Tomo V, Ediciones Libra, folio 329). Pero cuidado: no constituyen tales máximas, desde luego, los prejuicios, o las ideas preconcebidas, que el juez, o la acusación, puedan tener; por más que puedan resultar creencias muy generalizadas. Por el contrario, convertirlas en máximas de experiencia sería, además de muy peligroso, por completo erróneo; dado que carecen del ciento por ciento de fiabilidad que en aquellas "verdades generales obvias" concurre. Así, y por regresar a los ejemplos, podría parecer lógico sostener que los jugadores profesionales de baloncesto son, siempre, personas muy altas. Y, sin embargo, es un hecho que entre los años 1987 y 2001 Tyrone Bogues, midiendo tan solo 1,60 metros, fue un jugador muy destacado en hasta tres equipos diferentes de la NBA americana.
El cuarto motivo (" la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia") entronca directamente con el primero, pues no es sino otro supuesto de insuficiencia en la motivación de la sentencia. Pero, aún y así, debe tenerse también mucha cautela al aplicarlo, pues lo determinante será que se omita por completo -pues se requiere la omisión de todo razonamiento- valorar alguna prueba que pudiera tener suficiente relevancia para la tesis acusatoria, hasta el punto de que su toma en consideración pudiese haber alterado el sentido del fallo; ya que, sin duda, sería un fraude de ley absoluto anular una sentencia porque omite toda referencia a un testigo... que en el juicio oral dijo que no había visto, u oído, nada en absoluto. O a una prueba pericial que nada aporte a la ratio decidendi. Y, sobre todo, debe tenerse en cuenta que, como decimos, la relevancia deberá estar vinculada a su posible influencia en soporte de la tesis condenatoria; pues, de nuevo, supondría otro fraude de ley -además de un obvio sinsentido- anular una sentencia porque, tras analizar con todo detalle diversas pruebas que conducen necesariamente a absolver, el juzgador se olvida de valorar otra, u otras, de menor entidad y que, también, apuntan al mismo resultado absolutorio.
Finalmente, el quinto motivo (" la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas... cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") no es sino una variante del anterior, pensada para los supuestos en que la sentencia declara la nulidad de una prueba, y el tribunal ad quem deja sin efecto, en la segunda instancia, tal declaración de nulidad. Ya que, obviamente, la prueba cuya nulidad se rechaza ex post no habrá sido valorada por el juez a quo, pues fue él mismo -o, si sucedió antes, el juez instructor- quien la apartó del procedimiento; por lo que, si los datos que ella revela tienen suficiente relevancia para la tesis acusatoria, será obligado "devolverle" la causa, para que pueda dictar nueva sentencia teniéndolos también en cuenta. Pero, una vez más, será del todo necesario que conste fehacientemente aquella relevancia; y que esté vinculada, directamente, al apoyo de las tesis acusatorias.
3- En resumen: cuando la acusación pretenda la nulidad de una sentencia absolutoria por un supuesto error en la valoración de la prueba, deberá "justificar" cumplidamente -esa es, precisamente, la expresión que usa el legislador; y equivale a "acreditar", no a meramente "proponer" o "sugerir"- alguno de estos cuatro extremos: 1) que la resolución cuya nulidad se pretende no contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión; 2) que alguno de esos razonamientos esenciales resulta absurdo, por contradecir abiertamente las reglas y principios del sentido común; 3) que alguno de esos razonamientos esenciales se opone a las verdades generales obvias, por todos conocidas; y 4) que la sentencia omite absolutamente valorar alguna prueba muy relevante para la tesis acusatoria, incluidas aquellas cuya nulidad fuera indebidamente declarada por el juez a quo (y así se justifique en la sentencia de apelación), con entidad suficiente como para poder alterar el sentido del fallo.
Solo en estos casos procederá lo que, en el fondo, no es sino una perturbadora -para nosotros- excepción a la verdadera función de la segunda instancia penal, tal como la define el CEDH: el derecho de toda persona declarada culpable de una infracción penal a que dicha declaración de culpabilidad, o su condena, sean examinadas por una jurisdicción superior. Y no, obviamente, un hipotético derecho de la acusación a que la absolución en primera instancia sea reexaminada y puesta en duda; menos aún una facultad del tribunal ad quem, en orden a que los jueces a quo valoren las pruebas no como les dicte su conciencia, sino como sus superiores, de estar en su lugar, lo hubiesen hecho.
4- En el caso de autos, la sala constata que la acusación contra el señor Avelino se formuló, por parte del Ministerio Público, en estos concretos términos: "El acusado Avelino, mayor de edad, carente de antecedentes penales, en fechas anteriores pero muy cercanas al día 31/1/2017, inició en una dependencia adosada a la vivienda de su propiedad, sita en ..., con ánimo de enriquecimiento injusto, una plantación de marihuana" . Lo que, ya de por sí, debería llevarnos a desestimar ad limina la petición de nulidad formulada; pues las afirmaciones del acusado, en el sentido de que supo de que un tercero montó una plantación de marihuana en su finca, pero no lo denunció por las amenazas del que la había montado, nunca podrían servir para acreditar el único hecho concreto del que se le acusaba: que fue él mismo quien "inició" dicha plantación. Es más, la mera conducta de no denunciarla es penalmente atípica, pues el señor Avelino es un mero particular; y solo podría suponer un delito de encubrimiento, del artículo 451 CP, si se acreditase alguno de los requisitos allí recogidos: que auxilió a los autores o cómplices para que se beneficiasen del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio, o bien que ocultó, alteró o inutilizó el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento.
Pero la prueba de tales conductas ni siquiera se intentó, por parte de la acusación, porque hemos de insistir en que el Ministerio Público nunca acusó al señor Avelino de auxiliar a los titulares de la plantación, o de ocultarla; y tampoco de permitirla, por cierto, por más que trate de introducir ese novísimo concepto -lo decimos por referencia a su calificación definitiva- en el escrito de recurso. Solo le acusó de "iniciarla"; un verbo del que podemos admitir, como sinónimos, montarla, organizarla, incluso explotarla... Pero no, limitarse a no denunciarla.
Además, la juzgadora precisa en su sentencia, con todo detalle, las razones adicionales que le llevan a considerar al señor Avelino como ajeno a la explotación de la plantación; por lo que, con mayor motivo, también lo será de lo único que el Ministerio Público le imputaba: "iniciarla". Pues nunca le acusó, repetimos, de no denunciarla... Así, la juez recoge como indicios que corroboran la versión del señor Avelino hasta cuatro: 1) la policía investigaba al señor Felipe por su relación con otro asunto, y no a él; 2) el señor Avelino dijo a los agentes, en cuanto le interpelaron, que en la casa había marihuana; 3) los agentes llegaron a la casa siguiendo al señor Felipe, y no buscando droga; y 4) el acusado no tenía la electricidad contratada, por lo que difícilmente podía ser aquella su vivienda.
5- Como hemos dicho, no se trata de ver si la valoración de la prueba en la que la jueza a quo funda la absolución coincide con la nuestra, o no; pues es ella quien juzgó el asunto con la debida inmediación, no nosotros, así que su valoración es la que debe prevalecer. La nuestra, no digamos ya la de las acusaciones, al no caber una reformatio in peius no tiene mayor importancia a estos solos efectos; pues nuestra función en sede de apelación no es tanto revisar las absoluciones, como controlar que nadie sea condenado sin suficiente prueba, o con violación de alguno de sus derechos. Y, únicamente cuando sea patente que el juzgador a quo ha incurrido, de modo diáfano, en alguno de las cuatro infracciones que en el punto 3 relacionábamos, deberemos anular por error de valoración una sentencia absolutoria, para que se dicte otra ajustada a Derecho. Una medida ésta sin duda excepcional, que en el presente caso ni se justifica por parte de la acusación, ni apreciamos nosotros que proceda, en absoluto; pues, aunque se declarase como hecho probado lo que el señor Avelino dijo -que supo de la plantación, pero que no la denunció por miedo al señor Felipe-, eso no podría modificaría la conclusión absolutoria alcanzada por la jueza a quo.
Por lo que la petición de nulidad debe ser rechazada.
TERCERO.- Procede declarar las costas de oficio.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,
