Sentencia Penal 133/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 408/2022 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de Dª. Natividad y D. Estanislao un extenso recurso de apelación con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia dictado en apelación por esta Sección Segunda en fecha 28 de septiembre de 2021, en la que se declaraba la nulidad de la sentencia de signo absolutorio dictada en fecha 27 de abril de 2021. También solicitan los recurrentes que se declare la nulidad de la nueva sentencia dictada, objeto de recurso, por haber eliminado los hechos declarados probados en la primera sentencia y que servían para la absolución.

Sorprende estos primeros motivos de recurso, en primer lugar porque a través de la sentencia que se recurre se pretende la nulidad de una sentencia dictada por esta Sección Segunda, de fecha 28 de septiembre de 2021. Sentencia, que ha devenido firme y que por ello sobra hacer más consideraciones sobre este extremo.

El motivo de apelación esgrimido por haber sido modificados los hechos probados de la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2021 en relación con la anterior (anulada) de fecha 27 de abril de 2021, se debe por haber sido alegado en el anterior recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Paulina contra la sentencia de 27 de abril 2021, error en la valoración de la prueba practicada, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Precisamente en la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 28 de septiembre de 2021 resolviendo ese recurso, se determina una esencial omisión en la valoración probatoria al no hacerse ninguna referencia en esa resolución a la prueba documental constituida por la escritura pública de 20 de septiembre de 2013 y sus vicisitudes. Esas consideraciones llevaron a la declaración de nulidad de la inicial sentencia apelada (de fecha 27 de abril de 2021), dado que la Audiencia no podía efectuar esa valoración inicial de la prueba del plenario, y la sentencia recurrida no contenía la descripción de los hechos que pudieran resultar probados mediante la prueba que erróneamente se desechaba. Por ello resultaba necesario el dictado de una nueva sentencia en la que se valoraran las referidas pruebas ignoradas.

Por lo tanto la nueva sentencia dictada y ahora recurrida, de 5 de noviembre de 2021 modifica el sustrato fáctico sobre el que se asienta la nueva sentencia y su fallo condenatorio. Y para realizar dicha modificación resulta igualmente imprescindible reconsiderar el análisis de los medios probatorios practicados. Sin que la sentencia de la Audiencia indicara qué decisión adoptar, si no que debía considerar y valorar de toda la prueba practicada y el resultado final que se alcanzara por el Juez de instancia debía ser tras una deducción lógica, fundada y no arbitraria.

SEGUNDO.- Otro motivo del recurso presentado se centra en la valoración probatoria efectuada en la resolución recurrida. Estiman los recurrentes que se ha realizado una valoración sesgada, errónea, omitiendo extremos beneficiosos para los recurrentes que en la anterior sentencia anulada fueron objeto de consideración. Estiman improcedente la nueva sentencia dictada, pues considera que a "lo que venía obligado a realizar el juzgador de instancia en cumplimiento de la sentencia superior era dictar una nueva sentencia absolutoria". Nos parece muy atrevida esta afirmación, y parece desconocer el principio de imparcialidad inherente a los juzgadores.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25 de octubre y nº 383/2010, de 5 de mayo -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes condenados en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, hemos de desestimar el recurso de apelación por equivocada valoración de la prueba practicada en el plenario ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 LECr).

En el caso analizado en esta alzada hemos de partir del contrato privado de fecha 10 de junio de 2003 de transmisión de las participaciones sociales titularidad de D. Francisco y Dª Paulina a D. Marino y a Dª Natividad, con motivo de acceder D. Francisco a un cargo político en el Ayuntamiento de Granada y evitar con ello la incompatibilidad prevista en el art. 178.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

Este contrato privado fue elevado a escritura pública en fecha 10 de junio de 2003, donde se estableció un precio de venta de 17.648 euros, por las 50 participaciones de D. Francisco y otros 17.648 euros por las 50 participaciones sociales cedidas por la Sra. Paulina. Este precio debía ser pagado en un plazo máximo de 4 años desde la fecha de otorgamiento de la escritura.

Con posterioridad fallece D. Marino, y las participaciones sociales de las que era titular fueron transmitidas por sucesión a la Sra. Natividad y herederos.

Por acta notarial de 10 de septiembre de 2010 la Sra. Paulina y D. Francisco requieren a la Sra. Natividad y sus herederos para que efectuaran el pago de las participaciones sociales establecido en la escritura pública de 10 de junio de 2003.

En fecha 28 de noviembre de 2011 el matrimonio formado por Dª Paulina y D. Francisco otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales adjudicando a la Sra. Paulina los derechos y obligaciones del contrato de 10 de junio de 2003.

Fue interpuesta demanda de juicio ordinario recaída en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, Juicio Ordinario número 467/2012, en reclamaciones de las participaciones. Esa demanda fue desestimada por falta de legitimación ad causam, por haber demandado indebidamente a la entidad mercantil y no a las personas físicas que suscribieron el controvertido contrato.

Posteriormente, en fecha 20 de septiembre de 2013 los recurrentes venden las participaciones sociales de la entidad DIRECCION000. a la entidad mercantil Desarrollo Corporativo Andaluz, S.L.

La línea de defensa de los condenados se basa en que realizaron ese pago pactado (pago que no ha resultado acreditado) y por lo tanto adquirieron la plena disponibilidad de esas participaciones, por lo tanto cuando procedieron a la venta de las mismas en fecha 20 de septiembre de 2013 a la entidad Desarrollo Corporativo Andaluz, S.L. tenían la plena posesión de la cosa vendida. Además mantienen que la escritura pública de 10 de junio de 2003 priva de eficacia al pacto contraído en el documento privado de la misma fecha.

En el procedimiento sometido sometido a nuestro examen, bajo el título de falta de prueba de los elementos del delito de apropiación indebida, se discute la prueba practicada en el juicio y su valoración. En este sentido, no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario en cuanto a los acusados. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

No puede obviar la parte recurrente la eficacia del contrato privado de transmisión de participaciones sociales de fecha 10 de junio de 2003. Debe partirse de lo establecido en el Código civil, en concreto en el art. 1225, y de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, contenida entre otras en la TS S 14 Jun. 1989 que dice: "Máxime cuando esta Sala ha declarado: a) Que el documento publico no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatorio conjunta - sentencias entre otras, de 30 Sep., 27 Nov. 1985 y 7 Jul. 1986-; b) Que el art. 1.218 del Código civil no impide el que pueda acreditarse a través de otros documentos probatorios, la realidad y existencia de otros pactos, diferentes de los que el documento contenga - SS 8 Mar. 1963-; y C) Y que en el caso debatido puede aceptarse la doctrina sentada por la S 10 Mar. 1944, de la que resulta del inevitable y combinado juego de ambos documentos el carácter eminentemente declarativo del documento privado de acuerdo con lo dispuesto e el art. 1.230 del Código Civil en supuesto en que, como el ahora debatido, las partes completaron la escritura pública otorgada en la misma fecha por medio de un documento privado en el que fijaron los términos extractos del vínculo obligaciones que entre ellas existía; por lo que no puede concluirse la inexistencia del contenido del documento privado.".

El art. 1.255 del Código civil, otorga plena validez a los documentos privados; el art. 1278 del mismo texto legal, sienta la obligatoriedad de los contratos, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. Y el art. 1255 establece el principio de libertad de pactos, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público.

En el presente supuesto, de la comparación de los dos documentos, el privado y la escritura pública en la que no se consignó la cláusula segunda del pacto privado "Que ambas partes se comprometen a restablecer la situación actual de la sociedad, en el momento que desaparezcan las incompatibilidades que hoy acaecen sobre Don Francisco, esto es, cuando deje de formar parte de la Corporación Municipal del Ayuntamiento o deje de ejercer cualquier cargo público", no puede concluirse que el segundo, realizado en la misma fecha deje sin efecto el anterior, cuando de la declaración del asesor D. Gonzalo se desprende que cuando fueron ante Notario a escriturar el contrato privado la voluntad de las partes era la de anexionar el pacto privado a la escritura pública, pero que fue el fedatario público quien indicó que no era posible, por la incompatibilidad antes referida y causa de ese contrato.

La doctrina antes citada, viene a sostener que el hecho de que se pacte en escritura pública un determinado negocio jurídico no tiene por qué privar de validez y eficacia lo convenido en documento privado, que no lo contradice ni extingue si es un pacto anterior, como ocurre en el supuesto de autos, en el que nada impide la subsistencia del pacto de retorno de las participaciones sociales contenido en el documento privado.

Otra argumentación sostenida por la parte recurrente es la referida a que al fallecer D. Marino sus participaciones sociales en la entidad mercantil fueron transmitidas mortis causa y por lo tanto la plena propiedad de las mismas a sus herederos, sin que D. Francisco ni Dª Paulina reclamaran nada a la comunidad hereditaria. Ignora la parte recurrente un principio básico del derecho sucesorio "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no extingan por su muerte" ( art. 659 del Código civil), pero esos bienes o derechos deben ser propios no se puede disponer sobre bienes que son ajenos, como ocurría en el presente caso.

La parte apelante no hace otra cosa en su recurso que proponer, como alternativa a la valoración que, de la prueba, se hace en la sentencia, impugnar los elementos probatorios que sobre la Sra. Natividad y D. Estanislao obra en la causa, los cuales han sido correctamente valorados en la resolución impugnada.

La Sala comparte plenamente que con el pacto fiduciario puede nacer una situación posesoria que constituye un título que produzca la obligación de entregar o devolver dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. Y, por tanto, al haberse apropiado de ellos, la conducta en cuestión tendría relevancia típica al ser subsumible en el tipo objeto de acusación

En un supuesto así la fiducia pum amico deba probarse, y en el supuesto examinado fue documentada la constitución de la fiducia, su prueba a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia debe ser plena, y es esto lo que ha sucedido.

Es decir, el título en cuestión no deja de ser un elemento objetivo del tipo. En estos casos, pese a que la fiducia se mueve en el ámbito de los negocios jurídicos privados, las reglas materiales de la prueba no son las propias del proceso civil ( art. 217 de la LEC) Y, por supuesto, no puede recurrirse al principio de la facilidad probatoria a la hora de valorar la prueba. La presunción de inocencia debe ser desvirtuada con prueba plena y suficiente a cargo de las acusadoras.

Por este motivo no puede aceptarse el planteamiento de los recurrente que, en sí, no pone de manifiesto la carencia de lógica o raciocinio o existencia de arbitrariedad en los razonamientos del juez a quo, sino que expone una valoración de los hechos conforme a la prueba practicada que a su entender sería más correcta. Este enfoque no puede aceptarse. Para ver prosperar el recurso de apelación el recurrente debe demostrar el error en la prueba. Y éste no se prueba con la mera discrepancia, si no poniendo de manifiesto el carácter ilógico, arbitrario o irracional de los razonamientos dados en la valoración de la prueba.

Por consiguiente, no estimando la Sala que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los supuestos del párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 del LECrim, procede desestimar el recurso interpuesto por la parte condenada.

TERCERO.- Ha sido también interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Dª Paulina. La acusación particular combate la suma fijada como responsabilidad civil, solicitando en primer lugar que sea fijada como suma a pagar la cantidad de 219.881,60 euros, del informe pericial presentado. Este informe adolece de veracidad y fiabilidad, dado que entre las valoraciones económicas que realiza alguna de ellas son hipotéticas como "Las ventas a terceros familiares, concretamente de D. Estanislao , utilizando presuntamente medios materiales y humanos de la sociedad ..." y que suponen unos ingresos de 101.104,42 euros. El juzgador a quo para formar su convicción ha tenido en cuenta y ha valorado el precio de venta de las participaciones sociales en el año 2013 contenidas en la escritura pública de 20 de septiembre de 2013 (folio 511), concretamente parte del pago que se efectuó en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, 90.000 euros, y la distribución que se realizó entre la Sra. Natividad y resto de sus hijos, entre ellos D. Estanislao. Esa valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal ha sido correcta, ajustada a las reglas de la lógica, y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Distinta suerte corre la impugnación realizada en relación a la no imposición de costas a la parte condenada por no haber sido solicitada expresamente esa condena.

El artículo 239 de la LECrim. establece que: "En los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Ahora bien, no puede confundirse la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( artículo 123 del Código Penal), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 del citado texto legal).

Sin embargo, sí debe imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponer a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, entre otras).

En el caso que nos ocupa la acusación particular ha sostenido la acusación habiendo solicitado el sobreseimiento el Ministerio Fiscal. Es cierto que en el escrito de conclusiones no fueron expresamente pedidas, pero sí se interesó en el acto de juicio oral la condena de los acusadosde las costas causadas a la acusación particular, lo que conduce a la estimación del motivo analizado incluyendo la condena en costas de la acusación particular.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación