Sentencia Penal 55/2024 A...o del 2024

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16/09/2024

Sentencia Penal 55/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 33/2023 de 22 de febrero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Granada

Ponente: JESUS LUCENA GONZALEZ

Nº de sentencia: 55/2024

Núm. Cendoj: 18087370012024100174

Núm. Ecli: ES:APGR:2024:867

Núm. Roj: SAP GR 867:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2023.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GUADIX.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/2022.-

N.I.G.1808943220200000431

Ponente: D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos/a. Sres/Sra. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY,la siguiente

- SENTENCIA Nº 55 -

ILTMOS./A SRES./SRA.:

Dª. Mª. Maravillas Barrales León .

D. Francisco Javier Zurita Millán .

D. Jesús Lucena González .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil veintitrés.-

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, visto el Rollo de Sala número 33/2023, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Guadix seguido por supuesto delito continuado de abusos sexuales previsto en los artículos 74, 183.1 y 4 d) (prevalimiento), todos del Código Penal, contra Aníbal, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa durante los días 27 y 28 de mayo de 2020, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1982 en DIRECCION000 (Granada), hijo de Yeremi y de Madelein, representado por la Procuradora Doña María de la Paz Molina Rodríguez y defendido por el Letrado Don Antonio Jesús Illana Conde.-

En el presente procedimiento ha intervenido el MINISTERIO FISCALy como acusación particular Janis actuando en representación de su hija menor de edad Mariajosé a la fecha de la supuesta ocurrencia de los hechos, ya mayor de edad, representada por la Procuradora Doña María Asunción Medina Sáez y defendida por el Letrado Don Cristian Pozo García, actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Esta Sentencia se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El MINISTERIO FISCALinteresó en su escrito de acusación que se condenara a Aníbal como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto en los artículos 74, 183.1 y 4 d) (prevalimiento), todos del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la menor Mariajosé, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo así como cualquier otro lugar donde esta se encuentre, a menos de 200 metros, así como la prohibición de comunicación con la menor por sí o por persona interpuesta y a través de cualquier medio de comunicación, sea escrito, verbal o telemático, durante un plazo de 5 años, y conforme a los artículos 192.1 y 2 y 106 j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada durante un plazo de cinco años consistente en la participación en programas de educación sexual, y conforme al artículo 192.3 la pena de privación de la patria potestad, y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice a su hija menor Mariajosé en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, más el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 142 y siguientes de las actuaciones.-

SEGUNDO.-A su vez, la acusación particular Janis actuando en representación de su hija menor de edad a la fecha de ocurrencia de los hechos Mariajosé, ya mayor de edad, interesó en su escrito de acusación que se condenara a Aníbal como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto en los artículos 74, y 4 d) (prevalimiento), todos del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la menor Mariajosé, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo así como cualquier otro lugar donde esta se encuentre, a menos de 400 metros, así como la prohibición de comunicación con la menor por sí o por persona interpuesta y a través de cualquier medio de comunicación, sea escrito, verbal o telemático, durante un plazo de 10 años, y conforme a los artículos 192.1 y 2 y 106 j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada durante un plazo de 10 años consistente en la participación en programas de educación sexual, y conforme al artículo 192.3 la pena de privación de la patria potestad, y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice a su hija menor Mariajosé en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales, más el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 160 y siguientes de las actuaciones.-

TERCERO.- Aníbal mantuvo en su escrito de defensa, obrante a los folios 170 y siguientes de las actuaciones, que no son ciertos los hechos mantenidos por las acusaciones, no concretándose en la denuncia hora de ocurrencia de los hechos que habrían tenido lugar el 25 de abril de 2019, fecha en la que el acusado trabajaba como conductor de camión en la empresa DIRECCION001., regresando al final de la jornada laboral a la localidad de DIRECCION002 (Albacete) donde se alojaba en el Hotel Restaurante " DIRECCION003", donde estuvo 31 días durante los meses de abril y mayo de 2019, en concreto y en lo que interesa durante los días 23 a 26 de abril de 2019, por lo que durante tales días no estuvo en la localidad de DIRECCION000 ni en la localidad de DIRECCION004, no viendo a su esposa ni a sus hijas, habiendo dicho la menor luego, en exploración de la entidad DIRECCION005, que el segundo hecho habría ocurrido el fin de semana del 2 al 5 de mayo de 2019, fecha en la que también estaba trabajando el acusado en la localidad de DIRECCION002 (Albacete) como conductor de camión, estando del mismo modo hospedado en el mismo lugar, Hotel Restaurante " DIRECCION003", en concreto del 2 al 6 de mayo, añadiendo la menor que hechos similares habrían ocurrido "muchos fines de semana", "unas diez veces", pero son concretar la fecha, siquiera aproximada, ni el lugar de ocurrencia, habiendo hablado diversas personas del entorno de la menor por los hechos denunciados y su realidad, expresándoles que no son ciertos, especialmente cuando hablaba con su primo Roger, persona con la que mantenía relación especial de confianza y cordialidad, mostrando la menor preocupación por la reacción de sus abuelos maternos en especial, habiendo realizado incluso la menor una grabación expresa reconociendo ser inciertos los hechos. A tenor de todo ello interesó su absolución.-

CUARTO.-En el acto del juicio oral se oyó al acusado, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose por reproducida la prueba documental tras verse y someterse a debate contradictorio grabaciones de audio propuestas como prueba y admitidas, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-

QUINTO.-Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior la representante del Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, modificando la acusación particular sus conclusiones provisionales en el sólo sentido de solicitar expresamente la condena en costas del acusado, modificando también sus conclusiones provisionales el Letrado de la defensa del acusado, en el sentido de solicitar la condena en costas de la acusación particular.-

Hechos

Probado y así se declara que Aníbal y Janis son progenitores de Mariajosé, nacida el día NUM002 de 2006. El domicilio familiar, durante los años 2019 y 2020, se encontraba en la DIRECCION006 de la localidad de DIRECCION004 (Granada). Durante el año 2019 y hasta mediados del año 2020, Aníbal trabajó, como camionero encargado de recoger leña en el monte, para la empresa DIRECCION001., siendo su empleador Pascal, desarrollando su trabajo la mayor parte del tiempo fuera de la provincia de Granada. Tras la interposición de denuncia en día 27 de mayo de 2020 ante funcionarios de la Guardia Civil por parte de madre e hija contra Aníbal por supuesta realización de actos de tocamientos del cuerpo de la menor, y como consecuencia de la misma denuncia se tramitó el procedimiento de Diligencias Previas número 190/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Guadix, luego Procedimiento Abreviado número 1/2022 del mismo Juzgado.-

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio "in dubio pro reo",al dictado de un fallo de absolución.-

SEGUNDO.-Se sigue procedimiento, y se celebra juicio oral, en relación con supuesto delito contra la libertad sexual sin penetración, constituyendo la declaración de la supuesta víctima perjudicada, Mariajosé menor de edad a la fecha de la supuesta ocurrencia de los hechos, y ya mayor de edad, sujeto pasivo del delito, la prueba esencial practicada, de lo que se deduce que la valoración de dicho testimonio de la víctima, habrá de realizarse de la manera más profunda y crítica posible, ya que de darse por cierto lo relatado, las consecuencias para el acusado Aníbal, su padre, serán devastadoras, pues dado por cierto el relato, se dará por cierta la comisión del delito, del que derivará, salvo supuestos muy excepcionales, la imposición de unas penas, penas muy graves según lo querido por el legislador. Y es que constituye paradoja el hecho cierto consistente en que hechos como los enjuiciados lleven aparejadas de las más graves penas posibles, que derivarían de la valoración de una única prueba, tan subjetiva y personal como el mero testimonio de la víctima testigo, testimonio que de darse siempre por cierto, sin mayor crítica o valoración, bastaría para, en todo caso, destruir la presunción de inocencia de cualquier acusado, con los evidentes peligros y consecuencias indeseables que ello entrañaría. Nadie sabe lo que en un momento y lugar tan apartados del común conocimiento, en el interior del domicilio familiar, pudiera haber ocurrido, y la única prueba existente sobre su "certeza", el testimonio de la supuesta víctima, habrá de ser valorada por el Tribunal de manera "crítica", por las consecuencias dichas que del mismo pueden derivarse, lo que no significa que lo relatado por la misma víctima pueda ser o no cierto, sino que, encontrándonos en la jurisdicción penal, deberá garantizarse, dentro de lo posible, que no se condene a aquel respecto del que no exista esa "certeza", en lo que a su participación en los hechos se refiere, debiendo ser resuelta cualquier duda en su beneficio, pues en nuestro sistema vale más y es preferible la absolución de un posible culpable, que la condena de un eventual inocente. Aun cuando se trate del enjuiciamiento de hechos que de ser ciertos repugnarían al conjunto de la sociedad, no por ello han de decaer o hacerse más laxos los principios generales procesales, de valoración de la prueba, y de garantías de todo acusado. Y se adelanta que precisamente por aplicación del principio "in dubio pro reo",por albergar el Tribunal una duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos denunciados, como se argumentará, deberá inexcusablemente dictarse una sentencia absolutoria.

El principio de "in dubio pro reo"es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio "in dubio pro reo",lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho.-

TERCERO.-Conforme a lo dicho antes, el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. En el caso, concurre una falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio. Los hechos declarados probados no constituyen el delito por el que se acusa.-

CUARTO.-A dicha conclusión absolutoria se llega tras examinar en conciencia las actuaciones y las pruebas practicadas en el acto del plenario.

La entonces menor de edad, contando con catorce años, Mariajosé, el día 27 de mayo de 2020 acude con su madre, Janis, a la Guardia Civil, poniendo en conocimiento unos hechos de inequívoco contenido sexual que habrían sido protagonizados por el padre de la menor, acusado, en relación con la misma, personándose voluntariamente esa misma tarde el acusado en el acuartelamiento, siendo detenido y puesto en libertad por el Instructor al día siguiente. Ese mismo día habría contado la menor a su madre lo ocurrido, declarándolo así también esta última en el acto de juicio oral.

La menor refiere a los agentes que la primera vez que su padre la tocó, siempre en el domicilio, sin penetración, habría sido el 25 de abril de 2019, siendo las fiestas de San Marcos de la localidad de DIRECCION000 (Granada). La fecha es señalada por ello, y de fácil recuerdo. La misma versión se ofrece siempre, como por ejemplo en el relato que hace la menor a las Psicólogas de la entidad DIRECCION005 (folio 62 de las actuaciones), y en el relato que ofrece en el acto de juicio oral. Y aquí nos encontramos con prueba practicada que pondría de manifiesto, o al menos hace dudar, que el acusado estuviera en la localidad de DIRECCION000 DIRECCION004 Granada en tal fecha, documental obrante a los folios 104 y siguientes, 121 y siguientes, en ambos casos de las actuaciones, y 37 y siguientes del Rollo de Sala aportada en comparecencia de Rocío (folio 36 del Rollo), empleada de quien declaró como testigo Pascal, Jefe de la empresa de DIRECCION001. en la que trabajaba el acusado, quedando claro según comparecencia y declaración del testigo que era su empleada, y documental aportada mediante original en trámite de cuestiones previas, antes aportada en fotocopia, consistente en referencia a hospedaje del acusado en el Hostal Restaurante DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION002 (Albacete), del 23 de abril de 2019 al 26 de abril de 2019, firmado por quien sería Gael, propuesto como testigo, y cuya práctica de testifical no pudo tener lugar por problemas técnicos de conexión por medio de videoconferencia programada, como puede observarse en la grabación del acto de juicio oral, motivando la renuncia a la práctica de tal prueba por parte del Letrado de la defensa del acusado, único proponente de la misma.

El acusado, no se discute, era en aquella época camionero que se dedicaba a, con vehículo, sacar madera del monte para llevarla, bajarla, hasta los camiones, tráileres.

Conforme a dicha prueba, coincidiendo con lo declarado por el acusado, y lo declarado por el testigo Pascal, Jefe de la empresa de maderas en la que trabajaba el acusado, existe una muy seria duda sobre la estancia en esos días del acusado en la localidad de DIRECCION000 y en DIRECCION004. La documental consiste, por un lado, en detalles de las fechas, matrículas, albaranes, pesos brutos, vacíos y netos, orígenes, todos en DIRECCION002 (Albacete), nombre de quien hace la carga, proveedor y destino. Por otro lado, la documental se refiere al hospedaje del acusado dicho, del 23 de abril de 2019 al 26 de abril de 2019, en DIRECCION002 (Albacete), situada a unas tres horas y media en coche del supuesto lugar de ocurrencia de los hechos, siendo la empresa pagadora del hospedaje, y de la manutención, DIRECCION001., la empresa del testigo Pascal, quien declara con rotundidad que se ratifica en la documentación aportada y referida, que el acusado trabajó para él los años 2019 y 2020 sacando madera del monte y bajándola hasta los camiones, no existiendo otro trabajador aparte del acusado con esa función, pasando aproximadamente el noventa por ciento del tiempo fuera de Granada, y durmiendo por ello casi siempre fuera de Granada, pues hacía el acusado turnos de quince días, pasando luego algún fin de semana en su casa. Añade que los meses de abril y de mayo de 2019 estuvo el acusado trabajando para él en la localidad de DIRECCION002 (Albacete), declarando de manera expresa que estuvo el acusado trabajando del 22 al 26 de abril de 2019, añadiendo que le dijo al acusado que esos días se fuera a las fiestas de su pueblo, DIRECCION000, y el acusado le contestó que no podía ir porque no había madera suficiente para cargar, durmiendo esos días en el Hotel " DIRECCION003", como lo ratifica también el documento referido antes aportado como original el inicio del acto de juicio oral, añadiendo el testigo que pagó él el alojamiento y la manutención, como también aparece en el documento.

El Letrado de la acusación particular indica que el testigo es amigo del acusado, haciendo ver que por tal motivo declararía a su favor, pero lo cierto es que no consta tal "amistad", con la intensidad que se proclama, ni ninguna otra circunstancia que pudiera hacer pensar en la existencia de un móvil serio o interés de cualquier índole por parte del testigo en el asunto, que prive a la declaración de credibilidad, estando avalada la misma por la documental dicha.

Por el Letrado de la acusación se ha impugnado de manera genérica la documentación aportada, habiendo sido la misma como se dice reconocida por el empresario que ha declarado como testigo, Pascal, habiéndose impugnado también documental referida al alojamiento en el Hostal " DIRECCION003" por ser mera fotocopia, proponiéndose el mismo documento, en soporte original, en trámite de cuestiones previas por el Letrado de la defensa del acusado, documental que fue admitida.

Por el Letrado de la acusación particular, en tal trámite de cuestiones previas, y para tratar de probar que el acusado estuvo en la localidad de DIRECCION000 el día referido por la menor, propuso en trámite de cuestiones previas como prueba documental fotocopia de comprobante de ingreso de documento de la entidad BANKIA, de fecha 22 de abril de 2019, pero en el mismo aparece como persona que hace el ingreso Janis, esposa entonces del acusado, lo que nada indica, ofreciendo claras explicaciones el acusado sobre tal particular, al referirse a que la empresa hacía llegar el cheque, el dinero, a su esposa directamente.

Es por todo lo argumentado que no puede darse por probado, con la necesaria certeza, que el acusado estuviera en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION004, en la señalada fecha, fiesta de San Marcos de DIRECCION000, a la que se refiere la testigo supuesta víctima, por lo que, en consecuencia, concurre una duda razonable sobre que el mismo protagonizara en tal lugar y fecha actos de inequívoco contenido sexual relativos a la menor. Ningún testigo extraño al entorno familiar ha declarado, por otro lado, que viera al acusado por tales fechas en su pueblo de DIRECCION000 o en DIRECCION004.

Añade la menor en esa manifestación inicial ante funcionarios de la Guardia Civil que los hechos de contenido sexual se habrían repetido, por parte de su padre, "muchos fines de semana", unas diez veces, sin mayor concreción, salvo cuando refiere a las Psicólogas de la entidad DIRECCION005 (folio 67 de las actuaciones), no antes, que los hechos se repitieron el fin de semana siguiente, que se corresponde con los días 4 y 5 de mayo de 2019. La esposa del acusado manifiesta con tal ocasión de manifestación inicial a los agentes, sin relación con los hechos de naturaleza sexual, que debieran meter en prisión a su marido porque como esté fuera les va a quitar la vida (folio 5 de las actuaciones).

Como se dice, la hija del acusado refiere luego, a las Psicólogas de DIRECCION005, que también el fin de semana siguiente, esto es, los días 4 y 5 de mayo, ocurrió un suceso de naturaleza sexual, también en el domicilio familiar, volviendo a plantearse una duda razonable sobre el hecho de encontrarse el acusado en el domicilio tal fin de semana. No se especifican más fechas por la ya mayor de edad. En la documental aportada referida, ratificada por el testigo, no aparecen los días 4 y 5 de mayo de 2019 como trabajados en la localidad de DIRECCION002 por el acusado, pasándose del día 3 al día 6 de mayo de 2019, si bien el testigo Pascal declara, coincidiendo con lo declarado por el acusado, que sí hubo trabajo, y que el no aparecer se debe a que el camión en el que trabajaba el acusado volcó, lloviendo mucho, estando dos días sin "andar" el camión, y dos días se tuvo que quedar allí, uno para levantarlo, y otro para que le bajaran los aceites, teniendo que pagarle la pensión.

Además de lo anterior, la declaración de la supuesta víctima en fase de instrucción (folio 95 de las actuaciones), no reúne los requisitos necesarios para su valoración. Cuando se recibió declaración a su madre, se le apercibió expresamente del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), como aparece al folio 26 de lo actuado. La misma madre presenta escrito (folio 44), designando abogado y procurador para que se le tuviera por parte como acusadora particular. Tan sólo a la madre se tiene como acusadora particular en Providencia de día 28 de julio de 2020 (folio 47). El 3 de mayo de 2021 se recibe declaración a la hija del acusado (folio 95), que no estaba constituida como acusación particular, sin la asistencia del Letrado de la defensa del acusado, y sin apercibir expresamente a la declarante del contenido del artículo 416 de la LECr. Es más, se le instruye de su obligación de decir verdad, y se le exhorta en tal sentido, sin apercibimientos legales. Luego, por escrito de 2 de junio de 2022, la representación procesal de, exclusivamente la madre (folio 152), se quejó de no haber tenido posibilidad de presentar escrito de acusación, lo que origina una declaración de nulidad (folio 158). Cabe que se cometan infracciones de diversa índole durante la declaración de un testigo, con causación de diversos efectos. A ello se refiere la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 77/2024 de 25 de enero. Pero en este caso, se ha cometido infracción del artículo 416 de la LECr en fase de instrucción. Cuando quien declara como testigo no es apercibido del contenido, en nada superfluo, del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) concurriendo los requisitos para ello, como en el caso, impidiéndosele con ello la formación de una libre decisión entre declarar diciendo verdad o no hacerlo, tal declaración no podrá servir para fundamentar, por sí misma o en valoración conjunta con otras, el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo ser expulsado del acervo probatorio tal declaración sumarial, sin que ello implique declaración de nulidad con reposición de actuaciones al momento en el que se cometió la falta, pues ello supondría obligar injustamente al denunciado o acusado a someterse a un nuevo acto de juicio oral para que pueda ser valorada una prueba en cuya práctica inicial se cometió un defecto invalidante que en ningún caso le resulta achacable, con posibilidad consiguiente de empeoramiento de su situación procesal final (Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª SS números 35/1996 y 930/2003 y Tribunal Constitucional (TC) S nº. 159/1987). Tanto el TS como el TC se han cansado de repetir que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los artículos 730 y 741 de la LECr, y que los actos de investigación del sumario y de las diligencias previas únicamente tienen un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio oral ( artículos 299 y 779 de la LECr), por lo que para que alcancen valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la Constitución (CE) y el ordenamiento procesal establecen, deben tener entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, incluso en los supuestos de la venida en llamar prueba anticipada y preconstituída, en relación con los artículos 433, 448, 730, 777, 781.1, 784.2 y 785, todos LECr ( SS TS 21-4-1989, 7-3 y 15-6-1992, 3-11-1993, 8-11-1994, y 23-1-1995 entre otras). Tal defecto en ningún caso puede ser considerado una mera irregularidad inocua, cuando causa indefensión. El venido en llamar "secreto familiar"tiene por finalidad, abstracción hecha de la protección del sistema de justicia penal, tanto la protección del derecho a la intimidad personal y familiar del testigo permitiéndole conjugar sus deberes legales con sus sentimientos familiares, como la protección del denunciado o acusado, protegiéndole de la posibilidad de resultar condenado por valorarse la declaración de un familiar que no deseaba hacerlo. Y la declaración de la hija del acusado en el acto de juicio oral reitera la referido por la misma en cuanto a los hechos que habrían tenido lugar, por primera vez, en la fecha dicha, 25 de abril de 2019, fiesta de San Marcos de DIRECCION000, relativos a los tocamientos por su padre, hechos que se habrían repetido en unas diez ocasiones, añadiendo, tan sólo a pregunta directa de la representante del Ministerio Fiscal, que también le obligaba a tocarle el pene, sin mayor concreción sobre existencia o no de masturbación.

Además de lo dicho, se ha practicado prueba documental consistente en reproducción de unas grabaciones de audio obrantes a los folios 129 y 183 vuelto de las actuaciones, en DVD. Las mismas han de ser puestas en relación con lo declarado por los interlocutores, y por quien en solitario las realizó, esto es, la supuesta víctima Mariajosé y su primo Roger. Sus transcripciones aparecen recogidas a los folios 110 y siguientes de las actuaciones, en acta notarial, siendo aportado el original de tal escritura al inicio del acto de juicio oral, como cuestión previa, coincidiendo el contenido de las grabaciones con el contenido de las transcripciones hechas por el Notario. Cuestionada su validez por la acusación particular, no puede olvidarse que las mismas fueron aportadas por uno de los intervinientes, interlocutores, en la comunicación, sin afectación de derechos, siendo relevantes en cuanto a su valoración, como prueba de descargo como se verá. La ya mayor de edad declara que teniendo unos catorce años ella, su primo Roger le indicó lo que tenía que decir, estando ella sola, pues su familia paterna, incluida su tía " Rose" de Suiza le presionaban para que quitara la denuncia, diciéndole su padre que le iba a comprar un móvil y que no iba a ser como antes, y su tía Rose que si quería que su padre se matara por su culpa. Que quitara la denuncia que ni a ella ni a su madre les iba a pasar nada, que ellos se encargaban. Añade que tenía miedo de su primo, a pesar de llevarse bien con el mismo, y que le decían que si no quitaba la denuncia se mataría su padre. También añade que su madre y su abuela materna no querían que quitara la denuncia, que su abuela materna le decía que si la quitaba que para ella estaba muerta, que no volviera por la casa, que no pasaría del tranco de la puerta, y que tenía que haber dicho muchas más cosas para hundir más a su padre. Como se ve, consta la existencia de enfrentamiento entre las familias paterna y materna. En relación con tales grabaciones, Roger, sobrino del acusado, resulta claro. Vinieron de Suiza su madre Rose y él tras la interposición de la denuncia, teniendo lugar las grabaciones en el año 2020, mientras estaban ayudando a su tío a pintar el piso. La entonces menor de edad le expresó que su abuela le había dicho que tenía que haber añadido a la denuncia que había existido "penetración", y ante la gravedad de lo que escuchaba, decidió grabar con su teléfono móvil a su prima sin que esta lo supiera, siendo tres las grabaciones que así hizo, existiendo una última en la que su prima habla sola, conforme a lo que ya habían acordado. Y así parece ser según el contenido de los audios, reproducidos en el acto de juicio oral. Añade el testigo que la última grabación se hizo porque le dijo a su prima que si no quitaba la denuncia en tres días, por no ser ciertos los hechos, se enteraría la Policía, siguiendo tras todo ello la buena relación con su prima, quien también le dijo, en lo que coincide con ésta, que su abuela materna le expresó que si quitaba la denuncia, del tranco de la puerta no pasaba. Ello ha de ser puesto en relación con lo declarado por la supuesta víctima, relativo a que se sentía coaccionada, y le dijo a su primo que no quitaría la denuncia sola, que la acompañaran, porque su familia materna no la iba a acompañar, petición de acompañamiento que hace dudar de la existencia de coacción, duda que se incrementa al escuchar el contenido de las conversaciones, que resultan, salvo la última que como declaran la entonces menor y su primo estaba dirigida, totalmente informales, espontáneas, libres y cordiales.

En efecto, la última grabación "Declaración de Janis", la dirigida, aparece transcrita fielmente al folio 112 de las actuaciones, habiendo sido aportada la escritura original, como se dice, en trámite de cuestiones previas. En ella se hace mención la entonces menor a que puso la denuncia porque su padre no le dejaba libertad, en lo que coinciden testigos y acusado.

En la primera grabación, titulada "Grabación Janis 1", espontánea como se dice, charlan distendidamente la entonces menor y su primo. Aparece transcrita al folio 112. En ella se escucha también otra voz. La menor expresa que quiere quitar la denuncia pero su madre no quiere, y que su abuela le había dicho que tenía que haber dicho más cosas, para "hundirlo" más.

En la segunda grabación, titulada "Segunda grabación", transcrita al folio 115, expresa la menor nuevamente a su primo que quiere quitar la denuncia, y que no la quita porque le obligan a tenerla. Le dicen, no la quites, no la quites, no la quites, no la quites, pero que su padre no le tocó, que lo hizo porque esa mañana se levantó así y no tenía mucha libertad con su padre, que su padre le decía a todo que no.

En la tercera grabación, titulada "Grabación 3", transcrita al folio 116 de lo actuado, le reitera a su primo que quiere quitar la denuncia, pero que le están presionando, que su padre no la ha tocado, aunque ha sido muy estricto, que sus abuelos le dicen que deje la denuncia, que si la quita en su casa no va a entrar, que es cierto que su padre le ha regañado.

El resto de las pruebas practicadas, del mismo modo, hacen nacer dudas sobre la realidad de los hechos. Así, todos coinciden en las malas relaciones previas a la denuncia entre el padre y la madre de la entonces menor, quien indica que tenía pensado divorciarse. La madre declara que notaba a su hija triste, y que bajó el rendimiento en el colegio. La menor añade que no iba al colegio, pero nadie del colegio, profesor, educador o alumno, ha declarado para corroborarlo. Se dice que la menor ha acudido al Psicólogo durante tres años, y que sigue acudiendo en la actualidad, pero lo cierto es que no aparece ningún informe psicológico en las actuaciones, no habiendo declarado tampoco en juicio ningún psicólogo al que acudiera. Añade la madre que el padre incumplió varias veces la orden de alejamiento que se impuso a consecuencia de la denuncia, intentando influir en la menor, pero lo cierto es que no interpuso denuncia por ello, alegando la madre que no lo hizo por miedo. También indica que la familia paterna ha intentado influir en su hija para que quite la denuncia. Rose, hermana del acusado y que reside en Suiza, lo desmiente, declarando que no es quien aparece en una de las grabaciones, como también desmiente tal intento de influencia su hijo, primo de la entonces menor, Roger, cuyo testimonio ya ha sido analizado. Sí coincide la madre de la menor con el acusado, y con la hija, en que el acusado sí era estricto con la menor, relatando una discusión con la hija con motivo de querer llevar un "piercing". El acusado añade que discutía por la relación que tenía con un niño, relación que luego retomó su hija, y por los estudios. Dicha relación, según el resto de los testigos, se refiere al menor " Claudio", aunque madre e hija la sitúan después. Existe un informe elaborado por dos Psicólogas de la entidad DIRECCION005, obrante a los folios 61 y siguientes de las actuaciones, informe que ni tan siquiera fue acordado por la Magistrada Instructora como diligencia de investigación, aunque resulta irrelevante que no se aportaran los contenidos de las grabaciones hechas por las Psicólogas, contrariamente a lo alegado por el Letrado de la defensa del acusado, informe que concluye que el relato de la entonces menor es creíble no apreciando ninguna patología en la menor que pudiera influir en su testimonio, siendo lo cierto que el malestar de la entonces menor no puede descartarse viniera motivado por la situación vivida, de enfrentamiento entre familias a raíz de la denuncia interpuesta, o por saber como se ha dicho, desde antes de la interposición de la denuncia, que sus padres tenían intención de separarse, o por saber del intento de suicidio por parte de su padre acusado tras la interposición de la denuncia, quien incluso estuvo ingresado en la UCI por ello según el mismo declaró. El acusado, en su declaración judicial en acto de juicio oral, no pudiendo valorarse en su contra manifestaciones que el mismo hubiera hecho ante la Guardia Civil, ni declaraciones sumariales no introducidas debidamente en el acto de juicio oral, declaración en acto de juicio oral negando los hechos, trata de encontrar explicación a la denuncia interpuesta en las malas relaciones con su esposa, en que su esposa le decía que quería separarse, que se fuera al cortijo, siendo lo cierto que allí pasaba tiempo según todos declaran, y en el hecho de haber sido estricto con su hija, en lo que coinciden los testigos, en materia de estudios, salidas, y de relación con un chico.-

QUINTO.-No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.-

SEXTO.-La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles.-

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal (CP) a "contrario sensu"y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), las costas han de ser declaradas de oficio.

El fundamento de la imposición de costas a la acusación particular es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (SS Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª nros. 1068/2010 de 2 de diciembre, y 419/2014 de 16 abril). No concurre ni temeridad ni mala fe en la actuación de la acusación particular, que no ha tenido una actitud perturbadora, habiendo mantenido incluso la representante del Ministerio Fiscal la acusación con fundamento en los mismos hechos, y basándose la absolución en, como se ha desarrollado, la aplicación del principio "in dubio pro reo".

La regla general en caso de dictado de sentencia absolutoria será la no imposición de las costas a la acusación particular, debiendo seguirse un criterio restrictivo, en adecuada interpretación de los conceptos de "temeridad" y de "mala fe".

En la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) nº. 585/2013 de 25 de junio, se explica que "...la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS num. 375/2013 de 24 de abril en la que dijimos: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas)....".-

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos a Aníbal del delito continuado de abusos sexuales previsto en los artículos 74, 183.1 y 4 d), todos del Código Penal, por el que había sido acusado.-

Declaramos de oficio las costas procesales causadas.-

Acordamos el levantamiento de cualquier medida cautelar que pudiere haber sido adoptada en este procedimiento.-

Notifíquese también esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-

"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)".-

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