Sentencia Penal 78/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 39/2017 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podía ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba aportada y celebrada en el juicio oral conforme a las exigencias del art. 741 de la LECriminal, no pueden ser legalmente constitutivos de ninguno de los delitos que tanto el Ministerio Fiscal como D. Luis Angel que ejerce la acusación particular coinciden en imputar a los acusados D. Gumersindo y D. Mariano, a saber, un delito continuado de apropiación indebida -según la acusación particular- o societario de administración desleal conforme al derogado art. 295 del CP -según el Ministerio Fiscal a lo que se adhiere la Acusación Particular con carácter subsidiario de no prosperar su calificación principal-, un delito societario continuado de falsedad en la contabilidad, y un delito societario continuado de violación del derecho de información del socio; como tampoco de los delitos que en solitario imputa la Acusación Particular a estos dos acusados, un continuado de falsedad en documento mercantil, o al tercer acusado D. Primitivo como coautor con los otros dos del de apropiación indebida/societario de administración desleal y societario de denegación de información al socio, al mostrarse la prueba de cargo contra ellos presentada lo suficientemente difusa, confusa y poco determinante como para generar una duda razonable que impide dar por inequívocamente demostrados los hechos y las correlativas conductas que se imputa a los acusados en unos escritos de acusación que al menos en el caso de la Acusación Particular resultan tan sumamente intrincados como lo ha sido la aportación de la prueba a la Causa, anegada de un exceso desordenado de documentos presentados tanto en la fase instructora, como en la intermedia y la de enjuiciamiento de este procedimiento penal abreviado que dificulta enormemente la reconstrucción por piezas de este auténtico rompecabezas en que se ha convertido el proceso, donde a una denuncia inicial del Sr. Luis Angel ya de por sí extensa se sumó una ampliación de denuncia sobre una operación concreta que desembocó en una acusación donde se introducen otras muchas actuaciones más -sobre algunas de las cuales no se interrogó como imputados a los luego acusados- finalmente más depuradas por la Acusación Particular en su escrito de conclusiones definitivas en juicio que vino a sustituir a los dos escritos de acusación que presentó sucesivamente en la fase intermedia del procedimiento una vez admitió esta Sala, con revocación del primer auto de procedimiento abreviado, la viabilidad de la acción penal contra el acusado Sr. Primitivo que el Juzgado instructor negaba.

Este auténtico maremagnum en que se ha convertido la Causa procede de la complejidad misma de su objeto, la investigación del devenir de dos sociedades de responsabilidad limitada dedicadas a la actividad de la promoción y la construcción inmobiliaria, "Prodacón Gestión Inmobiliaria SL" y "Eox Construcciones y Servicios SL" en las que tenían participación directa o indirecta como socios y/o administradores el denunciante/acusador particular Sr. Luis Angel y los tres acusados, constituidas en un momento en que el negocio en este tipo de actividades se encontraba sobredimensionado con unas expectativas de ganancias desorbitadas ante una desaforada demanda impulsada por la facilidad para la especulación, y la política alentadora de bancos y cajas de ahorro dispuestos a facilitar financiación apenas sin otras garantías que las hipotecarias a operaciones promotoras millonarias y como contrapartida a operaciones de adquisición de inmuebles, sin contar entonces con que la así luego llamada "burbuja inmobiliaria" sobre la que se basó una importante parte de la actividad mercantil y bancaria de la sociedad tanto española como internacional reventaría sin remedio demasiado pronto, dando los primeros síntomas abiertamente a partir del segundo semestre de 2008 en que sobrevino la peor crisis económica mundial que se ha conocido en las últimas décadas, arruinando a las entidades financieras, a las empresas promotoras y de paso a todas las relacionadas con el sector inmobiliario, incluso las más grandes y sólidas del mercado y, cómo no, a las medianas y pequeñas empresas que como Prodacon comenzó su actividad en 2005 con un capital social de apenas 3.000 euros para lanzarse de lleno a comprar terrenos, solares o edificios de cara a futuras promociones y a construirlas en el momento en que los precios estaban más altos, con unas expectativas de pingües beneficios que poco tiempo después, ya a finales de 2008, se vieron frustradas por la realidad del mercado tras el estallido de la crisis, cargándose de deudas imposibles de enjugar con las ventas de las promociones heridas ante la retracción de la demanda y la caída vertiginosa de los precios.

Éste es el panorama en que se desenvuelve la corta vida de estas dos sociedades Prodacon y Eox, sobre todo la primera por ser la que mayor impacto recibió ya que la segunda no pasó de ser una mera constructora con un único cliente, la propia Prodacon, y sobre esta perspectiva de la que se hace eco la prueba de descargo de la Defensa (en especial la contrapericial defendida por el perito D. Inocencio, o la testifical-pericial de los administradores del concurso de acreedores de Prodacon por dicha parte presentados, Dª Belinda y D. Justo) es forzoso partir para la valoración de la prueba de cargo y la misma tesis de las acusaciones que sencillamente prescinden de esa realidad coyuntural, como también de otro dato importante que no puede pasar desapercibido al tribunal: el carácter cuasi familiar de Prodacon constituida por dos socios fundadores, D. Luis Angel y el acusado D. Gumersindo, con lazos de parentesco entre sí y una gran confianza depositada mutuamente que les lanzó a esta aventura empresarial con grandes dosis de entusiasmo pero al mismo tiempo con una relajación en el control de las actividades emprendidas, muy común en pequeñas sociedades formadas por parientes o íntimos amigos como enseña la experiencia, en la que el segundo acusado D. Mariano no parece haber tenido otro papel que el de supervisar las cuestiones técnicas de los proyectos a desarrollar, dejando a la iniciativa de los otros dos socios, en especial D. Gumersindo como administrador que era, la toma de las decisiones más importantes, costosas y arriesgadas de la empresa, la compra de terrenos, la promoción y la financiación de las operaciones a las que como socio simplemente se sumaba avalando personalmente algunos de los préstamos, aunque con el aliciente de ser sus empresas constructoras Dizarex y Cronox (sociedades de las que no formaba parte D. Luis Angel pero sí estos dos acusados, D. Gumersindo y D. Mariano) las únicas contratistas de sus obras, bien directamente como es el caso de Dizarex, bien indirectamente como ocurrió con Cronox en cuanto subcontratista a su vez de Eox (participada por D. Luis Angel y Dizarex) que tomó el relevo de Dizarex a finales de 2007.

SEGUNDO.- También observamos en el material probatorio aportado a la Causa dos importantes handicaps que dificultan extraordinariamente su valoración. El primero, que no hemos podido contar con la versión del principal protagonista y testigo de los hechos, el denunciante D. Luis Angel, socio mayoritario de Prodacon y artífice de su creación, socio en minoría de Eox pero también promotor de su constitución, ya que al tiempo en que dedujo la denuncia el 4 de enero de 2011 se encontraba judicialmente incapacitado por prodigalidad para la administración de sus bienes y sometido judicialmente a la curatela de su hijo mayor, D. Carlos José, y probablemente ya avanzado el proceso degenerativo cerebral que años después ha terminado por demenciarle hasta dar lugar ya en 2019 a su incapacitación judicial civil total con sumisión a la tutela de su esposa. Del déficit mental de D. Luis Angel ya dio cuenta el resultado de su pobre declaración testifical en la fase instructora del proceso (al folio 431 de la Causa) prestada en diciembre de 2011, donde sólo acertó a balbucear sobre la génesis de Prodacon que fue Gumersindo el que le pidió ayuda para llevar a cabo este proyecto empresarial y para que los bancos les dieran el dinero necesario debido a su solvencia ya que los otros dos socios no la tenían, y que no se dio cuenta de que con el reparto de participaciones establecido, él un 34%, los otros dos un 33% cada uno, él se quedaría en minoría, debido a la enfermedad mental que padecía por la que había sido declarado pródigo, y que lo único que sabía es que sus socios se habían quedado con todo el dinero que había puesto en la sociedad y él arruinado, quejándose de que su hijo Luis Angel es el que llevaba todos sus asuntos y no le informaba de nada, y sólo recordaba que cuando Gumersindo le pedía dinero para la sociedad se lo daba sin rechistar ni preguntar porque tenía en él una confianza enfermiza. Ésta ha sido su única declaración en la Causa al resultar imposible que prestara testimonio en el juicio oral de lo que fue dispensado al comprobar personalmente el Tribunal, tras su incapacitación judicial total, que era incapaz de pronunciar palabra o entender las sencillas preguntas que le dirigió su Presidente.

En su lugar, ha sido su hijo mayor D. Carlos José quien testificó en juicio dando cuenta de su intervención desde que decidió tomar las riendas de la gestión patrimonial de su padre, asesorado por abogados y por el economista D. Carlos Miguel (de quien aportó un primer informe contable como principal sustento de la denuncia) que al parecer le acompañó como representante de su padre a algunas de las Juntas extraordinarias de socios nunca antes celebradas, en su interés por conocer el devenir de Prodacon y el origen y destino de las considerables entregas de dinero que su padre había hecho a la sociedad. Se trata pues de un testimonio directo en la parte en que D. Carlos José hijo intervino personalmente, pero indirecto en cuanto que todas las conclusiones a que llegó las tomó no por información de su padre sino por las indicaciones de su asesor en la evaluación de los documentos contables de la empresa que D. Gumersindo les facilitó, haciendo de todos esos datos una interpretación no precisamente favorable a D. Gumersindo, y entendemos que influida por el grave enfrentamiento que a partir de aquel momento entablaron ante los tribunales D. Luis Angel padre (presumimos que por iniciativa de su hijo y de los letrados que han ido asesorándole) y sus socios en Prodacon, especialmente D. Gumersindo, tanto fuera como dentro del contexto del concurso de acreedores de Prodacon, del que buena prueba son los que hemos relacionado en el relato de hechos probados ut supra, un buen puñado ante la jurisdicción civil-mercantil para la impugnación de acuerdos sociales fallados en favor de D. Luis Angel, y otros tantos ante la Jurisdicción Penal de los que hemos destacado dos (aparte el presente) por su gravedad, aunque hay constancia de otros a lo largo de la interminable acumulación de documentos en la Causa. La enemistad entre D. Carlos José hijo y D. Gumersindo y por extensión D. Mariano, denunciada por el acusado D. Gumersindo en su declaración en juicio y en el uso de la última palabra, es un hecho incuestionable que ya alerta al Tribunal y permite comprender la extrema beligerancia mostrada por D. Carlos José hijo contra los acusados.

Y otras de las deficiencias halladas en la prueba de cargo proceden del recurso reiterado de la Acusación Particular a la aportación de documentos, informes periciales y resoluciones obrantes en actuaciones o procesos distintos a éste, especialmente de naturaleza mercantil o contable, olvidando que muchas de las afirmaciones de hechos de los que acusa no tienen soporte en dichos documentos sino que se dan por sabidos por obrar en esos otros procedimientos o estar recogidos en las respectivas sentencias del Juzgado de lo Mercantil, hurtando a este Tribunal su conocimiento y la posibilidad de su valoración por sí a pesar de que interesan a muchos de los cargos delictivos deducidos en la presente Causa.

TERCERO.- El primero y más importante de los cargos que imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a los acusados es por delito de administración desleal sea en su derogada versión como delito societario o como apropiación indebida que aparecían contemplados en el Código Penal durante el espacio temporal a que se extiende la imputación siempre anterior a la profunda reforma operada en esta materia por la LO 1/2015, reforma que derogó el art. 295 del antiguo delito societario y lo trasladó al actual art. 252 con una más amplia descripción de la conducta típica extendiéndola además a cualquier supuesto de administración de un patrimonio ajeno y no sólo de una sociedad, pero conservó el tradicional delito de apropiación indebida ahora reflejado en el art. 253.

Las acusaciones fundan ese cargo delictivo en la pretendida desviación por D. Gumersindo, con la connivencia de D. Mariano, de todos los fondos dinerarios que D. Luis Angel ingresó en las cuentas bancarias de Prodacon bien mediante transferencias bancarias desde sus cuentas o bien mediante pagarés, hasta sumar 1.191.721 euros en que cifran el importe de la responsabilidad civil que se reclama, a otras sociedades de los acusados en las que D. Luis Angel no participaba, esencialmente Dizarex y Cronox, con los que estas dos sociedades se financiarían gratuitamente a costa del patrimonio de Prodacon y por ende del de D. Luis Angel en lugar de destinarlos a los fines de la actividad de promoción inmobiliaria de la empresa, actuando Prodacon a modo de "banco" para estas dos sociedades que ya no tendrían que acudir a la financiación externa para sus actividades. También actuaría la mercantil Eox como empresa "pantalla" para ocultar esas desviaciones de fondos a Dizarex y Cronox, utilizada para disimularlas canalizándolas a su través desde finales de 2007 tras varios meses de andadura desde su constitución. De eso también respondería el acusado Sr. Primitivo según la tesis de la Acusación Particular puesto que asumió el cargo de administrador único de Eox a partir de febrero de 2009 sustituyendo a la administración solidaria de los otros dos acusados, siguiendo sus instrucciones y en connivencia con ellos.

A ello se sumarían los préstamos bancarios de muy diversa índole que fue obteniendo Prodacon para financiarse gracias sobre todo a los avales personales que D. Luis Angel prestaba a tales operaciones, hasta el punto de que llegaría a avalar casi el 88% del pasivo bancario de Prodacon determinado en casi ocho millones de euros, sugiriendo que no se invirtió en activos ni en gastos propios de su actividad mercantil, lo que a la postre llevó a la sociedad al desastre y al concurso de acreedores declarado culpable por la mala gestión de D. Gumersindo, y a D. Luis Angel a la ruina personal acosado por las reclamaciones de los bancos por el impago de los préstamos, de las que sólo se ejecutan los avales por él prestados contra sus bienes ya que los otros dos acusados son insolventes por haberse despatrimonializado previamente.

Y esta mecánica operativa vendría favorecida por el abuso por los acusados, especialmente D. Gumersindo que mejor conocía a D. Luis Angel, de las patologías mentales que le afectaban una vez apercibidos de que éste entregaba todo el dinero que Gumersindo le pedía y de que avalaba todas las operaciones bancarias que le proponía, sin pedirle explicaciones sobre el destino concreto a aplicar a los fondos remitidos o préstamos avalados ni exigirle nunca una rendición de cuentas.

Expuestos así en esencia los hechos de las acusaciones, tendrían su cabida en el delito de apropiación indebida propiamente dicho por subsunción de la conducta en el tipo penal más grave, la apropiación indebida, por imperativo del art. 8-3ª del Código Penal en la que quedaría absorbidos los hechos determinantes del antiguo y ya eliminado delito societario de administración desleal, atendiendo para ello a los criterios que suministraba la Jurisprudencia del Tribunal para diferenciar los tipos penales de los antiguos art. 252 y 295 en el régimen legal sustantivo previo a la reforma operada por la LO 1/2015, de la que es buen exponente la STS de 21 de octubre de 2020 que glosando otras muchas, establecía como criterios diferenciales los siguientes:

- Se trata de conductas diferentes aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, pues en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por el ejercicio de las facultades del administrador que resulta perjudicial para la sociedad, los socios o terceros con intereses en la misma, pero no ha superado los límites propios del cargo de administrador.

- En el art. 295 las conductas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen en favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y por tanto menos graves. En la apropiación indebida, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, mientras que en el delito societario quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de la conducta radica en que lo hace de forma abusiva, el exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

-el bien jurídico también sería distinto. Mientras que en la apropiación indebida el bien protegido sería la propiedad, el patrimonio entendido en su sentido estático, en la administración desleal societaria se está atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

- La disposición definitiva de los bienes es el criterio sustancial para diferenciar una y otra modalidad delictiva. Si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, opera el tipo más grave de la apropiación indebida. Pero si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle al dinero o los bienes un destino distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano.

CUARTO.- La prueba no acompaña sin embargo a tan severas imputaciones. Que D. Luis Angel padecía el trastorno bipolar hipomaniaco del que ya había dado los primeros síntomas años atrás y del que fue definitivamente diagnosticado por psiquiatra en 2009, es algo que no tiene discusión ateniéndonos a los informes, ratificados en juicio, que emitieron desde la cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Granada a instancia de D. Carlos José hijo (y no precisamente para esta Causa) los peritos médicos Dres. D. Heraclio y Dª Inmaculada, especialmente el primero de ellos acompañado a la denuncia (a los folios 48 y ss. del tomo I de la Causa) firmado en marzo de 2009 donde ya se daba cuenta, tras una laboriosa investigación en su entorno -hijo y esposa-, el examen del propio paciente y la recopilación de los pocos documentos clínicos y diagnósticos de que disponían dado el hermetismo de D. Luis Angel acerca de su enfermedad, uno de los principales síntomas, el más característico y general de esta patología en su fase maniaca o en este caso hipomaniaca: una gran impulsividad en el gasto derivada de una imagen falsa del valor de las cosas y del dinero y de la propia capacidad económica, con tendencia a la prodigalidad y a hacer exploraciones o emprender empresas nuevas ruinosas o disparatadas. Y que este estado mental se le complicó con una patología orgánica cerebral de la que daba sus primeras muestras en prueba diagnóstica de imagen fechada en septiembre de 2008, de evolución lenta hasta degenerar paulatinamente en una demencia devastadora e irreversible años después.

Coinciden los peritos médicos en la activación de la fase hipomaniaca entre finales de 2007 y a lo largo de 2008 a la vista de los gastos compulsivos y nuevas empresas que emprendió D. Luis Angel en ese periodo: compra de cuatro vehículos de lujo a crédito, plumas estilográficas y relojes suntuosos... porque le gustaba coleccionar esas cosas, apertura de ¡¡¡más de 200 cuentas bancarias!!!, compras compulsivas de viviendas y locales con hipoteca, préstamos bancarios por importe de un millón de euros para invertirlos en bolsa..., y dentro de este periodo se localizan la mayor parte de las generosas aportaciones de fondos de D. Luis Angel a Prodacon (nos remitimos al informe del perito judicial nombrado para esta Causa de la empresa Taxo, D. Sabino, a los folios 1755 y ss., ratificado en juicio), y también la frenética actividad empresarial desplegada por entonces por D. Luis Angel, incompatible por lo demás con su función pública como notario, como la creación de una sociedad llamada Garden Energy SL dedicada a negocios relacionados con la informática de la que fue socio y administrador único (aunque al parecer se dedicó a financiar el proyecto de un huerto solar), y otra llamada Grana Jardin SICAV SA fundada con un capital millonario y dedicada a actividades crediticias de la que asumió los más altos cargos de administración, o la asunción del cargo de administrador único de otra sociedad de promoción inmobiliaria con sede en Lorca llamada Prourbis SL creada en 2006, o la asunción del cargo de apoderado de la sociedad patrimonial familiar Granajardín fundada en 2002 con un capital también millonario...., más detallada en el relato de hechos probados anterior, apartado I, según extraemos de la documentación aportada por la Defensa de D. Gumersindo (información de "Axesor" sacada del BORME) a los folios 548 y ss. del tomo II del Rollo de Sala y de alguna mención a Prourbis en el informe médico pericial, a la que según información del hijo mayor de D. Luis Angel a los peritos también habría entregado grandes sumas de dinero.

Lo que no compartimos con los peritos, ni con las conclusiones de las partes acusadoras, es que D. Gumersindo y por ende su socio D. Mariano se aprovechara de la enfermedad mental de D. Luis Angel para sacarle todo ese dinero y los avales a Prodacon sin esperar le pidiera ninguna explicación, por no ser fácilmente reconocibles sus síntomas ni siquiera para sus propios familiares y menos aún para profanos en medicina como los acusados que no tenían por qué conocer ningún diagnóstico psiquiátrico previo ni interpretar el entusiasmo de D. Luis Angel por la promotora Prodacon como señal de algún trastorno, sino lo que cualquiera podía haber interpretado en su lugar: su interés por diversificar los importantes ingresos que percibía de su notaría (por aquella época también muy beneficiadas por el ingente movimiento de la actividad inmobiliaria y crediticia) e invertirlos en empresas del sector en persecución de un lucro entonces esperable pero no sin hacer previamente grandes inversiones, de lo que como es natural pensarían los acusados era perfectamente conocedor D. Luis Angel y experto además en este tipo de actividades por su propia profesión de notario y las otras sociedades que dirigía.

No aceptamos tampoco que D. Luis Angel no fuera consciente ni del dinero que aportaba a Prodacon ni se desentendiera por completo de su destino, al margen de la laxitud que tanto D. Luis Angel como D. Gumersindo mostraban en el derecho de uno de exigir y la obligación del otro de rendir cuentas, plasmada en la ausencia de convocatorias de los socios a Junta General y la llevanza irregular de la contabilidad de la empresa que no son de extrañar en una pequeña sociedad de tres en la que mediaban lazos especiales de confianza en dos de sus socios más significados. Según D. Gumersindo, solía despachar con frecuencia con D. Luis Angel tanto en Lorca adonde se desplazaba (el testimonio de su hijo en juicio así lo confirma) como en Granada, de lo que dio cuenta también en su testifical en juicio la administrativa de Dizarex Dª Candida que también hacía estas funciones para Prodacon por estar en la misma sede y ser el mismo su jefe, afirmando que por allí iba D. Luis Angel padre a veces añadiendo que lo vio como "una persona normal". Y consta igualmente que tanto Prodacon como Eox se constituyeron en la Notaría de D. Luis Angel en Lorca (nos remitimos a las escrituras de constitución acompañadas a la denuncia) y fue en las sucursales bancarias y Notaría de esa ciudad donde se celebraron e intervinieron la gran mayoría de las operaciones crediticias avaladas por D. Luis Angel (véase el anexo II del informe del perito Sr. Carlos Miguel, folios 176 y ss. de la Causa).

Otra cosa es que D. Luis Angel, animado por las buenas expectativas de negocio que ofrecía la actividad promotora pero mediatizado por su enfermedad, contagiara a D. Gumersindo de ese desenfrenado entusiasmo por comprar terrenos a pesar de los altos precios e involucrarse en operaciones financieras millonarias para abordar las promociones, y atender con elevadas sumas de dinero las necesidades más perentorias de la empresa que luego se contabilizaban en su cuenta de socio como créditos contra la sociedad, aunque no figurase ningún documento escrito que reflejara lo que no puede sino interpretarse como un préstamo a cuenta de futuros beneficios, no una donación desde luego o una aportación de capital propiamente dicha que obligara a modificar las participaciones sociales aumentándolas en su favor como se pretende por las acusaciones; el experto en cuestiones jurídicas, sociedades y operaciones financieras, no lo olvidemos, era D. Luis Angel.

Tampoco existe prueba concluyente sobre el importe a que ascendieron las entregas de dinero de D. Luis Angel a Prodacon salvo el que aparece contabilizado según algún perito (vg. el judicial Sr. Sabino en su informe al folio 1755 de la Causa) y reconoció expresamente D. Gumersindo a D. Luis Angel en un escrito de contestación a un requerimiento notarial de 17 de junio de 2009 pidiéndole cierta información, un total de 779.560,02 euros entre efectivo, transferencias bancarias o cheques, suma ya de por sí respetable pero no tan alta como pretenden las acusaciones de hasta 1.191.721 euros basándose en las interpretaciones del perito Sr. Carlos Miguel sobre el flujo entre las cuentas bancarias de la sociedad y las de D. Luis Angel y su empresa Granajardín SL (Anexo I del informe) que no aparecen aportadas en la Causa y en las que se reflejan operaciones un tanto dudosas basadas en manifestaciones de D. Gumersindo en otros procedimientos judiciales, de las que no se tiene constancia, o en operaciones de descuento de pagarés de favor que D. Luis Angel había recibido de D. Gumersindo con cargo a otras sociedades ajenas a Prodacon como Axion Red o Hermex y que luego le devolvió por el importe del descuento (90.050 euros) ingresándolo en la cuenta de Prodacon, según el perito.

Esta última constatación nos lleva a su vez a valorar justificada la tesis de la Defensa de D. Gumersindo apuntando a la existencia de una relación subterránea entre D. Luis Angel y D. Gumersindo por la cual el primero se serviría de Prodacon u otras empresas participadas por el segundo, y viceversa, para financiarse al menos temporalmente por falta de liquidez mediante lo que se llaman vulgarmente "pagarés de pelota" o sin causa para su descuento, que lógicamente no podían tener reflejo en la contabilidad tal como habían pactado la operación. Así lo declaró en juicio D. Gumersindo asegurando que tanto él como D. Luis Angel se entregaban este tipo de pagarés, y lo confirmó también en su testifical el hijo de D. Luis Angel aunque con la objeción de que era su padre el que recibía los pagarés de Prodacon u otras empresas de Gumersindo, los descontaba y el dinero obtenido de esta manera se lo mandaba a Gumersindo pero su padre se quedaba con la deuda ante el banco porque era él el que lo había descontado, tesis ésta tan absurda como carente de soporte probatorio. Recordemos los carísimos caprichos que tenía D. Luis Angel que satisfacía sin miramientos sólo porque le gustaba o porque le parecía una buena inversión a pesar de tener que hipotecarse o endeudarse al máximo, y las muchas empresas que dirigía al margen de su cargo como notario, algo sobre lo que las acusaciones han pasado de puntillas a pesar de que aparece reflejado en el informe de los doctores Heraclio y Inmaculada del que se valen como prueba de cargo, gracias a la labor de investigación que hizo la familia de la que informaron a los peritos, incluidas las dificultades que atravesó por su también malhadada aventura en la promotora Prourbis para financiar la cual llegaría a falsificar la firma de su esposa para hacerla figurar a ella y a la sociedad patrimonial familiar Granajardín como avalistas.

También encontramos algún otro indicio de "pagarés de pelota" en el testimonio de particulares de la Causa penal que se siguió en el Juzgado núm. 5 de Lorca como Diligencias Previas núm. 879/2008 (en tomos aparte adjuntos a la Causa) por denuncia de D. Gumersindo por Prodacon contra D. Luis Angel, su esposa y la notaria sustituta de D. Luis Angel, en la que destaca la declaración de D. Luis Angel como imputado donde entre otras cosas admitió que había recibido de otra de las empresas de Gumersindo, Mulhamar, dos pagarés que descontó en el Banco de Andalucía aunque después devolvió el dinero.

Todo esto deja en entredicho la afirmación de D. Carlos José hijo en su declaración en juicio de que su padre era plenamente solvente hasta que entró Prodacon en la vida de su padre.

QUINTO.- Con estos antecedentes hemos de valorar la imputación que hacen las acusaciones a los acusados, basándose en los muchos informes periciales que la Acusación Particular ha aportado bien directamente y ex novo a la Causa, bien indirectamente como emitidos para otros procesos ante el Juzgado de lo Mercantil, más los de los peritos de Taxo que designó el Juzgado, casi todos ratificados en juicio por sus autores, en el sentido de que Prodacon no era en realidad una empresa promotora -la Acusación Particular llega hasta a poner en duda que sacara adelante alguna promoción porque D. Luis Angel hijo o sus peritos no llegaron a ver ninguna ni los contratos-, sino una especie de "banco" que servía simplemente a las necesidades de financiación de otras empresas no participadas por D. Luis Angel pero sí por D. Gumersindo y D. Jose Ignacio, como Dizarex y Cronox fundamentalmente, y también otras como Mulhamar, Hermex, Argovaz, etc. con las que Prodacon no tenía ninguna relación comercial, sirviendo de pantalla entre Prodacon y las demás la mercantil Eox, que en un momento determinado vino a sustituir como contratista a Dizarex.

Ésto es lo que sostiene con toda vehemencia el testigo-perito D. Carlos Miguel en su informe, acompañado a la denuncia y elaborado en 2010 tras obtener alguna información contable (acompañando a D. Carlos José hijo) a la sede de Prodacon, complementaria a las cuentas anuales publicadas de las empresas estudiadas sobre las que se basa. Las limitaciones en su estudio eran, pues, evidentes. Básicamente comprobó, en la comparativa de las cuentas de Prodacon y Dizarex, que mientras Prodacon sólo generaba pérdidas, Dizarex a partir de encargarse supuestamente de las obras de Prodacon, iba aumentando su facturación que en 2007 alcanzó 2.038.000 euros, el 50% más de lo que facturaba cuando comenzó a funcionar en 2003, logrando en 2007 unos beneficios de 11.267 euros y ya en 2008 de 218.938 euros. Que entre 2005 (año en que se crea Prodacon) y 2008 facturó a Prodacon un total de 4.767.000 euros. Y que en 2007, comprobó que el importe de las facturas que Prodacon contabilizaba como gasto por pagos a Dizarex era superior a la facturación que Dizarex contabilizaba como ingresos, lo que a su juicio significa que Prodacon estaba desviando a Dizarex un dinero que no se correspondía con trabajos prestados.

Y lo mismo observó que pasaba con Eox, la nueva constructora de Prodacon, que le facturó por servicios "supuestamente" subcontratados a Cronox 174.000 euros en 2007 y 1.113.000 euros en 2008, cuando en la contabilidad de Prodacon figuraban mayores gastos por este concepto que en la contabilidad de Eox, síntoma de nuevo de una desviación patrimonial no justificada. Añadió en juicio el perito que nada de ésto tenía sentido y que era prueba de que Prodacon o facturaba de más a sus contratistas, o se inventaba las facturas. No obstante, al contestar a la Defensa de D. Gumersindo en juicio, admitió las limitaciones de su informe porque no disponía de todos los soportes contables que necesitaba para emitir un juicio más certero ya que D. Gumersindo no le dio todo lo que le pedía, ni se puso en contacto con el auditor D. Jesús María sabiendo que había auditado las cuentas de Prodacon el año anterior, ni con la administración concursal de Prodacon que ya había sido declarada en concurso cuando elaboró su informe y podían tener lo que le faltaba. Y lo que es más importante, admitió a la Defensa que según el Plan General de Contabilidad, es una opción para las empresas promotoras declarar en la contabilidad los gastos de una promoción a partir del 80% de la obra realizada, mientras que una empresa constructora debe hacerlo por devengo según el grado de ejecución de la obra, lo que puede explicar las diferencias en la contabilidad de una y otra empresa. Y en ello abundó el perito de la Defensa Sr. Inocencio explicando que las empresas promotoras normalmente declaran la totalidad de sus ingresos en el momento de la venta, cuando entregan los inmuebles, pero las constructoras imputan los ingresos y los gastos en función del grado de realización de las obras, según las van ejecutando.

En iguales términos se pronunció el perito designado por la Acusación Particular para la Causa (al tiempo que fueron nombrados los peritos judiciales de Taxo), D. Torcuato, ratificando en juicio sus dos informes, el primero el que obra a los folios 1182 y ss. del tomo III de las actuaciones con conclusiones prácticamente idénticas a las de su colega Sr. Carlos Miguel del que parece partir, y con las mismas limitaciones por tanto que su compañero. No obstante, declaró este perito en relación con Dizarex que sí detectó en las cuentas de esta empresa que a partir de 2005, año de la creación de Prodacon, Dizarex cambió su financiación de largo a corto plazo (luego sí parece que tenía financiación externa contrariamente a lo sostenido por el otro perito) y experimenta un volumen de ventas importante pero eso no supone un aumento significativo de beneficios porque aumentan los gastos de explotación que según su parecer no tienen una explicación clara. Y se pregunta este Tribunal si ese aumento en los gastos de explotación no se debió precisamente al incremento extraordinario de su actividad al pasar a ser la única contratista de Prodacon con el trabajo asegurado en muchas de sus primeras promociones en el entonces altamente competitivo mercado de la construcción que hizo proliferar tantas empresas constructoras.

Como hemos dicho, ninguna de estas periciales aporta datos concluyentes sobre la supuesta desviación de fondos de Prodacon a sus contratistas, primero Dizarex y luego Eox, que no tuvieran su origen en los trabajos prestados a la promotora; ninguno tuvo la oportunidad de comprobar los documentos que soportaban la contabilidad de estas dos empresas (menos aún la de Cronox) y en especial las facturas y certificaciones de obra que el acusado D. Mariano asegura expedía para cobrarlas a Prodacon con el visado del arquitecto director, y más teniendo en cuenta que muchos de los préstamos bancarios obtenidos por Prodacon eran préstamos hipotecarios al promotor según aparece documentado en el informe del perito Sr. Carlos Miguel. Quizá a eso obedecía la "ayuda" que D. Gumersindo pediría a D. Luis Angel al concertar con él la creación de la promotora, la de proporcionar trabajo a su constructora Dizarex hasta entonces con una facturación más que discreta, que no "financiación" como interpretan estos dos peritos de parte.

Y no nos cabe la duda contrariamente a lo que sugiere la Acusación Particular, de que la actividad promotora existió y se materializó en distintas promociones por más que no las comprobaran in situ D. Carlos José hijo o sus peritos, como sí lo hizo el auditor D. Jesús María tan denostado por esa parte e incluso denunciado e imputado inicialmente en la Causa, comprobando personalmente las que existían a la fecha de su auditoría elaborada en diciembre de 2008 aunque no pudiera pronunciarse por el estado de las preexistentes antes de esa fecha, como aclaró durante su declaración testifical en juicio. O los administradores del concurso, que no sólo comprobaron con documentación las promociones que justificaron y valoraron como existencias de la sociedad Prodacon en 2010 como consta a la pieza separada de documentación de la Causa formada con testimonio de los particulares del procedimiento concursal en el Juzgado de lo Mercantil, sino que, como declaró Dª Belinda en juicio, también las vieron personalmente aunque con el tiempo fueron deteriorándose como consecuencia del abandono e incluso la "okupación".

Por lo demás, asumimos por razonables y racionales las consideraciones del perito de la Defensa D. Inocencio durante su declaración en juicio sosteniendo su informe obrante en pieza separada de documentación de la Causa, acerca de la subcontrata por Eox de las obras de Prodacon con la otra constructora participada por los acusados D. Gumersindo y D. Mariano (y un tercero), Cronox, al tratarse de una práctica muy habitual en el sector de la construcción y más en aquella época. En cualquier caso, apunta la Sala, no se comprende que D. Luis Angel y sus socios en Prodacon, los acusados D. Mariano y D. Gumersindo que actuaban por Dizarex como segunda socia de Eox, constituyeran esta nueva sociedad para sustituir a Dizarex en la ejecución de las obras de Prodacon o para operar como constructora independiente abierta a otros posibles clientes, de no ser por exigencias del propio D. Luis Angel fruto de su frenesí por crear cuantas más sociedades mejor y participar también en posibles beneficios, apartándose de la realidad de la fuerte inversión que habría supuesto ponerla en funcionamiento partiendo de cero con un ridículo capital social de 10.000 euros, cuando había otra empresa constructora ya formada y en funcionamiento en el entorno de los socios en condiciones de asumir el trabajo, Cronox, a quien subcontrataron sus administradores como es natural.

Por otro lado, tampoco compartimos con las acusaciones esa visión fraudulenta o dolosa de la gestión de D. Gumersindo como administrador de Prodacon por las decisiones que fue tomando, sin constar que lo hiciera sin el consenso de D. Luis Angel, para sacar adelante la promotora y asumir ese fuerte endeudamiento al que ya no pudo hacer frente la sociedad tras el estallido de la burbuja inmobiliaria y el parón en las ventas y el crédito, contrariando todas las expectativas de gran negocio que apenas tres años antes es seguro que tenían los tres socios y no sólo D. Luis Angel cuando decidieron crearla. Por supuesto que D. Gumersindo no fue prudente cuando al segundo año de funcionamiento acumulaba ya importantes pérdidas aun habiendo conseguido un volumen de ventas aceptable, como le reprocha el perito judicial D. Sabino en su informe a los folios 1755 y ss tomo IV de la Causa ratificado en juicio, y algunos otros peritos más. Recordemos que detrás de D. Gumersindo estaba D. Luis Angel y su desordenado afán de lucro, y que aún por entonces, en 2007, no acababan de despegar los primeros síntomas de la caída del sector ni se esperaba que fuera tan brusca y grave como después lo fue a partir del segundo semestre de 2008 y ya abiertamente en 2009. Como dijo el perito de la Defensa Sr. Inocencio en su informe, a D. Gumersindo le quedaban dos opciones: o dar por terminada la actividad y con ello perderlo todo, o continuarla para al menos tratar de recuperar la fuerte inversión ya empeñada, y esto segundo es lo que hizo, sin duda equivocadamente. Véase que incluso declarado el concurso y bastante avanzado el procedimiento concursal, ya en 2012, D. Gumersindo trató de ultimar las obras de la promoción "Arcos" y pidió autorización a los administradores concursales para solicitar un préstamo bancario que le permitiera terminarlas, que se la concedieron, como figura documentado en el procedimiento concursal (a la pieza separada de documentación anexa de la Causa).

También se apoyan las acusaciones para sostener su imputación en el informe de calificación del concurso de Prodacon como "culpable" e imputable al administrador D. Gumersindo que los administradores concursales presentaron al Juzgado de lo Mercantil en octubre de 2017 (doc. 10 de la documentación aportada el 3 de diciembre de 2018 por la Acusación Particular, en tomo aparte adjunto a la Causa), e incluso en las advertencias sobre la viabilidad de la empresa que en sus informes de auditoría de las cuentas de Prodacon incluyó el auditor D. Jesús María pese a darles el visto bueno (a los folios 224 y ss. acompañados a la denuncia).

Pero lo cierto es que la propuesta de calificación de los Administradores concursales (ignoramos si fue aceptada o no por el Juzgado ya que no figura esa resolución en ninguna parte de la Causa, o al menos la Sala no la ha encontrado) se basó en los supuestos contemplados en el art. 164.2 de la Ley Concursal por irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y por inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso, tomando en consideración fundamentalmente las sentencias que ya se habían dictado por el Juzgado de lo Mercantil en los procedimientos ordinarios núm. 188/2009 y 588/2010 declarando nulos los acuerdos sociales por los que se aprobaron las cuentas anuales de Prodacon de los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, a instancia del Sr. Carlos José que los impugnó. Declaró en juicio Dª Belinda que esas sentencias incidieron de lleno en la calificación del concurso por efecto iuris et de iure, y aclaró con toda lógica que las empresas promotoras son un caso especial siendo lo habitual que al empezar su actividad tengan patrimonio neto negativo porque sus ingresos dependen de las ventas, y que por eso deben tener perspectivas de futuro o un plan de viabilidad, pero no es causa de disolución dependiendo de la actividad pues en otro caso todas las promotoras estarían incursas en causa de disolución en sus primeros años de funcionamiento. Y abundó en ello el auditor D. Jesús María, puntualizando que al final de 2007 la situación de Prodacon era algo delicada porque el neto patrimonial era negativo ya que había una diferencia de 90.000 euros entre activo y pasivo, pero el fondo de maniobra -de qué dispongo a corto plazo y qué debo a corto plazo- era positivo, había más de un millón de euros, y por tanto había condiciones para que la empresa continuara en su actividad aunque formalmente estuviera incursa en causa de disolución conforme al art. 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pero no estaba para "correr a presentarse a concurso".

SEXTO.- La Acusación Particular enumera también en su escrito de conclusiones definitivas ciertas operaciones o actuaciones de la administración de Prodacon demostrativas del desvío y apropiación de fondos de Prodacon que irían a parar indebidamente bien al acusado D. Gumersindo bien a otras empresas participadas por éste, que se disimularían en la contabilidad de Prodacon. A ellas nos referimos en la relación de hechos probados apartados VIII, IX y X, con la valoración que apuntamos: que no podemos descartar que esas operaciones no obedecieran al pago de trabajos o deudas reales de Prodacon, o a una mala praxis en la llevanza de la contabilidad plagada de irregularidades (algo en lo que coinciden todos los peritos incluso el de la Defensa) que confeccionaba el asesor externo contable que tenía contratado la empresa, D. Jose Ignacio, aunque mercantilmente fuera responsable de ello el administrador D. Gumersindo, o incluso a esas posibles operaciones subterráneas entre D. Luis Angel y las empresas del entorno de D. Gumersindo a que más arriba nos hemos referido.

También observamos que buena parte de esas operaciones fueron descubiertas y analizadas por el perito nombrado por la Acusación Particular para la Causa Sr. Torcuato en su informe ampliatorio (a los folios 1224 y ss. del Tomo IV de las actuaciones) utilizando en buena medida una información y documentación que no se recabó en la Causa sino que obraba al parecer en otro de los procedimientos penales que en paralelo al presente se siguió por querella de D. Luis Angel contra D. Gumersindo y D. Mariano en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, DP 5833/2011, circunstancia que por sí sola alerta de la fiabilidad de este estudio en cuanto a la certeza de sus fuentes y más cuando comprobamos que sobre la mayoría de estas cuestiones fácticas suscitadas ya muy avanzado el proceso no se interrogó a los acusados en en el acto de su declaración como imputados prestadas mucho antes, aunque se incorporaron en el escrito de acusación de la Acusación Particular y ya más detalladamente en el de conclusiones definitivas de esa parte.

Y todo ello queda aderezado con las limitaciones que consta ha tenido este perito, también los judiciales, para pronunciarse al no disponer de los documentos que servirían de soporte a las anotaciones contables y extractos bancarios de Prodacon, que sólo habría visto y analizado el auditor Sr. Jesús María en su momento, o de los que suponemos disponía la Administración Concursal a quienes consta que el Juzgado instructor de esta Causa nunca se ha dirigido para reclamárselos, tampoco a los entonces imputados, limitándose a pedirlos equivocadamente al Registro Mercantil que como es lógico sólo tenía las cuentas anuales depositadas, o mandando a la Policía Judicial a averiguar el domicilio "actual" de Prodacon, Eox y Dizarex por providencia de 15 de mayo de 2014 (folio 1175 del tomo III de la Causa) con el resultado negativo que consta al folio 1177, sin que ya no se hiciera absolutamente nada más.

Con estas prevenciones deben interpretarse las operaciones que destacamos en los VIII, IX y X del relato de hechos probados:

a.- El cargo contra la cuenta de Prodacon en el BBVA al día siguiente de ingresar el banco el importe de un préstamo de 100.000 euros, de dos pagarés, uno en favor de Cronox por importe de 35.000 euros y otro al portador de 15.000 euros que cobró Argovaz, no prueba que Prodacon no debiera ese dinero a estas dos sociedades: Cronox era quien le hacía los trabajos por subcontrata de Dizarex, y Argovaz era otra empresa del sector de la construcción que bien pudo hacerle algún trabajo no cobrado.

b.- Además de resultarnos incomprensible el apunte "interno" en la cuenta de Prodacom en la CAM de un ingreso de 159.000 euros y su rectificación por la propia entidad bancaria para transformarlo seguidamente en dos cargos por el mismo importe, lo que en todo caso sería responsabilidad de la CAM, consta que ese dinero procedió de Prodacon y se aplicó a la amortización de un préstamo de Prodacon con la CAM.

c.- Los cargos de 22.300 euros y de 15.436 euros contra la cuenta bancaria de Prodacon en la CAM bajo el concepto de "varios", no reflejados en la contabilidad de Prodacon, tampoco nos dicen nada. El propio perito Sr. Torcuato advierte en su informe de las limitaciones de este análisis y la conveniencia de investigar más con la CAM para conocer el origen de esos cargos, lo que no se hizo.

d.- Sobre el destino de los 921.009,78 que la Administración Tributaria ingresó en la cuenta de Prodacon en Caja Rural de Granada en concepto de devolución del IVA, reflejado por el perito Sr. Torcuato en su informe a los folios 1647 y 1650 extraído de la contestación que al parecer dio la Caja al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada en sus DP 5833/2011, sucede lo mismo: 500.000 euros fueron a parar a Eox y 300.000 a Dizarex, las constructoras de Prodacon, y el resto de 120.000 se sacó en efectivo dando cuenta la Caja al SEPBLAC porque no se presentó por el reintegrante -suponemos que D. Gumersindo- la declaración modelo S1. Pero nada sabemos del resultado de tal comunicación, ni tampoco el perito determina o se pronuncia sobre si se contabilizó o no el destino de ese dinero, que D. Gumersindo, al declarar en juicio, aseguró que gastó en pagar a todos los proveedores las deudas que Prodacon tenía con ellos.

e.- Consta en los estatutos de Prodacon reflejados en la escritura de constitución que el cargo de administrador no era retribuido, lo que a nuestro entender significa que D. Gumersindo no podía cobrar un salario por los servicios que como administrador prestaba en la empresa. Pero eso no permite considerar un acto de apropiación indebida o de desviación ilícita de fondos de la sociedad a su bolsillo el hecho de contratar una tarjeta VISA asociada a la cuenta de la sociedad en Caja Rural con cargo a la cual se hicieron algunos cargos no muy significativos a lo largo de 2009 en conceptos que se desconoce, o que domiciliara en esa cuenta sus cuotas de afiliación al régimen de autónomos de la Seguridad Social durante 2008 y 2009 a razón de 306,69 euros al mes, con un total de 2.462,72 euros, como descubrió el perito Sr. Torcuato examinando los extractos de esa cuenta y refleja en su informe, y más cuando, como declaró en su momento el perito judicial Sr. Sabino en fase instructora al ratificar el suyo (al folio 1767 de los autos), es obligatoria el alta en ese régimen para los miembros de una empresa que tengan en ella una participación superior al 25% y ostenten responsabilidades de dirección o gestión. Una cosa es que el cargo fuera gratuito y otra que ejercerlo le costara el dinero al administrador, por lo que entra dentro lo admisible que D. Gumersindo tomara esas decisiones sin por ello extralimitarse o abusar de sus funciones, que por lo demás no reportaron un daño reconocible a la sociedad por lo exiguo del gasto. Y tampoco estamos seguros de que D. Luis Angel o su otro socio D. Mariano no estuvieran al tanto o no lo consintieran, por más que nunca se celebrara formalmente una Junta de socios para autorizárselo.

En cuanto al vehículo, pasa lo mismo. El perito Sr. Torcuato reprocha en su informe a D. Gumersindo la compra de un automóvil para la sociedad preguntándose para qué lo quería una empresa que no tenía empleados, dando a entender que lo tenía para su uso personal. De nuevo, ningún dato que permita conocer cuándo se compró, por qué importe ni cómo se pagó, ni constancia de que no lo autorizaran los socios en su momento. Es obvio una vez más que por la actividad propia de la empresa, D. Gumersindo debía tener disponible un vehículo con que hacer sus desplazamientos para visitar los solares o terrenos a comprar, las obras ya en marcha, etc., por no hablar de sus frecuentes viajes a Lorca para despachar con D. Luis Angel en su notaría o para firmar las muchas escrituras y préstamos bancarios que se otorgaron en esa ciudad. Y el hecho de que en enero de 2009 comprara el vehículo a la sociedad en un momento en que ésta ya no lo necesitaba, visto el deterioro en que había derivado de su relación con D. Luis Angel, tampoco merece mayor reproche, menos cuando imputó el ingreso de la compra contra su cuenta de socio.

f.- No hemos encontrado en la Causa ninguna evidencia que sustente la imputación de que Prodacon pagaba las cuotas del impuesto de sociedades de Dizarex, tratándose de una afirmación del perito de parte Sr. Carlos Miguel en su informe (acompañado a la denuncia) de la que no da datos, fechas, cantidades ni la fuente de esta información.

g.- Sobre la operación de compra por Prodacon a Prodisur Gestión Inmobiliaria SL de un solar en c/ Albéniz de Albolote sobre la que después se promocionaron y construyeron veintiséis viviendas, la prueba es escasa y confusa. La primera noticia que tenemos en la Causa fue la ampliación de la denuncia que dedujo D. Luis Angel contra sus socios (al folio 600 del tomo II) donde apuntaba a una falsedad cometida por D. Gumersindo en la constitución de Prodisur en la que participaba Prodacon con otra, Construsur SL, prácticamente a partes iguales, porque aportó a la escritura de constitución una certificación de una Junta Universal de Prodacon a la que ni había asistido D. Luis Angel ni se había celebrado, donde se autorizaba a Prodacon a formar parte de esa nueva sociedad. Y apuntaba también al delito fiscal porque finalmente le constaba que Prodacon, tras vender sus participaciones en Prodisur, había comprado a ésta el solar y como consecuencia fiscal de la operación tenía que pagar el IVA generado, 270.000 euros, a Prodisur para que ésta a su vez lo ingresara a la Administración Tributaria, pero ni se pagó ese dinero del IVA a Prodisur ni ésta lo ingresó, y a pesar de ello, se hizo constar en la contabilidad de Prodacon el pago de ese IVA con el dinero en efectivo aportado por D. Gumersindo y D. Mariano que se anotó como crédito en su favor contra Prodacon en su cuenta de socios, 135.000 euros cada uno.

Para justificar todo ésto aportaba nota simple registral de la constitución de Prodisur y se remitía al informe que el perito D. Prudencio de Auditores Andaluces SL había presentado por encargo del Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento ordinario 118/2009 de impugnación de acuerdos sociales citado más arriba en el hecho V del relato de hechos probados, cuya copia aportó la Acusación Particular a la Causa con anterioridad (obra a folios 368 y ss.), donde el perito se refería brevemente al asiento que había encontrado en el Libro Diario de Prodacon sobre ese pago en metálico de los socios y como contrapartida el abono como crédito en las cuentas de cada socio.

Es obvio, como ya advertíamos al inicio de esta exposición, que son tantos los frentes judiciales que D. Prudencio tenía abiertos contra sus socios en aquel momento, que al deducir esta "ampliación" de denuncia estaba utilizando una información obtenida en algún otro proceso o por su propia cuenta, que no volcó en la presente Causa. La investigación de este nuevo hecho (que no nos consta provocara el llamamiento de D. Gumersindo y D. Mariano para declarar sobre ello como imputados) pasó tan sólo por recibir declaración al representante y administrador de Prodisur D. Alonso (a la sazón interno en el centro penitenciario de Albolote, hemos sabido después por lo que declaró en juicio que cumpliendo condena por delito fiscal precisamente a causa de esta operación de IVA), y al representante de la mercantil que vendió a Prodisur el solar, D. Rosendo. Este último, ni al declarar en fase instructora ni en el juicio oral, aportó nada de utilidad al respecto salvo confirmar que vendió el solar de c/ Albéniz a Prodisur en su momento y también otro a Prodacon el mismo día, sin indicar condiciones, precio... nada de interés por tanto. Y el Sr. Alonso, en su declaración en fase instructora, se limitó a responder con evasivas a las múltiples preguntas por escrito que había presentado la Acusación Particular para su interrogatorio, lo único concreto, que Construsur (su sociedad) y Prodacon se asociaron creando la nueva mercantil Prodisur, con la idea de comprar el solar de c/ Albéniz y promocionar unas viviendas, que Prodisur compró el solar sin recordar nada sobre las condiciones de la compra ni el origen del dinero, que Prodisur tuvo que rehipotecar el solar porque así se lo exigió el banco y finalmente obtuvieron un préstamo al promotor e hicieron el proyecto, incluso vendieron sobre plano algunas viviendas que Prodisur no llegó a construir, y que al final Prodisur vendió el solar y el proyecto a Prodacon. Pero al margen de estas lagunas, sí dejó claro el testigo que al vender el solar a Prodacon éste no le entregó los 270.000 euros de IVA y por tanto no ingresó el IVA a Hacienda, y que no obstante firmó la escritura bajo la promesa incumplida de que luego se le darían "unas pólizas"...., y que estaba enemistado con Gumersindo. Tampoco fueron mejores ni más esclarecedoras sus manifestaciones al testificar en el juicio oral, a lo que sólo añadió que Prodacon, al poco de constituirse Prodisur, vendió sus participaciones sociales en ésta a Construsur; que un mes antes de la venta del solar a Prodacon, lo hipotecó por 900.000 euros y una semana antes lo rehipotecó por 700.000, dando unas explicaciones incomprensibles; y que por culpa de lo del IVA, fue condenado y cumplió pena de prisión.

Siendo ésta la única y tan poco fiable prueba que existe sobre la operación, de la que no ha aportado la Acusación Particular ni siquiera la escritura de compraventa del solar o alguna certificación del Registro Mercantil que permita conocer las condiciones de aquella compra por Prodacon y las cargas con que recibió la finca de lo que tanto aparentaba saber esa parte a tenor de sus preguntas en instrucción y en juicio, construye en su escrito de acusación y reitera en el de conclusiones definitivas su imputación contra D. Gumersindo y D. Mariano acusándoles de haber comprado el solar en perjuicio de Prodacon por el doble de lo que le costó a Prodisur asumiendo las hipotecas que poco antes ésta había constituido, y de haber utilizado a Prodisur y al Sr. Alonso como testaferros ya que éste manifestó no tener experiencia en el mundo de la promoción inmobiliaria y nunca había firmado otra escritura en su vida que la de la compra de su propia vivienda, y todo con el objetivo de anotarse en su cuenta de socios en Prodacon un crédito de 135.000 cada uno por el pago de un IVA que no se llegó a efectuar. La debilidad de la prueba de cargo es tan extrema que poco más podemos decir sobre este hecho que lo que consignamos en el relato de hechos probados apartado X.

h.- E igual consideración merecen esas operaciones crediticias un tanto extrañas que la Acusación Particular considera indicios de abuso y deslealtad de D. Gumersindo y D. Mariano bien con D. Luis Angel, bien con Prodacon, que hemos destacado en el apartado III del relato de hechos probados en respuesta a las imputaciones 9 y 10 de las conclusiones definitivas de esa parte.

En cuanto al préstamo hipotecario de Unicaja sobre una finca de Prodacon (bloque documental núm. 8 de la Acusación Particular, en tomo aparte de la Causa), en cuya escritura pública otorgada en Granada se hizo constar que comparecían como prestatarios tanto Prodacon como D. Luis Angel y esposa (a quienes representaba D. Gumersindo como apoderado) a pesar de que el préstamo se concedió a Prodacon y fue a ésta a quien se ingresó el dinero, que no al matrimonio, no podemos descartar que no lo conociera y consintiera D. Luis Angel, aunque su esposa es prácticamente seguro que desconocía semejante operación, algo que no tenía por qué saber D. Gumersindo. Si fue un error al menos por parte de Unicaja que firmó esa escritura, tal como reconoció esta entidad a la esposa de D. Luis Angel ya en diciembre de 2008 (recordemos, cuando la familia estaba empezando a descubrir los dispendios que estaba haciendo D. Luis Angel con su patrimonio, involucrando a su propia esposa e hijos sin ellos conocerlo), no tenemos evidencias de que no siguiera D. Gumersindo las instrucciones de D. Luis Angel para esta operación. Los poderes especiales que D. Luis Angel entregó ex profeso a D. Gumersindo, sustituyendo incluso a D. Gumersindo en el poder general que su esposa le había otorgado a él muchos años antes, para suscribir en representación de ambos ese concreto préstamo como "fiadores o en cualquier otro concepto", parecen avalar que no fue un error para D. Luis Angel, más aún cuando fue desembolsando voluntariamente cantidades importantes a cuenta de ese préstamo en la cuenta bancaria de Prodacon en Unicaja asociada al préstamo, y en otras. Tampoco consta que el dinero abonado por D. Luis Angel por el préstamo no fuera computado y contabilizado como crédito de D. Luis Angel contra la sociedad. Otra cosa es que en su desorden mental D. Luis Angel considerara correcto el modo de intervenir en esta operación para aportar dinero a la empresa cuando no era jurídicamente muy ortodoxo, algo que por cierto también pasó inadvertido al notario de Granada autorizante de esa escritura.

En cuanto a la póliza de crédito de cobertura de riesgos concedida por el Banco de Andalucía conjuntamente a Prodacon, Cronox y Dizarex, la información es más confusa. Consta como bloque núm. 9 de la documental aportada por la Acusación Particular (al mismo tomo aparte de la Causa), que esta póliza fue intervenida por el propio D. Luis Angel en su Notaría, luego difícilmente podía llamarse a engaño de lo que él mismo firmó como notario y como interesado, valorara o no correctamente lo que significaba, y menos imputar a los acusados alguna argucia para que lo firmara. Pero los demás documentos son prácticamente ilegibles y desconocemos su significado, y ha sido imposible para la Sala abrir los correspondientes archivos del CD rom en que se presentaron. El resto de la información la suministra brevemente en su informe (acompañado a la denuncia) el perito de la Acusación Particular Sr. Carlos Miguel asegurando que de ese crédito sólo dispuso Dizarex hasta algo más de 200.000 euros que no devolvió, que el Banco requirió de pago a D. Luis Angel como avalista, y que el 8 de septiembre de 2009 D. Gumersindo mandó un burofax tranquilizador a D. Luis Angel comunicándole que Prodacon había renegociado la deuda y el Banco le había eximido del aval.

Con semejante limitación de la prueba, comprenderá la parte que no se puede tener por demostrado lo que el perito sugería en su informe: que Prodacon asumió la deuda de Dizarex y por tanto la financiaba sin causa.

SÉPTIMO.- El segundo cargo que las Acusaciones dirigen contra D. Gumersindo y D. Mariano, también la Acusación Particular contra D. Primitivo, es por delito continuado societario de falsedad en la contabilidad del art. 290-1 y 2 del Código Penal .

Como ya se anticipaba más arriba, esta Sala descarta el delito, y para justificarlo nos atendremos a los hechos en que las Acusaciones fundan estas imputaciones, y al resultado de la prueba. Y partiremos de la doctrina jurisprudencial incluida en las recientes y más significativas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre este delito que hemos localizado, las STS de fecha 6 de junio de 2020 y de 21 de octubre de 2020 que glosan otras anteriores.

De acuerdo con dichas sentencias, este delito como los demás societarios son delitos de infracción de deber que se atribuye a aquellas personas que por su posición en el organigrama de una sociedad tienen un específico deber de lealtad y transparencia para con la entidad a la que representan. Por eso tienen un sujeto activo especial que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho) o bien cuando careciendo de nombramiento formal, ejerza de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), bien entendido que la condición del sujeto activo la define el dominio del hecho. La falsedad contable no es un delito de propia mano al igual que sucede con el resto de las falsedades documentales delictivas de cuya estructura participa. Para ser autor no se exige materialmente que el administrador haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aun desconocida, haya sido el autor material, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación, siempre que haya intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o los documentos de que se trate.

El objeto material sobre el que debe recaer la acción de falseamiento son "las cuentas anuales de la sociedad o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad" según la definición legal, que establece por tanto un numerus apertus en el que sólo se singularizan a modo de ejemplo las cuentas anuales, ésto es, las que el empresario debe cumplimentar al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, pero también alcanza a otros documentos como los libros de contabilidad, los libros de actas, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica y jurídica de una entidad que opera en el mercado.

La conducta típica consiste en "falsear" es decir mentir, alterar o modificar lo que debería ser el contenido real del documento disimulando u ocultando la verdadera situación jurídica o económica de la entidad, siendo posible que el falseamiento se perpetre por cualquiera de las vías previstas en el art. 390. La falsedad se comete ocultando datos verdaderos que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos, pero no se comete cuando se incorporan juicios de valor sujetos a acierto o error. Quedarían fuera por tanto aquellas alteraciones que son irrelevantes por no afectar a la situación económica o jurídica de la sociedad, lo cual determinaría la inidoneidad para causar un perjuicio, elemento adicional del tipo en cuanto se exige que el falseamiento se haga de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a sus socios o a un tercero, siendo este el tipo básico del art. 290 en su apartado 1, configurado como un delito de peligro hipotético, y subtipo agravado el del apartado 2 como delito de resultado, que se aplicará cuando se haya causado efectivamente el perjuicio en relación de causalidad con la falsedad. Se admite la posibilidad de apreciar el delito continuado cuando el falseamiento de las cuentas se produce en varios ejercicios. Y se consuma cuando las cuentas, ya elaboradas y en su caso auditadas, inician su camino para la presentación a los socios que han de aprobarlas, siendo irrelevante que las cuentas falseadas sean posteriormente aprobadas o rechazadas por la Junta General.

Y en fin, desde el elemento subjetivo del tipo, es preciso el dolo. Basta el conocimiento de que el documento contiene datos que no responden a la realidad, bien se hayan incluido inicialmente o hayan sido alterados con posterioridad. Respecto del perjuicio, basta el dolo eventual.

OCTAVO.- Las partes acusadoras no describen en sus escritos (el de acusación del Ministerio Fiscal al tomo IV de la Causa, la Acusación Particular en el de conclusiones definitivas en juicio) los hechos que se subsumirían en tal delito con la suficiente claridad expositiva y sin separación del resto, quizás porque entienden que la falsedad contable fue un delito meramente instrumental de la administración desleal o la apropiación indebida, y sobre todo la Acusación Particular los entremezcla en su relación fáctica con esos otros de los que acabamos de tratar, o con los determinantes del otro cargo por delito societario por infracción del derecho de información del socio.

Buscando en el relato de hechos del Ministerio Fiscal, la falsedad contable se ceñiría a Prodacon, y consistiría en la confección y presentación a los socios para su aprobación en la misma Junta General de tres cuentas anuales diferentes para los ejercicios de 2005, 2006 y 2007, una la elaborada para una Junta señalada para el 28 de noviembre de 2008 que finalmente se desconvocó, y otra la presentada en otra Junta convocada a continuación que finalmente se celebró el 19 de diciembre de 2008, se votó y se aprobó por mayoría contra el voto de D. Luis Angel, acuerdo social impugnado por éste que dio lugar al procedimiento del Juzgado de lo Mercantil núm. 118/2009. Según el Fiscal, las discrepancias entre unas y otras cuentas era que se simulaban gastos y se absorbían deudas -sin más especificación-, de forma que no reflejaban la situación financiera real de la empresa, remitiéndose para ello al informe que presentó el perito D. Prudencio de "Auditores Andaluces SL" en dicho procedimiento mercantil. Además, tampoco coincidirían las dobles cuentas anuales elaboradas por Prodacon por cada ejercicio con las declaraciones a la Hacienda Pública por el impuesto de sociedades, de lo que deduce que en Prodacon se manejaron tres contabilidades diferentes. Y en cuanto a las cuentas de 2008, aprobadas en Junta de 30 de junio de 2009, también fueron impugnadas por D. Luis Angel en el procedimiento núm. 588/2010 del Juzgado de lo Mercantil, en el cual se practicó una auditoría por el perito auditor D. Serafin en cuyo informe concluyó que esas cuentas no expresaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Prodacon.

La Acusación Particular es mucho más amplia en su exposición fáctica, plasmada en su escrito de conclusiones definitivas en juicio tras la prueba. Empieza indicando que los acusados llevaban una triple contabilidad y que eso dio lugar a la declaración de nulidad de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales de Prodacon de 2005, 2006, 2007 y 2008, y la de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales de 2007 y 2008 de Eox, remitiéndose a las cuatro sentencias recaídas en sendos procedimientos entablados por D. Luis Angel que declaraban nulos esos acuerdos porque las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la empresa y por vulneración reiterada del derecho de información del socio. Se trata de los procedimientos y sentencias que hemos relacionado en los hechos V y VI del relato de hechos probados precedente.

Continúa dicha parte su relato exponiendo toda la serie de conductas que relaciona como constitutivas de administración desleal enumeradas del 1) al 19) en su escrito, en la medida en que tuvieron reflejo en la contabilidad de Prodacon con apuntes que proclama falsos, de casi todas las cuales ya hemos tratado más arriba para descartar el delito de gestión desleal o de apropiación indebida, salvo sobre la enumerada como 8 donde la parte describe como falsedad contable concreta que la caja de Prodacon estuvo negativa durante más de dos meses durante 2008, y también entre abril y diciembre de 2007, pero que para ocultarlo se hicieron dos apuntes contables ficticios en caja simulando el ingreso y la retirada de 100.000 euros, todo ello a causa de la recepción de ingresos en B.

O como el hecho numerado como 11)- a): que las cuentas de 2005 a 2007 de Prodacon omiten en todas sus memorias las operaciones con las otras empresas del "grupo" cuya declaración era obligatoria hasta 2007 por imposición del art. 42 del Código de Comercio, y cualquier mención en las de 2008 a las operaciones con empresas vinculadas obligatoria a partir de ese ejercicio conforme al nuevo Plan General de Contabilidad, para evitar que D. Luis Angel advirtiera la desviación del patrimonio de Prodacon a las otras sociedades controladas por los acusados D. Gumersindo y D. Mariano (Dizarex, Cronox, etc.). Y en el 11)-b) , la falta de conciliación entre el saldo contable de caja, y el saldo de cuentas bancarias, a veces de hasta 400.000 euros, con movimientos muy elevados reflejando ingresos y salidas en metálico sin justificación documentada que conste a pesar de que nadie en la empresa vio esas cantidades de dinero, tampoco el contable Sr. Jose Ignacio ni el auditor Sr. Jesús María, y de que no había caja de caudales en la sede, como el propio D. Gumersindo admitió en su declaración en el procedimiento ordinario 118/2009 del Juzgado de lo Mercantil.

Lo de la "doble contabilidad" o "triple" si sumamos las declaraciones de Prodacon a la Administración Tributaria en el impuesto de sociedades de 2005 a 2007, lo reiteran casi todos los peritos que han declarado en el juicio oral a propuesta de las Acusaciones, bien sea para la Causa, bien para ratificar los informes que algunos de ellos presentaron en los procedimientos ante el Juzgado de lo Mercantil. Incluso el perito de la Defensa Sr. Inocencio admitió como plausibles las muchas irregularidades que los otros peritos denunciaban en sus informes, aunque objetó que ninguna estaba enunciada con claridad y que incluso discrepaban en su relevancia, pasándole inadvertidas a algunos las que otros destacaban. En cualquier caso, observamos como indicábamos más arriba que todos los peritos presentados por las acusaciones han manejado un material cuyo origen no se encuentra en una aportación directa a la Causa, sino en algunos de los procedimientos que se siguieron en el Juzgado de lo Mercantil o lo que pudiera tener en su poder D. Luis Angel hijo a partir de su investigación e intervención en ayuda de su padre. Llama la atención que no se haya aportado a la Causa ni con la denuncia ni en ningún escrito posterior, a pesar de la sobreabundancia de documentos que la forman, ni las cuentas que se entregaron a D. Luis Angel antes de la primera Junta desconvocada de Prodacon (la de noviembre de 2008) en el despacho del contable del Sr. Jose Ignacio y las que D. Gumersindo presentó en la finalmente celebrada en diciembre siguiente, a pesar de que esa Junta y al parecer todas las posteriores se celebraron en presencia de Notario que extendería la correspondiente acta, según nos indican algunos de esos peritos. Y que algun perito como el Sr. Carlos Miguel se base en las manifestaciones que privadamente le pudo hacer D. Gumersindo cuando visitó la sede de la empresa para pedir y revisar documentación.

El Ministerio Fiscal apunta en su escrito de acusación a que las diferencias entre esas dos contabilidades presentadas en Juntas distintas para los mismos ejercicios consistían en que "se simulaban gastos y se absorbían deudas" pero sin más descripción. La Acusación Particular sugiere que las diferencias se dirigían a ocultar al socio D. Luis Angel los actos de desviación de su dinero a las otras empresas, remitiéndose para ello a lo que obra en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil, como si sirvieran esos pronunciamientos como una especie de cosa juzgada e inamovible para el proceso penal. Es difícil por no decir imposible pronunciarse sobre un hecho de tamaña vaguedad, siempre aderezado por las dos acusaciones a la recurrente expresión de que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del estado patrimonial de la empresa.

Buceando entre las periciales de cargo presentadas a juicio, la más clara o descriptiva es la del perito D. Prudencio de "Auditores Andaluces SL" que emitió dos informes para el procedimiento 118/2009 del Juzgado de lo Mercantil (a los folios 351 y ss y 193 y ss de la Causa), ratificados por él en el juicio oral. Para este perito, las principales diferencias entre las cuentas elaboradas para una y otra Junta de socios radica que en las segundas se anotaron variaciones positivas de existencias (obras, solares...) que no debieron registrarse por pura prudencia valorativa, porque entre 2005 a 2007 se depreciaron, concluyendo que lo que sugieren estas manipulaciones o cambios era presentar una situación mejor de la empresa (menos pérdidas en la cuenta de resultados) para que no se apreciara la necesidad de disolver la sociedad. También observó que las cuentas no reflejaban adecuadamente la situación financiera de Prodacon, fundamentalmente porque falta información sobre las operaciones con empresas vinculadas y también habría sido necesario indicar que el socio D. Luis Angel financiaba a la sociedad muy por encima de los otros socios. Sugería también la posibilidad de operaciones en B, aunque confesaba que le faltaban pruebas.

Este perito ratificó sus informes en juicio e incluso se extendió para pronunciarse sobre las cuentas anuales de 2008 a pesar de que su estudio no versaba sobre éstas, limitado a las cuentas de 2005 a 2007. Pero en lo que nos interesa, la "doble contabilidad" presentada para estos ejercicios, consideramos inocuas las alteraciones que se hicieron en la segunda porque el perito parte de un dato a nuestro entender equivocado: que elaboradas esas cuentas ya a finales de 2008, ya debía saber el administrador que el valor de los inmuebles estaba bajando en el mercado y que lo que debió incluirse era la depreciación y no un alza del valor; y ésto lo dijo en un momento, noviembre de 2010 en que emitió su informe, en que ya estábamos inmersos en la crisis por la rotura de la burbuja inmobiliaria. En efecto, entiende la Sala que la demora en la elaboración o al menos en la presentación a los socios de las cuentas anuales de los ejercicios anteriores a 2008, por supuesto impropia de un buen administrador en cuanto debió someterlas a aprobación al término de cada ejercicio y no esperar a que el hijo de D. Luis Angel se interesara por ello, no justifica que en la cuenta de cada ejercicio se consignara un valor de las existencias menor y por tanto distinto del que efectivamente podían tener en aquel ejercicio, sólo porque ya a finales de 2008 se habían depreciado. Esa depreciación habría correspondido consignarla en las cuentas de 2008 en que ya era patente, no en las anteriores que debían reflejar la imagen fiel de la empresa en 2005, 2006 y 2007 en cuyos años era manifiesta el alza desorbitada de los precios de los inmuebles.

Como declaró en juicio el contable de la empresa Sr. Jose Ignacio, el artífice de las cuentas (con la información y documentación, claro está, que le facilitaba el administrador), él no hizo tres cuentas diferentes por año una para Hacienda y dos para la sociedad, sino en todo caso alguna adaptación o ajuste al Plan de Contabilidad especial para las empresas inmobiliarias y de la construcción, dando a entender alguna especie de error sólo a él imputable que trató de rectificar a tiempo.

Por lo demás, negamos que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento 118/2009 donde el perito presentó esos informes le diera la razón y anulara los acuerdos sociales por las irregularidades en la contabilidad. Basta con asomarse a esa sentencia (copia a los folios 398 y ss de la Causa) para comprender que, a pesar de su extensión, sólo se detuvo el Juez de lo Mercantil en uno de los motivos de impugnación de ése y otros acuerdos, la vulneración del derecho de información del socio que estimó cometida, sin llegar a valorar por innecesario el otro de los motivos (entre unos cuantos más) denunciando las irregularidades en la contabilidad sobre lo que el perito informó.

La lectura de las demás sentencias en que la Acusación Particular funda su imputación tampoco arrojan más luz sobre la pretendida falsedad de las cuentas de Prodacon, menos todavía sobre las de Eox acerca de lo cual la información, los datos, las pruebas, son prácticamente inexistentes.

Sobre las cuentas anuales de 2008 de Prodacon, aprobadas en Junta cuyo acuerdo fue impugnado por D. Luis Angel y anulado por el Juzgado de lo Mercantil en sentencia dictada en noviembre de 2013 en el procedimiento núm. 588/2010 por infracción del derecho de información del socio impugnante y por no representar la contabilidad la imagen fiel de la compañía (doc. 7 del tomo aparte de documentación de la Acusación Particular), observamos que el informe pericial en que se fundó la estimación de ese segundo motivo de impugnación fue emitido por el auditor D. Serafin, obrante en copia a los folios 962 y ss. del tomo III de la Causa. Este perito no declaró en el juicio oral y por tanto resulta muy dificultoso a este Tribunal comprender el alcance de sus conclusiones de cara al delito de falsedad contable que nos ocupa. Pero no podemos descartar que las irregularidades comprobadas por el perito en su día se debieran a un error inintencionado del contable que las confeccionó o del propio D. Gumersindo por no saber o no haberlas contabilizado correctamente como el perito sostiene en los puntos 12 a 16 de su informe que le sirvieron de base para descalificar la contabilidad, como por ejemplo los pagos hechos directamente por Prodacon a Cronox para el pago de facturas presentadas por Eox, que se contabilizaron mal por hacerlo con cargo a la cuenta comercial con Eox; la incorrecta clasificación y registro de un anticipo de dinero de clientes con abono en caja; la no cancelación en el pasivo del balance de un préstamo con garantía hipotecaria con Unicaja tras la enajenación del solar hipotecado por el precio de lo certificado como debido por el banco pero como contrapartida sin registrar los intereses de demora generados por esa deuda (que no sabemos si asumió también la parte compradora al subrogarse en la deuda hipotecaria); la omisión de una deuda tributaria a la Junta de Andalucía que entendía el perito vencida a enero de 2008 sólo por la situación de insolvencia de la mercantil (¿?); o errores en la aplicación de cierta disposición transitoria a que se acogía del nuevo Plan General de Contabilidad que se estrenaba para aquel ejercicio.

En cuanto a Eox, la sentencia dictada en el procedimiento núm. 394/2009 del Juzgado de lo Mercantil (copia a los folios 941 y ss del tomo III de la Causa) no afecta a la contabilidad de la empresa, por lo que no resulta una prueba útil a los efectos del delito estudiado.

Y lo mismo podemos decir de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento núm. 639/2010 del Juzgado de lo Mercantil estimatoria de la impugnación de D. Luis Angel del acuerdo social por el que se aprobaron las cuentas anuales de 2007 y 2008 de Eox (a los folios 533 y ss. al tomo II del rollo de Sala de esta Causa), declarado nulo por el Juzgado entre otros motivos (además de por la vulneración del derecho de información del socio), por no reflejar las cuentas la fiel imagen de la situación de la sociedad, ya que según las breves líneas que dedica la sentencia a este extremo, las cuentas anuales impugnadas no se encontraban depositadas en el Registro Mercantil, ni ningunas otras, el perito nombrado para el procedimiento no recibió ninguna información ni documentación de Eox necesaria para confrontarla con las cuentas, y difícilmente podían éstas reflejar la situación real de la entidad si no se podían comparar con la de ejercicios anteriores que no constaba siquiera existieran.

La sentencia, aparte de incurrir en error en este último punto porque era imposible que Eox elaborara una contabilidad para ejercicios anteriores a los de las cuentas impugnadas puesto que se constituyó en junio de 2007, suponemos que se refiere al fracaso de la auditoría que se encargó al perito D. Borja cuyo informe o mejor dicho "no informe" aportó la Acusación Particular entre los archivos del CD que obra unido al folio 1932 del tomo IV de la Causa, donde dicho perito dio cuenta de la imposibilidad de cumplir el encargo y pronunciarse sobre lo requerido porque contactó con D. Gumersindo y éste no le dio respuesta, y después con D. Primitivo (al comprobar que en realidad era éste el que figuraba como administrador a partir de 2009) y le dijo que no sabía nada porque sólo era un empleado. Los demás documentos del archivo informático son prácticamente ilegibles, aunque de algunos de ellos se desprende que Eox no tenía representación procesal en ese procedimiento ni el Juzgado sabía donde tenía su domicilio, seguramente porque ya habría cesado en su actividad dadas las fechas en que se intentó la auditoría, en 2013.

NOVENO.- Cierto que la gran mayoría de los peritos de las acusaciones inciden en el uso recurrente en la contabilidad de Prodacon a las anotaciones de caja, que la Acusación Particular considera falsas porque nadie vio en la sede de la empresa una caja fuerte o similar donde guardar dinero en efectivo, y por las opiniones de algunos de los peritos.

El hecho de que no existiera una caja fuerte en la sede de la sociedad no excluye sin embargo la existencia de un flujo de dinero al margen del registrado en las cuentas bancarias de la empresa, ni impide su reflejo en el concepto contable de "caja", a lo que se refirió D. Gumersindo al declarar en el juicio del procedimiento núm. 118/2009 del Juzgado de lo Mercantil de cuya grabación audiovisual la Acusación Particular aportó un pasaje en el DVD con cuyos archivos se formó el tomo aparte de la Causa a que tantas veces nos hemos referido: como se oye en la grabación, no era una caja física, sino contable como admitió. Y ello en una época, puntualizamos nosotros, en que había mucho flujo de dinero en metálico - hasta 100.000 euros sin necesidad de justificación o autorización-, especialmente en el sector inmobiliario y de la construcción, a lo que después pondría término la actual normativa contra el blanqueo de capitales como observó el perito de la Defensa Sr. Inocencio.

El primer perito que abordó este asunto fue el de Auditores Andaluces D. Prudencio en su segundo informe a los folios 359 y ss de la Causa, Tomo I, ratificado en juicio, observando que los movimientos de las cuentas bancarias de Prodacon no coincidían la mayoría de las veces con los movimientos de caja de la empresa, por ejemplo, durante 2006 constaban descubiertos en el banco al tiempo que la caja registraba saldos de 20.000 euros. Critica que no se usara en la caja de la empresa el sistema de "fondo fijo", pensado para pequeños cobros o pagos, de suerte que no se permitieran cobros que no revirtieran en el banco. Y destacó (además de la operación del IVA de Prodisur u otras que hemos valorado más arriba, con el resultado ya dicho) cómo en 2007 la caja de la empresa estuvo negativa varios meses pero eso se arregló con dos asientos consecutivos de ingreso y abono con cargo a la cuenta de los otros dos socios, lo que para el perito significa que hubo movimientos de dinero opacos oficialmente no declarados, esto es, fondos B cuya procedencia real no es fiscalmente declarable. Y en similares términos se pronunciaron el perito judicial Sr. Sabino, o el perito de la Acusación Particular Sr. Torcuato en sus informes ratificados en juicio oral.

Los indicios apuntan, pues, a que muchas de las anotaciones de caja se practicaron para disimular un flujo de dinero que no podía salir a la superficie, bien por no corresponderse con operaciones propias de la actividad de la mercantil, bien por no ser fiscalmente declarables; pero eso nos conduce a su vez a lo que ya destacábamos al inicio de esta exposición: que los socios incluido D. Luis Angel que se presenta como víctima, utilizaban a Prodacon u otras sociedades de uno y otros para canalizar pagarés de favor o complacencia expedidos para satisfacer necesidades puntuales de liquidez, o que Prodacon pagaba deudas reales con sus proveedores formales y no formales que no tenían soporte contractual documentado, dando lugar todo ello a una contabilidad chapucera, desordenada o incluso maquillada sin reflejar la realidad de la situación de la empresa. Pero como precisábamos más arriba en el fundamento de Derecho séptimo, la falsedad para ser penalmente típica ha de ser apta o idónea para causar un daño económicamente evaluable a los socios, a la empresa o a un tercero, y es aquí donde falla el planteamiento y sobre todo la prueba de cargo de las Acusaciones, lo suficientemente dudosa como para demostrar ese elemento objetivo del delito de cara al socio D. Luis Angel.

Lo mismo podemos decir de la omisión en las Memorias de las cuentas anuales de Prodacon examinadas de toda referencia a las "operaciones vinculadas", ésto es, las realizadas por personas físicas o jurídicas que guardan entre sí alguna vinculación de alta reciprocidad como son las que mantenía Prodacon con sus únicas proveedoras formales, Dizarex y Eox. Aparte la discrepancia de los peritos economistas y auditores presentados por las Acusaciones con el perito de la Defensa experto en Derecho tributario, acerca del momento en que devino obligatoria la descripción en la Memoria anual de una sociedad de las operaciones con personas vinculadas tras el cambio de Plan General de Contabilidad, establecido con claridad y con esa nomenclatura a partir del ejercicio de 2008 pero no antes, no podemos dejar de considerar la opinión del perito Sr. Inocencio sobre la irrelevancia de la omisión a los efectos del delito de falsedad contable porque el dato sí se reflejaba (mejor o peor) en el resto de los elementos de las cuentas anuales de Prodacon.

DÉCIMO.- Pasaremos ahora al cargo delictivo siguiente, delito societario por vulneración del derecho de información del socio tipificado en el art. 293 del CP , precepto que castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad que, sin causa legal, negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, entre otras conductas.

La Jurisprudencia (citaremos por todas como más reciente y clarificadora la STS de 7 de junio de 2017, que glosa otras precedentes) aboga por una interpretación restrictiva de la conducta típica en lo que al derecho de información del socio se refiere y al que las partes acusadoras ciñen sus imputaciones tanto contra el administrador de Prodacon D. Gumersindo como por los administradores de Eox -éste y D. Mariano primero, luego sustituidos por el acusado D. Primitivo, a quien acusa en solitario D. Luis Angel.

Dice el Tribunal Supremo en esa sentencia que el incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil sólo se reserva en el Derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. La conducta típica no puede ser definida a partir del automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del Derecho mercantil, sobre todo cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y sin los efectos añadidos propios de toda condena penal. La intervención penal debe quedar limitada a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de ese derecho básico del socio para diferenciar los supuestos en que lo que se discute es la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas (la STS se refiere al caso de una sociedad anónima trasladable a las sociedades de responsabilidad limitada de acuerdo con la legislación paralela entonces vigente, también en el periodo de los hechos que aquí nos ocupan, desdoblada en las antiguas LSA y LSRL). Añade que sólo serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como los prevenidos en el art. 112 de la LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que se estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). Y no basta cualquier comportamiento que dificulte el derecho del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil; se requiere expresamente "negar", es decir desconocer esos derechos, o "impedir" que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento penalmente típico, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda en el ámbito mercantil.

Partiendo de estas premisas, la descripción que las partes acusadoras hacen de los actos que integrarían el delito en el ámbito de cada una de las dos sociedades es difuso o poco preciso, y un tanto confuso. Para el Ministerio Fiscal, en lo que atañe a Prodacon, consistiría en que "los acusados" (en realidad, entendemos que sólo se refiere a D. Gumersindo pues D. Mariano no era el administrador de esta sociedad) utilizaron la estrategia de convocar y desconvocar Juntas Generales, y que sólo tras la quinta convocatoria consiguió D. Luis Angel que a través de un letrado designado se le entregaran en el despacho de la asesoría contable del Sr. Jose Ignacio copia de las cuentas anuales de 2005, 2006 y 2007 a aprobar en la Junta convocada para el 28 de noviembre de 2008 que se desconvocó también, y que ya con esa documentación se celebró la primera Junta, la de 19 de diciembre de 2008, en la que se aprobaron unas cuentas que diferían de las que habían sido facilitadas con carácter previo para la Junta previamente desconvocada. Sobre las cuentas de 2008, nada dice acerca de la vulneración del derecho de información del socio. Y en cuanto a Eox, se limita a alegar que los acusados siguieron la misma estrategia de ocultación de la información haciendo caso omiso a los requerimientos de D. Luis Angel de información, entrega de cuentas y examen de documentación.

La Acusación Particular tampoco mejora mucho en claridad la forma de describir las conductas que se subsumirían en el delito, agregando para mayor confusión a su escrito de acusación al tomo V de la Causa, el de conclusiones definitivas en juicio donde decía dar por reproducidos los hechos de su escrito de acusación, que ahora sobrecargaba con una larguísima y más detenida exposición fáctica que sin embargo apenas aporta nada nuevo sobre la vulneración de los derechos de información de D. Luis Angel como socio de Prodacon y Eox. Estaremos pues al escrito de acusación primitivo donde se describen mejor estas imputaciones, que consistirían en lo ya alegado por el Ministerio Fiscal en el suyo sobre las Juntas de socios de Prodacon, con la precisión de que de la fallida Junta de noviembre de 2008 levantó acta un notario a la que se incorporaron los documentos de las cuentas anuales que días antes se habían facilitado al abogado de D. Luis Angel en el despacho del asesor contable Sr. Jose Ignacio. Lo siguiente que encontramos es que hubo una nueva convocatoria a Junta General de socios para el 23 de enero de 2009 publicada en el BORME a la que no se avisó al Sr. Luis Angel (pero sí asistió), con el orden del día entre otros extremos de aprobar la retribución del cargo de administrador, en la que a presencia notarial (presumimos que las Juntas se celebraron siempre con notario) se volvió a negar a D. Luis Angel el acceso a todos los libros oficiales de la entidad. Y que esta actitud se repitió en meses posteriores ya celebradas esas dos Juntas, salvo que el 29 de abril de 2009 el administrador de Prodacon permitió al asesor de D. Luis Angel (suponemos que el perito economista Sr. Carlos Miguel) una revisión muy parcial e interesada de la documentación contable de Prodacon por un corto espacio de tiempo.

En cuanto a Eox, se imputa a los tres acusados, en tanto ostentaron sucesivamente los cargos de administradores/administrador de la sociedad, que repitieron la misma cansina estrategia de convocar y desconvocar Juntas de socios y de no facilitarles documentación alguna ni exhibir los libros oficiales. Que el acusado Sr. Primitivo llegó a desatender hasta cuatro requerimientos notariales hechos por D. Luis Angel en este sentido.

Para ambos casos, se remite la parte a las sentencias recaídas en los distintos procedimientos del Juzgado de lo Mercantil declarando nulos los acuerdos sociales de una y otra entidad a que tantas veces nos hemos referido más arriba y reflejamos en el relato de hechos probados, donde se declaró vulnerado el derecho de información del socio impugnante, D. Luis Angel.

Con estos ingredientes, nos resulta imposible construir otro pronunciamiento para los acusados que el absolutorio por este cargo delictivo. No resulta razonable que estando documentada en acta notarial la celebración de las Juntas de socios y su resultado, o hechos por conducto notarial los requerimientos en petición de información o documentación relativa a la contabilidad, no se hayan aportado a la Causa penal los documentos notariales correspondientes, salvo por referencia a los mismos en las demandas y en las sentencias del Juzgado de lo Mercantil o a lo que ante dicho Juzgado pudieron declarar unos y otros de los interesados o los testigos en los distintos procedimientos. Aún así, hemos tomado en consideración algunas de las manifestaciones en juicio del testigo D. Carlos José hijo, sobre todo en lo referente a lo declarado con mayor precisión sobre la primera Junta de socios que se celebró en Prodacon tras varios intentos fallidos con varias convocatorias y desconvocatorias pero con las naturales prevenciones dada la declarada enemistad de este testigo con D. Gumersindo.

Con la denuncia tan sólo se aportó como documento notarial un acta de presencia levantada el 14 de mayo de 2009 (doc. 7, folio 180 de la Causa) con la impresión de la información que obraba en una página web llamada Incassa donde se daba publicidad a las empresas Prodacon, Eox y las otras relacionadas con la construcción en las que no participaba D. Luis Angel pero sí D. Gumersindo y D. Mariano. También un acta notarial donde se fotografiaba el letrero indicador de estas mismas empresas en el portal del edficio de c/ Puerto Rico de Atarfe. También están la primera y la segunda convocatorias recibidas por D. Luis Angel para la primera Junta de Prodacon (en esta segunda se desconvocaba la primera) a celebrar en c/ Arcos 27 de Albolote (¿quizás una de las promociones de Prodacon ?) en agosto y luego en septiembre, cuya desconvocatoria puede tener su origen precisamente en el burofax que también se adjunta (al folio 244) dirigido por D. Luis Angel a D. Gumersindo advirtiendo de la nulidad de la primera convocatoria por no respetar los plazos legales exigiendo además la presencia de notario. Y el requerimiento que para esa primera junta se hizo a instancia de D. Luis Angel y esposa reclamando por conducto notarial copia de las cuentas anuales a aprobar y para que el notario se constituyera a recoger la documentación, para su entrega a la persona designada por el requirente, en el antiguo domicilio de Prodacon en c/ Granada de Albolote, cuando hacía dos años que había abandonado esa sede dando como resultado que nadie les atendió; y eso debía saberlo D. Luis Angel padre ya que desde diciembre de 2007 Prodacon se alojaba en una nave del Polígono Juncaril de la localidad granadina de Peligros propiedad de la empresa Granajardín (la sociedad patrimonial familiar de los Luis Angel de que era apoderado D. Luis Angel), que tuvo que abandonar en julio de 2008 porque D. Luis Angel se lo exigió: véase en este sentido la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en otra de las muchas Causas penales abiertas como un frente más de esta guerra entre D. Luis Angel y D. Gumersindo, a los folios 775 y ss. del tomo II de la Causa, con resultado absolutorio para D. Gumersindo de un cargo por apropiación indebida a propósito de la instalación en esa nave de Prodacon y otras empresas, entre ellas Eox y Mulhamar. Luego era obvio que si debía dirigirse a algún sitio para pedir las cuentas anuales a Prodacon lo mejor era intentarlo en el lugar previsto para la convocatoria si es que no sabían D. Luis Angel padre, hijo o ambos dónde localizar a la empresa acaso sin sede propia por entonces, luego trasladada a c/ Puerto Rico de Atarfe según figura en otras comunicaciones de D. Gumersindo a D. Luis Angel. En cualquier caso lo que sí sabemos es que la primera Junta se celebró en diciembre de 2008 con asistencia de D. Luis Angel hijo, su asesor y un notario, ignoramos dónde, y también las otras cuyos acuerdos fueron después impugnados y anulados por el Juzgado mercantil. Por eso, carece de interés como no sea para revelar cierto indicio de mala fe en la parte denunciante, esa otra acta de requerimiento y diligencia de presencia notarial levantada el 8 de enero de 2009 (al folio 239, documentación acompañada a la denuncia) a instancia de D. Luis Angel para comprobar que el edificio de c/ Arcos, 27 de Albolote se encontraba en obras a esa fecha.

De todas formas parece que, mientras tanto, la documentación contable de la empresa la tenía el asesor contable Sr. Jose Ignacio, que fue quien se la entregó al abogado de D. Luis Angel como confirmó el Sr. Jose Ignacio en su testifical asegurando que le dio copia de todo cuanto le pidieron, y en ese sentido se pronunció D. Gumersindo en contestación a un requerimiento notarial a instancia de D. Luis Angel de fecha 27 de noviembre de 2008 (doc 15 de la denuncia al que sin embargo no se acompaña el requerimiento, sólo la contestación del requerido incorporada al protocolo). Y es penoso, en fin, que en prueba del resultado de las Juntas se aporte como doc. 16 de la denuncia unos apuntes de un acta que no se sabe quién tomó (¿el notario?) ni aparecen incorporadas a algún acta notarial, o unas deslavazadas contestaciones de D. Gumersindo supuestamente remitidas por burofax en documentos cortados, sin forma ni firma ni fecha, dando explicaciones al parecer previamente pedidas por D. Luis Angel.

De entre los pocos documentos enteros y legibles aportados con la denuncia sobre estas cuestiones, consta como doc. núm.10 (al folio 219) otra contestación de D. Gumersindo al matrimonio Luis Angel incorporado a un requerimiento notarial (que no se acompaña) emplazando a D. Luis Angel a presentarse en cierta fecha en el domicilio social, ya instalado por lo que se vé en c/ Puerto Rico, 5 de Atarfe, para examinar y recoger toda la documentación que había de ser sometida a la Junta convocada para el 30 de junio de 2009. Podrá no ser muy ortodoxo con el art. 86 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada señalar una fecha concreta para ejercer el derecho de información del socio previo a la celebración de las Juntas para el examen de la contabilidad, pues este precepto parece que no limita temporalmente ese derecho cuyo ejercicio lo permite "a partir de la convocatoria de la Junta General" y de forma inmediata, es decir, entre la convocatoria y la celebración en cualquier momento, pero no parece muy adaptable a la situación de aquella empresa, sin trabajadores propios -la administrativa parece que estaba en nómina de Dizarex aunque también combinaba el trabajo para Prodacon- y con una tensión ya manifiesta entre los socios de gran desconfianza, que no hacía viable que se pudiera atender a D. Luis Angel o sus representantes y asesores en cualquier momento sin cita previa.

Por lo demás, es cierto que las sentencias dictadas por el Juzgado de lo mercantil anulando casi todos los acuerdos sociales de Prodacon y Eox que D. Luis Angel impugnó, especialmente en lo relativo a las cuentas anuales, acogen como principal motivo de nulidad la vulneración del derecho de información del socio. Pero de su lectura se desprende que en esos procedimientos mercantiles se manejaron pruebas de las que no se ha dispuesto en la Causa, al margen de las consideraciones que cada Juez ofrece al resolver cada caso sobre la infracción del derecho de información del socio que, recordaremos retomando la jurisprudencia penal sobre la infracción delictiva, no tiene por qué coincidir con la infracción del deber correlativo del administrador de informar y sus consecuencias mercantiles, en este caso, la nulidad de los acuerdos que, trasladados al ámbito concursal, han supuesto para D. Gumersindo una propuesta de calificación del concurso como culpable y a él imputable (aunque desconocemos la resolución judicial que recayó) con el subsiguiente traslado de responsabilidad al administrador.

UNDÉCIMO.- El último cargo que se deduce, esta vez por la Acusación Particular en solitario y contra los acusados D. Gumersindo y D. Mariano, es por delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal, en el que se integrarían dos actos falsarios concretos:

El primero, la confección por D. Gumersindo como administrador de Prodacon de la certificación que aportó a la escritura pública de fecha 22 de junio de 2005 por la cual se constituyó la sociedad Prodisur a que más arriba hemos hecho referencia y reflejamos en el hecho X del relato de hechos probados, en la cual hizo constar que estaba especialmente facultado para el acto por Junta Universal de socios celebrada el 15 de junio de 2005. Para la parte, lo certificado por D. Gumersindo es radicalmente falso porque esa Junta Universal nunca se celebró ya que, requiriendo la presencia de la totalidad del capital social, D. Luis Angel no asistió a esa Junta, nunca supo ni le informaron de su existencia, es más, se le ocultó, y no figura tampoco recogida en el Libro de Actas de la Sociedad legalizado años después, en 2009.

El segundo, la extensión en el Libro de Socios de Prodacon de una anotación falsa, por la que se fingía la compra previa por D. Mariano a D. Gumersindo de un 9% de las participaciones sociales de éste para hacerlo valer en la Junta General de Socios celebrada el 23 de enero de 2009 -que entre otros extremos tenía como orden del día la aprobación de una retribución para el administrador y otros asuntos que interesaban directamente a Gumersindo, por lo que debía abstenerse en la votación-, creando así una mayor participación ficticia de D. Mariano en la sociedad por encima de la de D. Luis Angel que les permitió la aprobación del acuerdo por mayoría contra el voto de D. Luis Angel en un acuerdo posteriormente anulado por el Juzgado de lo Mercantil, como ya sabemos.

Una vez más detectamos en la formulación de este cargo importantes defectos tanto procesales como de prueba que impiden el pronunciamiento condenatorio que la Acusación Particular postula. En efecto, véase que la primera noticia criminis sobre el primero de los actos pretendidamente falsarios que se describen, la certificación relativa a la Junta Universal de socios, se plasmó en la ampliación de denuncia presentada en la Causa el 29 de noviembre de 2011, cuando ya habían declarado como imputados (entonces ésa era la nomenclatura legal, pasando tras la reforma de 2015 a sustituirse por la de investigados) los ahora acusados, sin que se les volviera a tomar declaración por este nuevo hecho presuntamente delictivo. Y que del segundo acto falsario ni siquiera se presentó algún nuevo escrito denunciándolo expresa o tácitamente, aparece por primera vez ya como concreto cargo en los hasta dos escritos de acusación que la Acusación Particular presentó debido a ciertos avatares procesales que las partes conocen. Como es natural, tampoco se tomó declaración a D. Gumersindo y D. Mariano por este hecho en la fase instructora, ni, para ambos hechos, se desplegaron actos instructores más allá, en cuanto al primero, de recibir declaración testifical al Sr. Alonso administrador de la otra sociedad llamada Construsur que con Prodacon constituyó Prodisur, o al representante de la mercantil que vendió la finca a Prodisur Sr. Rosendo, que obviamente nada sabían del asunto de la Junta Universal de Prodacon. Y ninguna diligencia de investigación se practicó sobre el segundo.

Como es lógico, el Juzgado de Instrucción ninguna mención hizo de los dos actos supuestamente falsarios en el relato de hechos punibles del auto por el que acordaba el avance de la Causa a la fase intermedia del procedimiento abreviado (al folio 1776 del Tomo IV) que completó más tarde con el otro que este mismo tribunal en funciones de apelación le obligó a dictar para incluir como encausado a D. Primitivo, menos aún para dotar a esos dos concretos hechos de sustantividad delictiva propia para distinguirlos de los otros delitos societarios por los que se había seguido la Causa. La desbordada tramitación que reinó durante la fase instructora, plagada de constante aportación documental, escritos de alegaciones cruzados, recursos, periciales etc., propició que se deslizara este nuevo cargo delictivo en el escrito de acusación de la Acusación Particular presumimos que sin mala fe de esa parte, y que por la inercia de las cosas pasara inadvertido al Juzgado abriendo el juicio oral también por esos hechos.

No incidiremos más sobre esta circunstancia porque ni siquiera las Defensas de los acusados afectados denunciaron indefensión ni alegaron nada al respecto, pero la ausencia de investigación sobre los concretos hechos sí ha tenido su influencia en el soporte probatorio que debía haber justificado el mantenimiento del cargo por quien acusa, que valoramos insuficiente de cara a la destrucción de la presunción de inocencia de los acusados. También nos extraña la calificación jurídica que de esos hechos realiza la parte acudiendo al tipo genérico de la falsedad en documento mercantil por particulares en el art. 392 del CP, cuando por las características de la pretendida actividad falsaria habrían tenido mejor encaje en el delito societario de falsedad del art. 290, pues, no lo olvidemos, este delito castiga el falseamiento por el administrador de cualesquiera documentos que deban reflejar la situación jurídica -no sólo la económica- de la entidad, y no cabe duda de que certificar en falso una Junta de socios no celebrada para fingir que se había autorizado a la sociedad a constituirse en socia de otra, o practicar una anotación falsa en el libro de socios para modificar la participación de éstos en el capital, afectan directamente a la situación jurídica de la sociedad.

En efecto, del primer acto falsario no tenemos otra prueba que la nota simple informativa del Registro Mercantil de Granada a los folios 604-606 de la Causa, tomo II, hoja registral de Prodisur, donde se hace constar sencillamente lo ya dicho: que al acto de otorgamiento de la escritura pública de constitución de esa sociedad, D. Gumersindo aportó certificación expedida por él mismo de la celebración de la Junta Universal de socios autorizante, que efectivamente, como se desprende del art. 99 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, permite prescindir de los requisitos formales previos para la válida constitución de una junta ordinaria o extraordinaria y tenerla por válidamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad su celebración. Pero ninguna prueba se ha presentado, primero, ni de los términos de la certificación, para lo cual habría sido preciso traer a la Causa copia autorizada de la escritura notarial a la que se incorporó ese documento, ni de la inasistencia de D. Luis Angel a aquel acto para lo que no sirve sólo con negarlo, ya que como sabemos D. Luis Angel no fue capaz de prestar declaración en juicio ni tampoco dio cuenta de este hecho en su pobre declaración en fase instructora, ni su hijo puede saber si los tres socios se reunieron bien en Lorca bien en Granada para tratar este asunto y lo decidieran por unanimidad. De hecho, no es posible descartarlo por las fechas que manejamos, 15 de junio de 2005, apenas iniciada dos meses antes la andadura de Prodacon cuando la confianza era máxima y frecuente el despacho entre D. Luis Angel y D. Gumersindo. Y el hecho de que no se anotara esa Junta Universal en el libro de actas de Prodacon, como casi ninguna de las Juntas que se celebraron tres años después cuando ya estaban abiertas las hostilidades, no añade mucho más a la indiscutible ausencia de prueba del hecho delictivo imputado.

Otro tanto sucede con el pretendido falseamiento del libro de socios de Prodacon anotando una compraventa de participaciones entre socios que no habría tenido lugar. Para empezar y contrariamente a lo que se sostiene, no ha encontrado este tribunal en el proceloso acervo documental de la Causa siquiera un ejemplar por copia del libro de socios de la entidad que permita valorar esa anotación, sólo contamos con la testifical del hijo de D. Luis Angel que acudió a esa Junta de socios donde asegura le exhibieron el libro y vio la anotación, a pesar de que tanto de esa Junta como de las demás que se celebraron desde la intervención de D. Luis Angel hijo levantó acta un notario según coinciden las partes, y no se ha aportado ningún documento notarial que las refleje, como más arriba hemos objetado, sólo las referencias incluidas en algunas de las demandas a las que responden las sentencias del Juzgado de lo Mercantil que, en lo que a esa concreta Junta se refiere, ni siquiera llegó a entrar en ese tema. Por lo demás, el escaso importe al que ascendería el precio de la compraventa de las participaciones si nos atenemos a su valor inicial apenas superaría los 300 euros, que suponemos al alcance del bolsillo de D. Mariano. En cualquier caso, oponemos a la Acusación Particular que no es admisible confundir la falsedad de una anotación en el libro por hacer figurar en la misma una transmisión de participaciones irreal, con la nulidad radical de esa transmisión aunque fuera real por no reunir los requisitos constitutivos necesarios para surtir sus efectos ante la sociedad, los socios y terceros, como el otorgamiento de escritura pública como exigía el art. 26 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en lo que la parte se apoya para sostener la falsedad de la anotación.

DUODÉCIMO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, se declararán de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de la L.E.Criminal y 123 del Código Penal "a sensu contrario").

En atención a lo expuesto,