PRIMERO.- La representación de Mariana alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, constando acreditado que Jesús Luis interpuso denuncia ante la Guardia Civil de Maracena contra la recurrente y contra el padre de sus hijos, Miguel Ángel, el 18 de agosto de 2015, que dio lugar al atestado NUM000, con el contenido que consta, diciendo que la mujer que acompañaba al hombre lo cogió por detrás y lo tiró al suelo, siguiendo golpeándolo, diciendo que la ahora recurrente lo cogió para que el varón lo golpeara, dándole arañazos en diversas partes del cuerpo, declaración que ratificó ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Granada en Diligencias Previas número 7381/2015 de 3 de noviembre de 2015, habiendo declarado en el mismo atestado como testigo, el día 19 de agosto de 2015, Juan Carlos, diciendo que la mujer que iba con el denunciado aprovechó para agarrar del cuello al denunciante rompiéndole la camisa, habiendo la mujer intervenido en la agresión, habiendo el mismo también ratificado su declaración en el Juzgado de Instrucción el 4 de noviembre de 2015, habiéndose dictado sentencia número 108 de 22 de marzo de 2017 en Procedimiento Abreviado número 28/2017 del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada en la que se condenaba a la apelante como cómplice de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal, tras juicio celebrado el 20 de marzo de 2017, en que un testigo Cosme exculpó a la apelante, afirmando tener el grabado en el teléfono móvil la secuencia completa de los hechos, no admitiéndose por el Juez el visionado de tal grabación, revocándose la sentencia en grado de apelación por sentencia 430/2017 de 12 de septiembre, que dejaba sin efecto la condena de la apelante, quedando claro que los dos acusados han faltado a la verdad, "... se han inventado una agresión de mi representada que nunca ha existido...", contándose como prueba principal con la grabación del acto de juicio en el Juzgado de lo Penal número 4 y de la propia pelea, habiendo sido ambos visionados en el plenario y sometidos a contradicción, habiendo de decirse respecto del primero de los acusados que viéndose en la grabación de los hechos que en la pelea ocurrida en la carretera, no en la acera como se declaró en su día, la apelante nunca coge de la mano o del cuello al acusado, no siendo cierto que el acusado no agrediera a Miguel Ángel hasta que cayó al suelo, mintiéndose también sobre la rotura de la camiseta, observándose en la grabación que cuando aparece por primera vez la apelante ninguno de los dos hombros de la camiseta del acusado están rotos, siendo falso que la apelante le agrediera en la acera rompiéndole en ese momento la camiseta por los hombros, no apreciándose uno de los hombros roto hasta que los tres, denunciante, apelante y Miguel Ángel se sitúan delante de los jardines, secuencia que se aprecia completa, y respecto del segundo de los acusados, al ser interrogado por la Letrada de la defensa de la apelante se mostró "... muy esquivo y a la defensiva...", diciendo, faltando a la verdad "... que la letrada en el otro juicio lo dejó por los suelos que no sabía hablar y que no tenía modales para hablar...", añadiendo "... yo corroboro lo que yo dije...", para no seguir contestando a las preguntas, contestando "... no lo sé..." cuando se le pregunta cuándo interviene la apelante, para luego decir "... al principio no le digo más...", sorprendiendo la confusión y falta de firmeza del acusado al relatar los hechos, sorprendiendo la versosimilitud que se da por el Juzgador al testimonio de Felicisimo, frente a los testigos propuestos por la apelante, afirmándose en la sentencia que el mismo fue claro y contundente, y que describe toda la secuencia de la riña, pero olvidando que el mismo no declaró en el Juzgado de lo Penal número 4, ni en el Juzgado de Instrucción ni en la Guardia Civil, siendo la primera vez que declara, afirmando que recuerda perfectamente los hechos, y al ser preguntado sobre si Jesús Luis llevaba o no camiseta, afirma que lo que llevaba era una camisa, afirmando después tras pregunta expresa que está seguro de ello, pero que no recuerda el color, observándose en la grabación que lo que lleva es una camiseta, no camisa, y de color celeste, resultando de todo ello claro que los acusados han faltado a la verdad de manera consciente y voluntaria, tratando de perjudicar a la apelante, siendo clara la ausencia de lesiones distintas a la herida en la mejilla imputables a la apelante, y la envergadura y corpulencia de Jesús Luis que hacen ilógico e irracional que la recurrente pudiera llegar a derribar el cuerpo del tal complexión, habiendo "... existido un claro error en la valoración de la prueba, y los acusados deben ser condenados de un delito de falso testimonio del artículo 458.2 del Código Penal , toda vez que en los delitos de denuncia falsa del artículo 456.1 y el de falso testimonio del artículo 458 existe un concurso de normas en tanto hay un fenómeno de progresión delictiva ...concurso a resolver...a favor del precepto más amplio o complejo que absorbe al de denuncia falsa y además a favor del delito de falso testimonio en tanto está castigado con pena más grave...",
-no procede la condena en costas, pues no ha existido temeridad, no significando el que el Ministerio Fiscal pida la absolución el que la pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente, no dependiendo la apertura del acto de juicio oral de la acusación particular, pues existen filtros para evitarlo, por parte del Juez de Instrucción ( artículo 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), suponiendo la admisión a trámite de la querella un primer filtro, no pudiendo convertirse la sentencia absolutoria en prueba ex post de la temeridad, y si la temeridad ha tenido lugar en el acto de juicio, ha de motivarse la existencia de temeridad, no pudiendo servir de criterio férreo la posición que adopte el Ministerio Fiscal, debiendo haber perturbado con su pretensión la acusación particular el normal desarrollo de procedimiento, habiendo sido absuelta la ahora apelante en fase de apelación.-
SEGUNDO.- Por la parte recurrente, Mariana, se solicita, de manera expresa, pero inconcreta, que se revoque la sentencia dictada "... por los motivos expuestos...". Y por la propia recurrente, en el cuerpo de su escrito de interposición de recurso, como se ha adelantado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, se dice que ha "... existido un claro error en la valoración de la prueba, y los acusados deben ser condenados de un delito de falso testimonio del artículo 458.2 del Código Penal , toda vez que en los delitos de denuncia falsa del artículo 456.1 y el de falso testimonio del artículo 458 existe un concurso de normas en tanto hay un fenómeno de progresión delictiva ...concurso a resolver...a favor del precepto más amplio o complejo que absorbe al de denuncia falsa y además a favor del delito de falso testimonio en tanto está castigado con pena más grave...".
Tal pretensión de revocación de la sentencia definitiva absolutoria dictada para que, por existencia e error en la valoración de la prueba, se dicte otra condenatoria de Jesús Luis y Juan Carlos, no resulta atendible.
Los límites para la modificación por vía de recurso de un pronunciamiento absolutorio en la instancia, o para la agravación de un pronunciamiento condenatorio, aparecen reforzados aún más, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que ha incorporado, con plasmación de la doctrina constitucional, un tercer párrafo al apartado 2 del artículo 790 del referido texto legal en el que se expresa que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.". Precepto directamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 792 del mismo texto, que dispone " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".
Tratándose de la revisión de una sentencia absolutoria con fundamento en una distinta valoración de la prueba personal, el Tribunal Constitucional (TC) desde la STC nº. 167/2002, fija, de manera resumida, que resultará ineludible la celebración de vista oral en segunda instancia citando siempre al acusado y, en caso de ser necesario, a los testigos y peritos. De otro modo, no cabrá revisar el fallo absolutorio salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador. Ahora bien, en tal eventualidad, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la resolución con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, siempre y cuando dicha nulidad hubiera sido solicitada en el recurso, ya que de dicha doctrina y de la regulación existente que la plasma, puede concluirse que contra las sentencias absolutorias, o para la agravación de las condenatorias, lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, sin que se pueda solicitar del órgano ad quem una revocación de sentencia para condenar, y sin que sea dable, en ningún caso, la anulación, sin petición de parte y de oficio, de la sentencia dictada, en relación también con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE) tiene como exponente el derecho de todo justiciable a obtener de los Tribunales una decisión sobre el fondo de lo planteado y discutido debidamente motivada ( artículo 120.3 CE), como garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Bastará a tal motivación con que resulten cognoscibles y en consecuencia atacables las razones esenciales de la decisión, fundada en Derecho, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y que no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, todo ello como garantía de evitación de arbitrariedad, ya sea la decisión de condena o de absolución (Auto del Tribunal Constitucional ( TC) nº. 134/2008 de 26 de mayo y S TC nº. 115/2006 de 24 de abril), resultando según criterio común el canon de motivación más riguroso y exigente cuando de pronunciamientos condenatorios, no absolutorios, se trata, ( TC SS 2/1999 de 25 de enero, ó 109/2000 de 5 de mayo), lo que no significa que las sentencias con pronunciamiento absolutorio puedan carecer de la necesaria motivación, que como se dice es garantía de evitación de puro "decisionismo" o arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), sino que claro resulta que mayor habrá de ser el esfuerzo motivador cuando de destruir o enervar el derecho a la presunción de inocencia se trata, con consiguiente restricción de derechos, incluso el de la libertad deambulatoria ( artículo 17 CE).
En la Sentencia del Tribunal Supremo ( TS) número 189/2015, de 7 de abril, inspiradora de la reforma, y a la que resultará obligado acudir en la interpretación de la nueva normativa, también se ponía énfasis en dicha misma posibilidad de declaración de nulidad, si concurrieran los presupuestos necesarios, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y deber de motivación en derecho de todo pronunciamiento judicial, incluido el absolutorio, que evite todo " puro decisionismo" o " arbitrariedad" de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE), según lo ya adelantado.
Pero aunque se hubiera solicitado la declaración de nulidad de la sentencia, que no es el caso, tal petición tampoco resultaría, hipotéticamente, atendible. No basta para la declaración de nulidad la mera discrepancia de la apelante, más o menos fundada, respecto de la valoración de la prueba hecha en la instancia y de las conclusiones extraídas. La Sala II del TS en SS como la nº. 117/2018 de 12 de marzo indica que "... La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad, en los supuestos absolutorios, los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable....".
Tampoco el relato de hechos probados, de manera autónoma, sin necesidad de valoración de prueba personal o de declaración de las partes acusadas, sería constitutivo de infracción penal.
En relación con la prueba, tan sólo podría declararse la nulidad de la sentencia por falta de valoración de prueba relevante, o por valoración plenamente irracional. En palabras de la Sala II TS, S nº 136/2022 de 17 de febrero "... el acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales...". Añade la S TS Sala II nº. 817/2022 de 14 de octubre que "... Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva....".
Se ha valorado en la instancia toda la prueba practicada que pudiera tener una relevancia sobre la decisión a adoptar o fallo, lo que no se discute. La nulidad habrá de devenir, refiriéndose a la valoración de la prueba, de la apreciación de existencia de, siempre achacable al órgano judicial, arbitrariedad, irracionalidad o error patente y determinante del fallo y fácil e indiscutiblemente verificable. Y no concurre en el caso a la vista de fundamento de derecho primero de la sentencia apelada. En el supuesto enjuiciado, puede concluirse que lo que en realidad se plantea por la recurrente es una valoración de la prueba practicada con resultado distinto al obtenido en la instancia, intentando de manera legítima que se sustituya la misma por la suya propia, subjetiva, sesgada e interesada, en orden a entender que ha quedado plenamente probada la concurrencia de los elementos del tipo de falso testimonio en acto de juicio oral penal en relación con ambos acusados, así como la responsabilidad penal de dichos acusados en relación con el mismo, en concepto de autores, cuando lo cierto es que el resultado de la valoración de la prueba practicada aparece como razonable, sin que sea dable proceder, sin motivo, a la sustitución del recto e imparcial criterio del Juzgador, por el de la recurrente. No se trata de decidir si existe otra posibilidad más razonable de valoración de la prueba y de obtención de sus derivadas consecuencias, sustituyendo la actuación del órgano de instancia, sino se revisar el procedimiento seguido en relación directa con su completitud de valoración de todo lo relevante para el sentido del fallo y razonabilidad. La Sentencia explica el sentido de la decisión y señala las razones que impiden acreditar la versión acusatoria. La discrepancia sobre la valoración de la prueba no supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sentencia expresa las razones que abocan al pronunciamiento absolutorio que se combate con criterios racionales, por lo que está motivada, sin perjuicio de que se puedan o no compartir, debiendo por todo ello confirmarse el pronunciamiento absolutorio de la instancia.-
TERCERO.- Sí deberá estimarse el recurso por haber existido una indebida condena en costas a la apelante, acusadora particular Mariana (alegación segunda del escrito de interposición del recurso).
Las costas procesales constituyen pura materia civil referida a la responsabilidad civil derivada del delito, estado de hecho reguladas en el mismo título, V, del Código Penal (CP), dedicado a "... la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales.", si bien la petición de condena penal implica siempre, lleva inherente, la petición de condena en costas ( artículo 123 CP), incluyéndose también de manera inherente a la petición de condena penal la petición de condena en costas que incluyan las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP). Rigen los principios civiles, y por compartir tal naturaleza, de rogación y congruencia, de tal manera que para que existe condena, ha de preceder una petición en tal sentido que el resto de las partes concernidas haya conocido con plena posibilidad de realizar alegaciones sobre el particular y en su caso proponer prueba. Es por ello que, por ejemplo, no cabe que la petición se realice en fase de informe final sin posibilidad de réplica del afectado, no pudiendo tampoco entenderse pedida debidamente la condena en costas cuando el acusado se limita a pedir su absolución "... con todos los pronunciamientos favorables..." o fórmula similar.
La petición de dictado de sentencia absolutoria no lleva inherente la petición de condena a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas. Debe mediar petición expresa de condena en costas, previa al trámite de informe pues ello causaría imposibilidad de contestación y contradicción a la acusación con causación de indefensión, cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los delitos que no sean sólo perseguibles a instancia de parte y también las que pudieran imponerse a los acusadores por haber sostenido pretensiones temerarias, o con mala fe, frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS nros. 863/2014 de 11 de diciembre, 410/2016 de 12 de mayo ó 522/2017 de 6 de Julio).
Ello es así por aplicación, no del principio acusatorio, sino del principio de resarcimiento íntegro, por el que resultan de aplicación los principios civiles dispositivo, de rogación, de aportación de parte, contradicción y congruencia, jurisdicción civil en la que la condena en costas deriva del vencimiento objetivo salvo que por el Juez se motive la existencia de serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)), siendo tal pronunciamiento sobre costas obligatorio en sentencia ( artículo 209.4 LEC) del mismo modo que resulta obligado el pronunciamiento sobre costas en el dictado de la sentencia penal ( artículos 239 y 142.4, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), si bien en el procedimiento penal la regla general no es la contenida en el artículo 394 LEC dicho, sino la consistente en que en caso de absolución, las costas son declaradas de oficio, salvo apreciación de existencia de temeridad o mala fe ( artículo 240 LECr), no siendo por ello posible, al existir regulación expresa penal, la aplicación del puro criterio civil ( artículo 4 LECr).
En el supuesto de dictado de sentencia absolutoria no puede entenderse exista petición implícita de condena en costas a la acusación, debiendo además alegarse y probarse la concurrencia de los supuestos legales de temeridad o mala fe por su parte.
En relación con ello, señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la recientísima nº. 200/2023 de 21 de marzo, reiterando criterios consolidados y repetidos en anteriores resoluciones como la S nº. 32/2020 de 4 de febrero, que, "... En cuanto a la necesidad de petición expresa, esta Sala en numerosas ocasiones, SSTS 207/2018, de 3-5 ; 72/2021, de 28-1 , "ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer sea debidamente solicitada en el proceso, de forma que la parte, cuya condena se solicita, tenga la ocasión de replicar y defenderse. En efecto, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil -por su carácter compensatorio o resarcitorio- y por ello en su regulación rige el principio de rogación. El juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas en tiempo y forma adecuadamente. Así, las SSTS 1571/2003, de 25-11 ; 37/2006, de 25-1 , en un caso en que la condena en costas a la acusación particular fue solicitada por la defensa del acusado en su informe final y se planteaba si la condena se había producido "inaudita parte", dado que la parte concernida ante esta solicitud de condena nada pudo alegar, quebrantándose el derecho de defensa y de igualdad de armas, contienen las siguientes consideraciones: "Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias. No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP ), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara...". Como se ve no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que, además, se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para valorar esa reclamación.". En efecto, el informe oral emitido al final del juicio oral cuando la defensa realizó la petición de condena en costas a la acusación particular, es momento inadecuado y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar porque conforme al art. 737 LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido -en este caso, la acusación particular- carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte- esto es, cuestionar la concurrencia de temeridad o mala fe ( STS 522/2017, de 6-7)....ser doctrina mayoritaria de la Sala 2 ª (vid. SSTS 43/2021, de 21-1 , con cita SSTS 114/2016, de 22-2 ; 410/2016, de 12-5 ; 168/2018, de 11-4 ; 662/2018, de 17-2 ) y seguida en STS 297/2022, de 24-5 , que al analizar si la petición expresa de la imposición de costas debe entenderse englobada en la petición de absolución con todos los pronunciamientos favorables, se decantó por exigir una petición expresa, razonando, con cita de la STS 863/2014, de 11-12 , que "aunque tal fórmula pudiera cobijar implícitamente ese petitum la misma no sería "posiblemente suficiente"; la exigencia de petición expresa encuentra su anclaje en razones vinculadas al principio de defensa material y al que prohíbe condenas inaudita parte. No es razonable reclamar de la acusación que haya de prever esa condena que responde a motivos concretos. Que haya de aventurarse a rebatir o argumentar la inexistencia de temeridad o mala fe por su parte, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión contra el acusado, cuando éste no lo ha planteado nítidamente, o lo que es lo mismo, no les ha atribuido un actuar temerario o malintencionado."...".-
CUARTO.- Por la representación procesal de Juan Carlos se ha solicitado "... la libre absolución de mi patrocinado con todos los pronunciamientos favorables..." (escrito de defensa obrante al folio 178 de las actuaciones elevado a definitivo en el acto de juicio oral). No ha existido petición expresa y con posibilidad de contradicción relativa a que se condene en costas a la acusación particular. No cabía plantearse la condena en costas, habiendo existido clara incongruencia, y, aunque hubiera existido petición expresa de condena, la misma tampoco sería estimable por los motivos que luego se dirán.-
QUINTO.- Por la representación de Jesús Luis se acaba solicitando en su escrito de defensa (folio 175 de las actuaciones), la "... expresa imposición de las costas, dada la temeridad y mala fe de la parte querellante...". Sin embargo no motiva, con la necesaria extensión, el motivo de entender que concurre tal temeridad y mala fe, garantizando con ello los derechos de defensa y contradicción de la querellante, limitándose a negar su participación en los hechos.
El fundamento de la imposición de costas a la acusación particular es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (SS Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª nros. 1068/2010 de 2 de diciembre, y 419/2014 de 16 abril). Y tal prueba no ha tenido lugar, no pudiendo deducirse ni de lo actuado ni del contenido del relato de hechos probados tal existencia de temeridad o mala fe.
Por otro lado, en la instancia la condena en costas se basa, no en la existencia de mala fe, sino en la existencia de "temeridad" por parte de la acusación. Se descartó por ello la posible condena con fundamento en la concurrencia de mala fe, que habrá de quedar fuera del debate.
En la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) nº. 585/2013 de 25 de junio, se explica que "... la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS num. 375/2013 de 24 de abril en la que dijimos: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas)....".
La regla general era la no imposición, y, si se entendía concurría temeridad, debió explicarse y motivarse adecuadamente, siendo la imposición excepcional por la interpretación restrictiva de los conceptos de temeridad y mala fe. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, dedicado a la motivación de la imposición de las costas, se dice que la denuncia fue infundada, y que se han ocasionado unos gastos innecesarios al acusado, y unos trastornos, debiendo usarse el derecho de buena fe y adecuadamente, habiendo tenido la acusadora una actuación abusiva, sin base ni fundamento, con planteamiento de una acusación caprichosa y malintencionada, habiendo sido la acusación particular la única responsable de que se llegara a juicio, con falta de total fundamento de la acusación, con pruebas sesgadas, como el video y el testimonio de una persona que no vio toda la secuencia, y faltando a la verdad.
Constituyen todas tales afirmaciones valoraciones subjetivas, no hechos, salvo el hecho cierto consistente en que el Ministerio Fiscal no solicitó la condena de los dos acusados luego absueltos.-
SEXTO.- Las expresiones "temeridad" y "mala fe" no son sinónimas, pudiendo concluirse que temeridad es de naturaliza y valoración objetivas, mientras que mala fe es de naturaleza subjetiva, debiendo valorarse la "intencionalidad" del acusador en el caso. Y, como se dice, no se fundamenta la condena en la existencia de mala fe, sino en la existencia de "temeridad" por parte de la acusadora particular.
En tal sentido, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 286/2019 de 30 de mayo, indica que "... temeridad y mala fe...dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre )....".-
SÉPTIMO.- No existe prueba, siendo de cargo de quien la invoque, de la existencia de "temeridad", conforme a lo adelantado, no pudiendo equipararse la misma a la inexistencia de acusación por parte del Ministerio Fiscal o de otro.
Como regla general, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) entiende que el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular, o incluso la existencia de criterios contradictorios e incompatibles, ha de considerarse insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( TS Sala II S nros. 410/2016 de 12 de mayo ó 754/2005 de 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS nº. 94/2006 de 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS nº. 754/2005 de 22 de junio). La insuficiencia probatoria no implica temeridad alguna en el sostenimiento de la acusación ( Sentencia TS Sala II nº. 87/2014 de 11 de febrero).-
OCTAVO.- No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto, pero siempre con criterios restrictivos. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. La temeridad y mala fe en el denunciante o querellante ha de ser notoria y evidente, con margen de discrecionalidad judicial en su apreciación según las circunstancias concurrentes. Existe temeridad y mala fe cuando se sostiene una pretensión que aparece ex ante como claramente improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales ( STS de 28 de febrero de 2003). Es por ello que la actuación de la acusación particular aparecerá como claramente "perturbadora" en el proceso, a pesar de haber superado los filtros legales previstos, como por ejemplo, por haberse dictado auto de procesamiento, o auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, o de apertura del juicio oral. Deberá atenderse, antes que a la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, a la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa.
Un comportamiento procesal que evidencie la mala fe e inconsistencia de las acusaciones podría claramente deducirse por la no aportación de fuentes de prueba, por el cambio de versión de la víctima que de haberse producido antes del juicio hubiera llevado a que los hechos se hubieran enjuiciado en otro procedimiento, evitando trámites y dilaciones extraordinarias y gastos desproporcionados para todas las partes, y por el mantenimiento de la acusación ante la inconsistencia palmaria de las pruebas practicadas en el acto de juicio ( TS Sala Segunda S número 42/2011 de 2 de febrero). No era el caso, habiéndose aportado video, y declaraciones testificales.
Y la pretensión sostenida por la parte querellante y condenada en costas por apreciarse temeridad en su actuación, a la vista de los "hechos" puestos en conocimiento por la misma, y de los medios de prueba aportados y propuestos, no era ni "perturbadora" del proceso ni de tal inconsistencia que en tal posición " ex ante" cualquiera pudiera saber de lo improsperable de la pretensión, de manera notoria y evidente, pretensión inicial, y mantenida tras la práctica de la prueba practicada. Irrelevante resulta en tal sentido la posición mantenida por el representante del Ministerio Fiscal solicitando la absolución. En el propio escrito de querella puso de relieve la querellante que habiendo sido condenada en la instancia como cómplice de un delito de lesiones agravadas, lo que no se discute, con fundamento en las declaraciones de ambos luego acusados, existía una grabación de los hechos realizada por un testigo, Cosme, que fue aportada luego, lo que tampoco se discute habiendo sido visionada y sometida a debate contradictorio en el acto de juicio oral, habiendo sido absuelta, tras recurrir en apelación, gracias a sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que igualmente aportó, y que no se discute. Ya tal pronunciamiento absolutorio plantea dudas razonables sobre la veracidad de lo declarado en anterior juicio como testigos por los dos aquí acusados, finalmente absueltos. También solicitó y propuso, como testigos que podrían arrojar luz sobre el hecho de haber mentido en el previo juicio ambos acusados, a Cosme, Simón y Reyes. Y tras la práctica de la prueba, tampoco podía afirmarse, con la necesaria rotundidad, y dados los criterios restrictivos dichos, que la pretensión de condena de la única acusación particular resultara a todas luces insostenible, y "perturbadora" del proceso. De hecho, existe un amplio fundamento de derecho primero en la sentencia apelada dictado para motivar las causas de ambas absoluciones, diciéndose que gracias a lo declarado en juicio por el testigo Felicisimo, puede declararse probada la intervención en los hechos de la aquí querellante. Es decir, la participación de la querellante se da por probada gracias a tal declaración testifical, la cual a su vez resulta determinante de la absolución de ambos acusados. Es lo cierto que se aportó un video de lo ocurrido, que pudiera resultar incompleto y no rotundos a efectos de prueba plena, documental, sobre lo realmente acontecido, por no grabar toda la secuencia. Pero el mismo plantea a su vez dudas sobre la intervención de la querellante en los hechos, pues lo cierto es que tan sólo se le observa separando y hablando. Cierto es también que pudiera la aquí querellante haber tenido anterior intervención en la agresión, como se declaró por el testigo Felicisimo, en cuyo caso no habrían mentido los aquí acusados en el anterior juicio, todo lo cual resulta relevante a los efectos que ahora interesan, valorar la temeridad de la acusación, y sirviendo para descartarla, como también sirve para descartarla la declaración de la testigo Reyes, quien no observó a la querellante sujetar o agredir, si bien pudiera no haber presenciado toda la escena. Además, y se reitera, la condena de la ahora querellante fue revocada en grado de apelación, no pudiendo afirmarse, como se hace rotundamente en la instancia, que la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Granada y que sustentó la condena de la ahora querellante, "... fue por tanto correcta...". No concurriendo temeridad, tal pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales causadas queda sin efecto.-
NOVENO.- Al estimar en parte el recurso de apelación planteado por Mariana tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente.-
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
