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16/09/2024
Sentencia Penal 122/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 34/2022 de 01 de abril del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Abril de 2024
Tribunal: AP Granada
Ponente: MARIA DE LAS MARAVILLAS BARRALES LEON
Nº de sentencia: 122/2024
Núm. Cendoj: 18087370012024100028
Núm. Ecli: ES:APGR:2024:392
Núm. Roj: SAP GR 392:2024
Encabezamiento
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el PA Nº 129/21, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, por delito de fraude de prestaciones, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra los acusados 1. Fabio, natural de Granada, nacido el NUM000 de 1.984, hijo de Florian y de Marisa, con D.N.I. número NUM001, con domicilio en DIRECCION000 de Granada, con antecedentes penales y, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador Sr. Blanco Molina y defendido por el Letrado Sr. Morillas López, 2. Pura, natural de Granada, nacida el día NUM002 de 1981, hija de Jorge y de Serafina, con D.N.I. número NUM003, con domicilio en DIRECCION001 de Peligros (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Ruiz Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Pérez Peregrina, 3. Zulima, natural de Guadix (Granada), nacida el día NUM004 de 1987, hija de Patricio y de Ana María, con D.N.I. número NUM005, con domicilio en la DIRECCION002 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. De Angulo Pérez y defendida por el Letrado Sr. Montufo Gutiérrez, 4. Teodulfo, natural de Granada, nacido el día NUM006 de 1992, hijo de Jose Carlos y de Catalina, con D.N.I. número NUM007, con domicilio en DIRECCION003 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Francisca María López Santos y defendido por el Letrado Sr. Miguel A. Muñoz Hernández, 5. Enma, natural de Mérida (Badajoz), nacida el día NUM008 de 1989, hija de Pedro Jesús y de Fermina, con D.N.I. número NUM009, con domicilio en DIRECCION004 de Almendralejo (Badajoz), con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el procurador Sr. García Valdecasas Conde y defendida por el Letrado Sr. Salas Castillo en sustitución, 6. Catalina, natural de Guadix (Granada), nacida el día NUM010 de 1971, hija de Imanol y de Eloisa, con D.N.I. número NUM011, con domicilio en DIRECCION005 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Pancorbo Soto y defendida por la Letrada Sra. Rueda Castillo, 7. Luis Miguel, natural de Granada, nacido el día NUM012 de 1976, hijo de Florian y de María Purificación, con D.N.I. número NUM013, con domicilio en DIRECCION006 de Fuente Vaqueros (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Romero Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Valderas Casado, 8. Artemio, natural de Granada, nacido el día NUM014 de 1988, hijo de Bernardino y de Carmela, con D.N.I. número NUM015, con domicilio en DIRECCION007, casa de Granada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz y defendido por el la Letrada Sra. Cano Pérez, 9. Eulalia, natural de Granada, nacida el día NUM016 de 1990, hija de Bernardino y de Rosario, con D.N.I. número NUM017, con domicilio en DIRECCION008 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. De Angulo Pérez y defendida por el Letrado Sr. Montufo Gutiérrez, 10. Abilio, natural de Granada, nacido el día NUM018 de 1991, hijo de Alonso y de Estrella, con D.N.I. número NUM019, con domicilio en DIRECCION009 de Purullena (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. De Angulo Pérez y defendido por el Letrado Sr. Montufo Gutiérrez, 11. Josefina, natural de Motril (Granada), nacida el día NUM020 de 1985, hija de Bernardino y de Rebeca, con D.N.I. número NUM021, con domicilio en DIRECCION010 de Motril (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Luque Diaz y defendida por el Letrado Sr. Hurtado Cuadros, 12. Tania, natural de Alquife (Granada), nacida el día NUM022 de 1985, hija de Bernardino y de Carmela, con D.N.I. número NUM023, con domicilio en DIRECCION011 de Granada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendida por la Letrada Sra. Conesa Sánchez en sustitución, 13. Elena, natural de Motril (Granada), nacida el día NUM024 de 1988, hija de Jose Ignacio y Hortensia, con D.N.I. número NUM025, con domicilio en DIRECCION012 de Vegas del Genil, Belicena (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Macías Santiago y defendida por el Letrado Sr. Iañez Peña, 14. Demetrio, natural de Guadix (Granada),nacido el día NUM026 de 1987, hijo de Jose Carlos y de Adela, con D.NI. Número NUM027, con domicilio en DIRECCION008 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sr. De Ángulo Pérez y defendido por el Letrado Sr. Montufo Gutiérrez, 15. Jesus Miguel, natural de Guadix (Granada), nacido el día NUM028 de 1990, hijo de Jose Carlos y de Adela, con D.N.I. número NUM029, con domicilio en DIRECCION013 de Guadix (Granada), con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendido por la Letrada Sra. Conesa Sánchez en sustitución, 16. Noelia, natural de Guadix (Granada), nacida el día NUM030 de 1977, hija de Jose Carlos y de Adela, con D.N.I. número NUM031, con domicilio en DIRECCION013 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendida por la Letrada Sra. Conesa Sánchez en sustitución, 17. Zaira, natural de Granada, nacida el día NUM032 de 1993, hija de Imanol y de María Esther, con D.N.I. número NUM033, con domicilio en DIRECCION014 de Granada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Requena Acosta y defendida por el Letrado Sr. Garrido Charnego, 18. Benita, natural de Granada, hija de Ruperto y de Rocío, con D.N.I. número NUM034, con domicilio en DIRECCION015, con antecedentes penales y en libertad provisional por sta causa, representada por la Procuradora Sra. Bujalance Calderón y defendida por la Letrada Sra. Cano Pérez, 19. Fructuoso, natural de Granada, nacido el día NUM008 de 1988, hijo de Florian y de María Purificación, con D.N.I. número NUM035, con domicilio en DIRECCION006 de Fuente Vaqueros (Granada), con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Hermoso Segovia y defendido por el Letrado Sr. Fernández Borrel, 20. Enriqueta, natural de Guadix (Granada), nacida el día NUM036 de 1995, hija de Jose Carlos y de Milagros, con D.N.I. número NUM037, con domicilio en DIRECCION016, Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Berbel Rubia y defendida por el Letrado Sr. Fernández Muñoz, 21. Tamara, natural de Fonelas (Granada), nacida el día NUM038 de 1980, hija de Baldomero y de María Purificación, con D.N.I. número NUM039, con domicilio en DIRECCION003 de Guadix (Granada), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. De Diego Fernández y defendida por la Letrada Sra. López Leyva, 22. Desiderio, natural de
Antecedentes
Desde, al menos, el año 2015 la empresa carecía de actividad real sirviendo, únicamente, para realizar altas ficticias en la Seguridad Social de trabajadores para obtener prestaciones de organismos públicos. Para ello Fabio, puesto de acuerdo con el resto de acusados en la presente causa, aportaba contratos de trabajo y certificados de empresa elaborados con la única finalidad de ser presentados antes tales organismos, a través de Brigida, autorizada Red.
Mediante este sistema se cometieron los siguientes hechos:
Asimismo, percibió del INSS prestaciones por maternidad desde el 18 de enero al 9
Asimismo percibió del INSS prestaciones por subsidio de maternidad desde el 29 de enero al 30 de abril de 2016 por importe de 4.397,97 euros.
El importe total defraudado asciende a 256.100,33 euros."
A Teodulfo lo consideran autor de los mismos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño solicitando idénticas penas e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 7.646,30 euros.
A Enma como autora de los mismos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada le solicitan la imposición de la una pena de 4 meses de prisión por el delito de fraude y 4 meses de prisión y 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 2 años.
A Catalina como autora de los mismos delitos le solicitan la imposición de una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 14.325,85 euros.
A Luis Miguel por los mismos delitos le solicita una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 9.517,54 euros.
Para Gregorio como autor de los delitos indicados le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 6.092,12 euros.
A Artemio por los mismos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada le solicitan la imposición de una pena de 4 meses de prisión por el delito de fraude y 4 meses de prisión y 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 2 años.
A Eulalia como autora de los mismos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño le solicitan la imposición de una pena de seis meses de prisión por el delito de fraude y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 12.232,84 euros.
Para Abilio como autor de los mismos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño le solicitas la imposición de una pena de seis meses de prisión por el delito de fraude y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 1.934,74 euros.
A Josefina por los delitos indicados con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño le solicitas la imposición de una pena de seis meses de prisión por el delito de fraude y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 3.426,28 euros.
A Tania por los delitos indicados con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño le solicitan la imposición de una pena de seis meses de prisión por el delito de fraude y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 5.262,82 euros, al INSS en 3.612,61 euros y a ASEPEYO en 12.500,25 euros.
Para Demetrio como autor de los delitos indicados con la concurrencia de la atenuante de reparación de daño le solicitan la imposición de una pena de seis meses de prisión por el delito de fraude y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 7.461,90 euros.
A Jesus Miguel como autor de los referidos delitos le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 13.851,74 euros.
A Noelia por los mismos delitos le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 12.894,55 euros.
A Benita como autora de los referidos delitos le solicitan le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 13.817,60 euros.
Para Fructuoso como autor de los delitos señalados le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 13.933,14 euros.
A Enriqueta como autora de los delitos señalados le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 5.834,45 euros y al INSS en 4817,12 euros.
Para Tamara por los mismos delitos le solicitan una pena una pena de 9 meses de prisión por delito de fraude y 8 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 3.872,42 euros y al INSS en 4.667,04 euros.
A Pura como autora de los referidos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada le solicitan la imposición de una pena de 4 meses de prisión por el delito de fraude y 4 meses de prisión y 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 2 años.
A Desiderio como autor de los referidos delitos con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada le solicitan la imposición de una pena de 4 meses de prisión por el delito de fraude y 4 meses de prisión y 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 2 años.
Para Virtudes como autora de los delitos señalados con la concurrencia de la de la atenuante de reparación de daño le solicitan la imposición de una pena de seis meses de prisión por el delito de fraude y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros por el delito de falsedad así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, e indemnización al SEPE en la cantidad que le resta por abonar de 7.901,07 euros.
Fundamentos
Por ello, y dada la diversidad de situaciones de cada uno de los acusados, de forma individual las acusaciones modificaban sus peticiones y los acusados, asistidos de sus letrados, prestaron su conformidad manifestando, asimismo, que se acogían a su derecho a no declarar y renunciaban al derecho a la última palabra. Hay que precisar que no solo los acusados que se conformaron con los hechos, calificación jurídica y penas, fueron interrogados por las partes, con lo que sus declaraciones fueron sometidas a contradicción, sino que las defensas de los acusados que no mostraron su conformidad pudieron utilizar todos los medios de prueba pertinentes para defenderse de la acusación y contradecir las declaraciones de los otros coacusados.
Tal posibilidad de conformidad parcial está admitida por el TS, entre otras en sentencia de fecha de 20 de octubre de 2021 que afirma que "el sistema no puede impedir u obstaculizar que el ejercicio del derecho de defensa se ejerza en estos términos. Las defensas se ejercen de forma individual, no colectiva." Y que "la circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio."
En el plenario prestaron conformidad expresa Zulima, Teodulfo, Enma, Catalina, Luis Miguel, Gregorio, Artemio, Eulalia. Abilio, Josefina, Tania, Demetrio, Jesus Miguel, Noelia, Benita, Fructuoso, Enriqueta, Tamara, Pura, Desiderio y Virtudes. Con respecto a ellos se dictará sentencia de conformidad con las peticiones formuladas por las acusaciones conforme a lo previsto en el artículo 787 de la LECRIM.
Con relación al delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 ter del CP se tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social y fue introducido entre los delitos contra "la Hacienda Pública y la Seguridad Social" por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.
El nuevo artículo 307 ter CP se incorporó al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la percepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo ha afirmado el TS en sentencias 42/2015, de 28 de enero, 425/2017 de 13 de junio o 146/2018 de 22 de marzo.
El citado artículo en su apartado primero sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.
Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.
En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.
El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que "la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.
Se configura, además, como un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida ( STS 150/2020, de 18 de mayo) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo.
Aplicada tal doctrina al objeto del presente procedimiento no puede sino concluirse que existió tal fraude puesto que no ha quedado acreditado que la empresa de Fabio tuviese actividad alguna y que, por tanto, el alta de los supuestos trabajadores se hizo con la exclusiva finalidad de obtener determinadas prestaciones del erario público.
Para llegar a la convicción de que la actividad de la empresa de Fabio era ficticia es prueba de cargo fundamental la declaración de los dos subinspectores que elaboraron el informe que dio origen al presente procedimiento; las actuaciones se iniciaron por la Sra. Valle pero, al ser trasladada, lo finalizó el Sr. Saturnino habiendo declarado ambos en el plenario.
El valor probatorio de las Actas de la Inspección de Trabajo gozan, por mandato legal, de la presunción ("iuris tantum", naturalmente) de veracidad, limitada a los hechos que personal y directamente sean constatados por quienes ostentan esta cualificación funcionarial, ( SSTS, Sala de lo Social, de 19-7-99) presunción que no alcanza a valoraciones o deducciones pero sí a los hechos, para los cuales esta presunción les otorga a las actas un valor probatorio igual a de los documentos públicos en sentido procesal estricto (art. 317 a 319 LECV). Y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 de la Lay 23/2015 de 21 de julio ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social: "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente."
Y los subinspectores constataron hechos objetivos para concluir que nos encontramos con una empresa ficticia como son la ausencia de un centro trabajo donde ejercer la actividad, falta de vehículos, maquinaria o mobiliario, la documentación contable aportado adolece de numerosos defectos como son que las facturas de supuestas transacciones están sin firmar o sellar (en se gran mayoría), no se ha acreditado documentalmente el abono de las nóminas y la casi totalidad de las ventas lo son con una única empresa (Servileiro 2014 SL) pero no se ha aportado ni un solo justificante de pago pese a ascender a más de 800.000 euros.
Y que tal actividad ficticia se usó para dar de alta como afiliados a personas que no desempeñaron actividad alguna y dirigido únicamente a obtener prestaciones indebidas lo acredita que, amén de carecer de actividad, las personas que fueron dadas de alta a jornada completa así consta en el informe de los subinspectores donde, excepto uno, todos los afilados fueron dados de alta (en algún período) con contratos tipo 401 y 402, todos causaron baja no voluntaria que es la que da derecho al cobro de la prestación y la vida laboral de los mismos es escasa o nula alternando pequeños períodos de alta con sucesivas prestaciones y subsidios y parte de ellos son de las mismas familias como demuestra no solo la coincidencia a apellidos sino también de domicilios.
Tales datos fueron constatados por los subinspectores que visitaron el que, afirmaba, era el centro de trabajo pero, en realidad era un vivienda adosada en la localidad de Vegas del Genil y examinaron las facturas distinguiendo entre las facturas abonadas por compras y las emitidas por ventas y la practica totalidad de ellas está sin firmar ni sellar por lo que carecen de valor alguno.
Frente a tales conclusiones, el principal acusado, pudo y debió aportar la documentación que acreditase que tales afirmaciones no eran ciertas y a ello se comprometió cuando declaró en el Juzgado de Instrucción el día 24 de octubre de 2019 (folio 279 y siguientes) cuando expresamente dijo: "que aportaré los papeles, que los papeles lo van a decir todo"; sin embargo, más de cuatro años después, no ha aportado documento alguno justificativo de sus afirmaciones como la de que la actividad de desarrollaba en el sótano de su domicilio (fotos o planos del mismo), que se desplazaba en su propio vehículo (no se ha aportado titularidad de vehículo alguno), facturas o extractos bancarios acreditativos de los pagos efectuados o recibidos o los impuestos abonados por participar en ferias o mercadillos a los que, afirma, acudía con algunos trabajadores.
Ya señala la STC 300/2005 que según reiterada doctrina del mismo, "... la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de Noviembre, 155/2002, de 22 de Julio, 135/2003, de 30 de Junio , ...".
Y en Auto de 6 de mayo de 2002 el mismo Alto Tribunal señala que, "... la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi " de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ..."
Y no puede obviarse el valor de la prueba consistente en la declaración de los coimputados que reconocieron los hechos por los cuales se formulaba acusación, esto es, la connivencia con Fabio para simular una relación laboral y obtener las prestaciones indebidas.
EI Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, u 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente la Sala Segunda del TS ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. 1º)".
Y los hechos son, asimismo, constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 390 en relación con el 390.1, 2º y 3º del CP pues los documentos presentados para la obtención de las referidas prestaciones son falsos. Tanto las nóminas como el certificado de empresa o el contrato laboral son documentos que no se corresponden con la realidad habiendo sido confeccionados, expresa y únicamente, para su incorporación al expediente administrativo.
La reciente sentencia del TS de 28 de febrero de 2024 afirma que "si bien la jurisprudencia ha afirmado que lo determinante para conceptuar la naturaleza de un documento, es la que el mismo tiene cuando se realiza la maniobra falsaria, tal doctrina tiene una excepción, cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de surtir efecto en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, pues entonces adquiere la consideración de documento oficial por destino. Es decir, documentos realizados por particulares y, por tanto, sin especial fuerza probatoria, pueden ser considerados penalmente como oficiales por estar destinados a surtir efectos en un expediente o registro público u oficial (STS 979/2005, de 18 de julio o STS 32/2006, de 23 de enero, entre otras muchas).
Como toda excepción, debe de ser aplicada restrictivamente, por lo que la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público, requiere, siguiendo entre otras muchas la STS 188/2016, de 4 de marzo, por un lado, que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados, sino a los documentos en sí mismos considerados elaborados con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica absolutamente inexistente, lo que integra la modalidad falsaria del artículo 390.1. 2º CP ( SSTS. 900/2006 de 22 de septiembre, 894/2008 de 17 de diciembre, 784/2009 de 14 de julio, 278/2010 de 15 de marzo, 1100/2011 de 27 de octubre, 211/2014 de 18 de marzo, 327/2014 de 24 de abril, entre otras). Por otro, que la confección de estos documentos privados simulados tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial (SSTS 262/2014 de 26 de marzo, 2018/2001 de 3 de abril de 2002, 458/2008 de 30 de junio; 835/2003 de 10 de junio etc.).
Y concluye que "de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la simulación absoluta del contrato laboral con el fin exclusivo de lograr una resolución administrativa, especialmente cuando afecta al ámbito prestacional de la Seguridad Social, ha sido catalogada como falsedad en documento oficial ( STS 896/2020, de 18 de mayo; 811/2021, de 25 de octubre; 256/2023, de 17 de abril, 635/2023, de 20 de julio, entre las más recientes).
Y resulta indiferente que la persona que materialmente elaboró los contratos, nóminas y certificados de empresa fuese la asesora laboral contratada pues ella declaró en el plenario que todos los documentos los hizo siguiendo órdenes concretas de la empresa, que ella nunca comprobó si realmente trabajaban o no esas personas y que desconocía la actividad que realizaban no habiendo visitado nuca el centro de trabajo. El delito de falsedad, según la jurisprudencia del TS, no es un delito de propia mano, en términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre el delito de falsedad, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre, en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción.
La participación de Fabio ha quedado plasmada y explicada en lo expuesto hasta ahora en la presente resolución; en cuanto al resto de acusadas su participación también ha quedado acreditada a juicio de esta Sala.
En relación con Antonieta, se afirma que no es cierto que careciese de actividad laboral y para justificarlo aportó un informe de vida laboral. Examinado el mismo le constan como días de alta 714 de los cuales deben descontarse 516 que se corresponden con el alta como autónoma, restando 198 y, de estos, 16 son de fecha posterior a los hechos enjuiciados. A la fecha en que fue dada de alta por Fabio le constaban como días de alta 182 días en cuatro años lo que no puede calificarse como una vida laboral muy extensa.
Antonieta ha estado dada de alta con la empresa de Fabio en dos períodos: el primero del 2 de noviembre al 4 de noviembre de 2014 y el segundo de 29 de diciembre de de 2015 a 13 de junio de 2016 lo que le permitió acceder a subsidio por cotizaciones insuficientes así como acceder al plan PREPARA y al Programa de activación de empleo y también a subsidio de maternidad. En ningún caso ha podido acreditar ni el cobro de las nóminas (afirma que se lo entregaban en mano) ni el desempeño de actividad laboral alguna puesto que sostiene que trabajaba en el sótano de la vivienda lugar donde se ha declarado probado no se ejerció actividad alguna.
En cuanto a Zaira es cierto que se le imputa, únicamente, haber estado dado de alta de forma fraudulenta del día 20 al 22 de febrero de 2015; alega en su defensa que ya tenía días cotizados suficientes para poder cobrar la prestación por lo que no necesitaba que la diesen de alta y que trabajó esos días en una feria. Examinada su hoja de vida laboral se puede comprobar que, efectivamente, a la fecha en que fue dada de alta por Fabio tenía cotizados 232 días.
Pero lo que no consta es que solicitase el subsidio por cotizaciones insuficientes para lo cual disponía de 15 días desde la extinción de la relación laboral, subsidio que sí pudo solicitar en el plazo indicado al ser dada de alta aunque solo fuese por dos días; es cierto que no hubiese perdido el derecho por presentar la solicitud fuera de plazo pero, en ese caso, se le descontaría los días que hayan pasado hasta el día que hubiese presentado la solicitud de la ayuda. Y en el caso de Zaira, la fecha de baja era 30 de septiembre de 2014 por lo que hubiese perdido cuatro meses de subsidio.
Y tampoco ha acreditado que desarrollase actividad alguna pues la asistencia a la feria no se ha demostrado.
Finalmente Elena, estuvo dada de alta desde el 15 de enero de 2015 al 21 de enero de 2016 cobrando del SEPE prestaciones por desempleo por 120 días desde el 22 de enero de 2016; Elena era la pareja sentimental de Fabio por lo que conocía de primera mano la falta de actividad de la empresa no habiendo acreditado que realizase labor alguna en dicho tiempo. Se afirma por la defensa que Elena interrumpió de forma voluntaria el cobro del subsidio y se dió de alta como autónoma por lo que no tenían intención alguna de defraudar.
Es cierto que consta en su vida laboral que se dió de alta como autónoma el día 1 de marzo de 2016 pero lo que no se ha acreditado es el motivo por el cual se interrumpió el cobro de la prestación por desempleo pues en la vida laboral se ha anulado tal período y la defensa, a quién correspondía acreditar tal extremo, no lo ha hecho.
Se solicita por la defensa de Elena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La STS 23 de noviembre de 2022 afirma que "existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida " es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 890'2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad."
Y concluye que "conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida, 2) que sea extraordinaria y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."
En este caso, la causa tiene la complejidad que se deriva del elevado número de investigados (un total de 26) con las dificultades derivadas de recibirles declaración a todos ellos y dar traslado para calificar tanto a sus defensas como a las cuatro acusaciones personadas; por ello se considera que no existe una dilación extraordinaria que lleva consigo la aplicación de la atenuante.
Fabio viene acusado por un delito de fraude de prestaciones previsto en el artículo 307 ter párrafo 1 y 2 (al superar las prestaciones los 50.000 euros) en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1. 2º y 3º todos del CP; para determinar la pena a imponer debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 77.3 del CP:, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.
La representación del SEPE considera que el delito de fraude de prestaciones es continuado pero, dado que se aplica, el párrafo 2 del artículo 307 ter supondría un bis in idem toda vez que ninguna de las cantidades supera los 50.000 euros.
El delito de fraude está castigado con pena de dos a seis años de prisión y multa del tanto al séxtuplo siendo éste el delito más grave pues la falsedad se castiga con pena de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
Esta Sala considera que, conforme al artículo 66, 74 y 390, la pena a imponer por el delito de falsedad sería la de dos años y seis meses y multa; y en el delito de fraude de prestaciones la pena a imponer, teniendo en cuenta el importe defraudado y el número de afiliados, sería la de cuatro años.
Conforme al artículo 77 se debe imponer pena superior del delito más grave que se fija en cuatro años y seis meses de prisión y multa del triplo, esto es, 768.300 euros.
Al resto de acusadas le es de aplicación el artículo 307 ter párrafo 1 pero no el segundo en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial; aplicando los mismos criterios que en el caso de Fabio pero, en su caso, el delito más grave es la falsedad castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses mientras que el delito de fraude de subvenciones se castiga con pena de seis meses a tres años. En atención a las circunstancias que concurren en las tres acusadas se fija en veinte meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros.
En materia de costas deben incluirse las causadas por las acusaciones particulares y cada uno abonará una pare de las veintiséis causadas.
En cuanto a la responsabilidad civil, los que aceptaron la responsabilidad responderán de las cantidades solicitadas por las acusaciones; Antonieta deberá indemnizar al SEPE en la cantidad de 11.302,06 euros, al INSS en 6.091,63 euros.
Zaira indemnizará al SEPE en la cantidad de 10.735,20 euros y Elena al mismo organismo en la cantidad de 1.226,54 euros.
Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Debemos condenar y condenamos a :
En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria con cada uno del resto de condenados en la cantidad que a cada uno corresponde, al SEPE en la cantidad de 179.383,16 euros y al INSS en la cantidad de 19.077,63 euros.
En todos los casos la pena de prisión lleva como accesoria la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en el caso de las multas, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas y cada uno abonará una de las veintiséis partes de las costas causadas incluidas las causadas por las acusaciones particulares.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante el TSJA en los términos establecidos en la LECRIM.
Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-