Sentencia Penal 16/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 368/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.-El representante del MINISTERIO FISCAL esgrimió como motivos de su recurso:

-falta de motivación, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, de la absolución por delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, basándose la absolución en la inexistencia de absentismo escolar por no asistencia desde el 29 de septiembre de 2020 al 29 de octubre de 2020, 22 ausencias, con disminución del rendimiento académico, cuando el recurrente añadió también, sin darse respuesta, que se descartó el 9 de octubre de 2020 el padecimiento de pielonefritis, ausencias relacionadas con la asistencia a las sucesivas pruebas médicas por la menor, con infracción del artículo 154 del Código Civil, pues como declararon la Directora del Colegio y la tutora se abrió un expediente de absentismo, no pudiendo evaluarse actividades y materias como consta a los folios 574 y 575 de las actuaciones, por lo que debe declararse la nulidad de la sentencia para que se dé respuesta,

-indebida aplicación del artículo 173.1 del Código Penal, no existiendo delito contra la integridad moral de la menor Elena, no habiendo formulado acusación el recurrente por tal delito, sirviendo las visitas continuas a las urgencias pediátricas, por el padecimiento de una conocida por la acusada vulvovaginitis inespecífica o por falta de higiene, constatándose cada visita tal padecimiento, para fundamentar las denuncias falsas por las que ha resultado condenada, formando parte del desvalor de tales delitos de denuncia falsa, habiéndose infringido el principio "non bis in idem",

- indebida aplicación del artículo 173.1 del Código Penal, no existiendo delito contra la integridad moral del exmarido Julián, siendo doble el bien jurídico protegido por el delito de acusación y denuncia falsa, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el honor de la persona a la que se imputan los hechos falsos, sin que por Julián, como único legitimado, se haya formulado acusación por delito contra su honor, siendo los padecimientos de Julián declarados probados consecuencia del delito de acusación y denuncia falsa.

SEGUNDO.-La representación de Yhendelyn alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-conforme al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solicita la práctica de prueba en segunda instancia consistente en testifical-pericial de Julia, pediatra de la menor del Sistema Andaluz de Salud desde su nacimiento, sin relación con ninguna de las partes, prueba propuesta en el escrito de defensa, indebidamente denegada, reiterándose la solicitud en el acto de juicio oral, pues se trataba de rebatir el que se aprovechara la vulvovaginitis para denunciar, y a la acusación se le había admitido el testimonio de un ex pediatra amigo íntimo del abuelo paterno, pudiendo desmentir la pediatra lo dicho por este pediatra relativo a que la niña sufriera un episodio de vulvovaginitis cuando tenía catorce meses de edad y que luego se complicó, pues la pediatra la examinó a los quince meses, sin observar patología, habiendo la pediatra sido testigo directo de las manifestaciones de la menor en relación con los abusos por parte de su padre, obrando al folio 1033 informe que hizo de fecha 24 de enero de 2020 por incontinencia urinaria de la menor, en el que se hace constar que refiere dolor genital por los repetidos tocamientos que le hace el padre pidiéndole que no la toque, habiéndoselo dicho a los abuelos que no le hacen caso, contemplando la pediatra derivarla a HMI para ingreso hospitalario por desprotección que finalmente no tuvo lugar, formulándose protesta por la denegación, resultando prueba esencial, no fundamentándose debidamente la denegación, aludiéndose a la irrelevancia del informe de enero de 2020 habiendo previamente sido denegada debidamente, pese a que la propia acusación particular se mostró finalmente conforme con su práctica,

-entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada respecto del delito continuado de denuncia falsa, existiendo voluntarismo condenatorio, dándose por probados hechos contradichos por otra prueba, descartándose sin motivación la prueba de descargo de la defensa, que se mutila, haciéndose una valoración de la prueba irracional y contra las máximas de la experiencia, no siendo cierto contrariamente a lo afirmado que todos los informes Médico Forenses descarten la existencia de abusos sexuales, como puede observarse, en relación con el día 21 de junio de 2018, en el informe Médico Forense obrante a los folios 236, 227 y 517 del testimonio, no siendo tampoco cierto que el informe diga que la niña mostrara un manifiesto malestar por la exploración que expresó a través de sollozos, en relación con el día 10 de enero de 2019, folios 801 del testimonio y 1060, lo que se dice en el informe también es distinto de lo dicho en la sentencia, indicándose incluso "sospecha de abusos sexuales", en relación con el día 11 de enero de 2019, se omite en sentencia del informe Médico Forense, folios 1055, 752 y 1592, aspectos esenciales sobre manifestaciones de la menor, sobre el día 24 de enero de 2029, ocurre lo mismo en relación con el informe médico, folios 722 y 1058 y 748, sobre el día 27 de febrero de 2019, nada se dice en la sentencia, omitiéndose el informe del folio 1056, sobre el día 6 de marzo de 2019, también existen omisiones en la sentencia en relación con lo dicho en el informe, folio 1054, sobre el día 22 de marzo de 2019, también en sentencia hay omisiones relevantes, folios 1052 y 1606, y 1101 y 1142, sobre el día 3 de abril de 2019, igual, folios 1304 y 1999, con informe Médico Forense al folio 1500, sobre el día 12 de junio de 2019, también existen omisiones relevantes, folio 1462, sobre el día 24 de enero de 2020, la sentencia omite todo, folio 1033, de todo lo cual se deduce que no es cierto que exista dolo como requisito elemento subjetivo, contrariamente a lo dicho en sentencia, según se argumenta, no siendo posible la condena por imprudencia, no resultando tampoco correcta la valoración de un informe del equipo psicosocial muy posterior, de 21 de septiembre de 2022, pues en el mismo ni se afirma que Elena tenga falta de sinceridad, ni se puntúa en alerta en modo alguno, confundiéndose la Juzgadora con un informe elaborado por DIRECCION003 en el proceso de divorcio, que tampoco alude a falta de sinceridad, concluyendo el informe de 2019, como el de 2022, que la recurrente tiene una parentalidad positiva, lo que se obvia en sentencia, omitiéndose en sentencia toda referencia al relato personal de la menor sobre los tocamientos, a pesar de haberlo relatado diez veces a los médicos que la examinaban, también a su madre, y a su abuela, y a la neuropsicóloga, descartándose con ello elemento del tipo de denuncia falsa, no dejando marcas los tocamientos, existiendo dudas sobre lo realmente acontecido, constituyendo la interposición de denuncia un deber conforme al artículo 259 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo cierto que existieran nueve archivos, sino solamente uno, sin haber sido oída la menor, a pesar de haberse solicitado reiteradamente (folios 184, 227, 280 y 556), no habiéndose practicado, a pesar de haberse acordado, ni informe de DIRECCION004 ni informe psicosocial, folio 539, evaluándose a la menor por una psicóloga de DIRECCION003 el 15 de noviembre de 2018 que no puede aplicar prueba de análisis de validez porque la menor no relata, y no quiere preguntar para evitar su victimización, sobreseyéndose (folio 627), recibiendo el mismo Juzgado todas las denuncias posteriores, acordándose siempre estar al sobreseimiento, de lo que se concluye que no ha existido investigación, siendo deber de la madre poner en conocimiento lo que ocurría y estaba relatado por la menor, habiendo el excónyuge denunciado hasta en ocho ocasiones a la recurrente, archivándose, sin que ello implique que fueran denuncias falsas, no pudiendo derivarse, ex post,la concurrencia del elemento subjetivo, de los sobreseimientos,

-la sentencia desprecia toda la prueba testifical y pericial de descargo, así en relación con los testigos Paulina, amiga íntima de la apelante, creyéndose la juez que la apelante le había dicho que conocía el estado de los procedimientos, para añadir que es poco creíble, obviando que dijo que sabía que la apelante no quiso denunciar a su exmarido por ser inestable pero que creía a su hija y quería protegerla, lo que excluiría el dolo, añadiendo la testigo que la apelante le dijo que vio como su marido besaba en la boca a su hija con dos años, diciéndole que no le gustaba, y la niña, al preguntarle, le dijo que era un "secretito entre los dos". En relación con el testigo Tobías, asesor jurídico adscrito al Ayuntamiento de Granada, se dice en sentencia que es poco creíble, y que relata lo que le dijo la apelante, cuando lo cierto es que declaró lo que percibió, diciendo que la apelante se mostraba reticente a judicializar el asunto, con miedos, teniendo que darle pautas por escrito el declarante que constan en el CD aportado. Consta en las actuaciones que las denuncias se interpusieron a requerimiento de la UFAM, que recibió los partes médicos y le dijeron que tenía que denunciar hechos tan graves. La testigo Doctora Luisa, neuropsicóloga, se dice en sentencia es poco creíble y con contradicciones, por dejar entrever una crítica a la actuación médico forense, constando su informe a los folios 642 y siguientes, elaborado tras dos entrevistas a la menor, concluyendo que su relato es creíble, siendo detallado el informe y claras las conclusiones, siendo la única persona que ha evaluado a la menor, diciendo que el relato de la menor contiene detalles que no existirían de no haberse vivenciado, siendo la explicación ofrecida por el denunciante sobre la existencia reconocida por el mismo sobre el "juego de las cosquillas" absurda, una nariz falsa en un juego de mesa sujetando una carta. La testigo Sonia, madre de la acusada, se dice en sentencia que no es creíble, pero declara sobre el calvario que supuso para su hija tener que denunciar, lo que la testigo vivió, y que su hija lo hizo por proteger a la menor, confirmando la testigo que su nieta le contó los abusos a que su padre la sometía,

-la sentencia acepta acríticamente el relato de los testigos de la acusación, padres del denunciante a pesar de tal relación de parentesco, Pierre a pesar de ser amigo íntimo del padre del denunciante y existir pruebas que refutan su testimonio, ya que la existencia de vulvovaginitis recurrente queda contradicha por la historia clínica de la menor, folios 248 a 260 del testimonio de Instrucción 4, donde no se aprecia tal patología hasta noviembre de 2017, ya separados los padres, constando una visita a los quince meses a la pediatra Raquel que concluye estar la niña sana, sin alusión a vulvovaginitis, constando además conversación entre apelante y denunciante el 2 de junio de 2018, folios 570 y 571, en que por llegar la niña a la madre con crema en los genitales le pregunta al padre qué le pasa, mandando el denunciante foto del tarro de crema para que lo compre, sin referencia a patología previa, y sí a que "lo tenía rojo", no valorando como tuvo lugar la declaración de los padres del denunciante, apareciendo declaración de la madre al folio 51, en que afirma que tras la separación de los padres, al ir a bañar a la niña observó que tenía los genitales muy rojos, preguntándole al padre que qué le pasaba, lo que incide en la inexistencia de vulvovaginitis previa a la separación,

-errónea valoración de la prueba en relación con el delito contra la integridad moral de la menor, no existiendo prueba sobre que faltar al colegio durante 22 días afectara a la estabilidad psicológica de la menor, contradiciéndose por los informes escolares aportados por la acusación, acudiendo la menor a urgencias, con motivo, el 28 de septiembre de 2020 (folios 304, 305 y 306), el 5 de octubre de 2020 (folio 307) se le practica prueba que justifica ausencias, el 9 de octubre se le cita para el día 28 de octubre (folio 1037), finalizando el tratamiento con antibióticos el día 14 de octubre, recibiendo otras citas (folio 426), existiendo juicio clínico de pielonefritis del doctor, descartándose luego la patología renal, y confirmándose la infección del tracto urinario, lo que conoció la madre el 28 de octubre, no el 28 de septiembre, emitiendo la pediatra informe de sanidad (folio 427), incorporándose a clases presenciales la menor el 9 de noviembre (folio 409), todo lo que fue comunicado al padre y al colegio (folio 511), ofreciéndole compensarle los días que no estuvo con él (folio 513), contactándose con el colegio el 7 de octubre para solicitar clases on line hasta la recuperación (folio 391), siguiendo las clases, justificándose las ausencias (folio 409), manteniendo la madre conversaciones con el centro (folios 390 a 395), contradiciéndose la sentencia en cuanto a existencia y no existencia de afectación del rendimiento escolar, siendo lo cierto que la menor tiene un cociente intelectual ligeramente por debajo de la media, y continúa necesitando apoyo educativo a día de hoy, dándose por probado que la madre apoyaba escolarmente a la menor en sus tareas, como declaró la tutora de la niña, con escolarización adecuada, habiéndose aportado por la acusación boletín de notas, no pudiendo derivarse de los reconocimientos médicos, justificados y decididos por los profesionales médicos, el delito contra la integridad moral, ni tampoco del no llevar a la niña al colegio mientras está enferma, no pudiendo afirmarse, sin prueba, que la menor tuviera fobia al personal sanitario, diciéndose en el informe de los Servicios Sociales (folio 421) que la madre tiene parentalidad positiva, y es protectora, lo que también afirma el padre,

-errónea valoración de la prueba en relación con el delito contra la integridad moral del padre denunciante, no pudiendo entenderse que el daño derivado de la interposición de las denuncias constituya tal delito autónomo, habiéndose dictado la orden de alejamiento de padre e hija, durante cinco mes, tras petición del Ministerio Fiscal, no existiendo prueba de rumores ni de increpación al padre en público, habiendo mantenido la apelante la existencia del proceso judicial en la intimidad, no acudiendo a los medios de comunicación, ni a los guasaps, contrariamente a lo hecho con ella por el denunciante,

-con las dos condenas por delitos contra la integridad moral se vulnera el principio "ne bis in idem",con infracción de ley del artículo 8.3 del Código Penal, pues por denunciar, es condenada por tres delitos,

-el relato de hechos probados no contiene los elementos típicos de los delitos por los que luego la recurrente resulta condenada, no pudiendo acudirse a la fundamentación jurídica para integrarlos, en contra de la acusada, y así, en relación con las denuncias falsas, ni, en lo objetivo, se dice que lo sean, limitándose a hacer alusión al sobreseimiento, ni que subjetivamente se haya denunciado a sabiendas de la falsedad, y en relación con los delitos contra la integridad moral, no constan las acciones objetivamente vejatorias, ni que se hicieran con la intención de degradar a la propia hija o al denunciante,

-infracción de la debida proporcionalidad de las penas, ya que por sentencia de 26 de octubre de 2022 la recurrente fue privada de la patria potestad de su hija, y por el denunciante se ha facilitado la imagen de la recurrente a los medios, que incluyen falsos titulares, resultando tanto la duración de la pena de multa como el importe de la cuota diaria, excesivos,

-en materia de responsabilidad civil, infracción de ley, artículo 109 del Código Penal y concordantes, resultando el importe de la responsabilidad civil, 40.000 euros en total, desproporcionada, no provocando el examen médico de la menor, prescrito por médico, daño moral, refiriendo el informe psicológico de la menor que no presenta sintomatología negativa, no presentando tampoco el denunciante ninguna patología psicológica.

TERCERO.-La representación procesal del acusador particular, Julián, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

-infracción de ley por no aplicación por el delito continuado de acusación y denuncia falsa de la pena máxima, conforme a los artículos 456, 74 y 50, todos del Código Penal, conforme al relato de hechos probados, debiendo imponerse la pena de 24 meses de prisión, y multa de 24 meses con una cuota diaria de quince euros, ya que siendo facultad del juez la individualización de la pena, su gravedad depende de la gravedad de los hechos probados, y de la circunstancias personales de la acusada, diciéndose que hay una relación causal entre la solicitud del recurrente de la custodia compartida y el plan concebido por la acusada, consistente en denunciar para conseguir ventajas personales en el procedimiento de divorcio, siendo evidente la contumacia de la acusada, con 11 denuncias y 10 exploraciones ginecológicas, desoyendo todas las advertencias de jueces, fiscales y médicos forenses de inexistencia de indicios de delito, habiendo cosificado y utilizado a la menor, debiendo seguirse del mismo modo criterios de prevención especial, evitando que pueda volver a intentar manipular a la menor en su adolescencia, existiendo elevada intensidad del dolo, aprovechando una vulvovaginitis o enfermedad del pañal, no concurriendo ninguna atenuante o eximente, debiendo apreciarse como agravante el ser madre de la menor, sabiendo la acusada perfectamente lo que hacía, por ser abogada de profesión y por estar asesorada por abogados, a los que ha renunciado, debiendo también valorarse el mal causado a su hija y al recurrente según la sentencia, siendo nula su conducta de cara a reparar el daño,

-infracción de ley por no aplicación por cada uno de los delitos contra la integridad moral, de la pena de un año de prisión solicitada por la acusación particular, habiendo denunciado hasta en 11 ocasiones habiendo obtenido una de las veces una medida cautelar de alejamiento del padre respecto de la menor de 6 meses de duración, además de lo dicho antes, mereciendo respecto del recurrente un trato analógico al del delito continuado, con imposición de la pena en su mitad superior, y respecto de la menor no resulta necesario que las exploraciones ginecológicas sean ejecutadas por la acusada, habiendo sido estas muchas, diez, a instancia de la madre, objetivándose el padecimiento y el sufrimiento psíquico de la menor por los informes del IML y los informes psicológicos realizados a la menor desde el año 2018, habiendo sometido a la menor a multitud de pruebas innecesarias, también para perjudicar al padre, de manera semejante a las personas aquejadas del síndrome de Munchausen, reiterando todo lo dicho antes, no existiendo informes que objetivaran las lesiones, acreditándose el daño moral de la menor por los documentos consistentes en primera denuncia de 30 de mayo de 2018, dejando la acusada a la menor sin tratamiento durante varios días, 16, 20, 22 y 30 de mayo de 2018, el informe de urgencias pediátricas de 22 de mayo de 2018, que hace constar la permanencia de la menor entre dos y tres horas en el hospital, lo que hará siempre la acusada, llegando a salir a la una de la madrugada, teniendo colegio la menor al día siguiente, activando innecesariamente los protocolos, con práctica de pruebas innecesarias y dolorosas a la menor, el informe de urgencias pediátricas de 21 de junio de 2018, con nueva exploración y resultado de vulvovaginitis por falta de higiene, la medida cautelar de alejamiento desde el 30 de mayo de 2018, que causó daños psicológicos a padre e hija, la exploración ginecológica Médico Forense a instancia del Juzgado el día 29 de octubre de 2019, causando daño, la exploración psicológica de la menor a instancia del Juzgado, elaborándose el informe en día 15 de noviembre de 2018, el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción número 4 de 30 de noviembre de 2018 que concluyó que la acusada estaba instrumentalizando a la menor en contra del querellante por un conflicto civil, el posterior auto de 28 de marzo de 2019 aún más contundente, alertando sobre un cambio en la guarda y custodia y privación de la patria potestad a favor del querellante, confirmándose la decisión de sobreseimiento por la Audiencia Provincial en auto de 3 de julio de 2019, el tercer informe de fecha 12 de diciembre de 2018 del Servicio de Urgencias Pediátricas, resistiéndose la menor a ser explorada, mostrando dolor, siendo el informe forense de 13 de diciembre de 2018 del mismo tenor, el cuarto informe del Servicio de Urgencias Pediátricas de 10 de enero de 2019, resistiéndose la menor a ser explorada, con miedo, el informe Forense de 11 de enero de 2019, donde se vuelve a hablar de resistencia a la exploración y lloros, el informe de 17 de enero de 2019 de la tutora, en el que se indica que la menor acude al colegio con normalidad, y que fue omitido por la acusada, el informe Forense de 24 de enero de 2019, donde se indica la victimización de la menor, y que su testimonio ya no es fiable, denuncia de 17 de enero de 2019 donde se dice por la acusada que no la llevó al hospital por los lloros y oposición de la misma menor, informe del Servicio de Urgencias Pediátricas de 6 de marzo de 2019, diciendo el Médico Forense que la menor no colabora, pese a lo que se toman muestras, informe de la Directora del IML de 23 de marzo de 2019, que refiere extrema revictimización por tantas exploraciones, que incidían negativamente en su desarrollo psicológico, haciendo mención a la falta de seguimiento debido pediátrico de la afección crónica vaginal, sin tratamiento alguno, como consta en la Historia Clínica, obviando las recomendaciones, para volver a denunciar una y otra vez, el informe del Ministerio Fiscal donde se solicitaba la deducción de testimonio contra la acusada, informe del Equipo Psicosocial elaborado para el procedimiento civil, donde aparece la victimización de la menor, informe psicológico a los folios 551 y siguientes, parte de urgencias de 10 de enero de 2019, mostrándose la niña introvertida, con llanto y no colaboradora, informe de urgencias de 24 de enero de 2019, no pudiéndose explorar por la resistencia y lloros, no queriendo la menor estar en el hospital, no arrojando su testimonio resultados fiables dada su victimización, informes de los servicios de urgencias de los días 27 de febrero y 5 de marzo de 2019, con informe Forense (folio 1603), donde se refieren signos de victimización e instrumentalización de la menor, informe de la Directora del Instituto de Medicina Legal de 25 de marzo de 2019 sobre extrema revictimización, informe Psicológico de la testigo perito Luisa donde se hace constar las veces que la condenada llevó a la menor a la consulta para una y otra vez hacerla sufrir para obligarla a escuchar el relato inventado por su madre, informe del perito Randy sobre daño objetivo sufrido por la menor y por el padre, debiendo por todo ello imponerse las penas solicitadas, con imposición de la privación de la patria potestad por plazo de diez años, existiendo además infracción por inaplicación del artículo 56 y 57 del Código Penal, existiendo incongruencia omisiva porque la sentencia nada dice sobre la no aplicación dela pena de alejamiento solicitada por la acusación particular, resultando imperativa la imposición de la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, por tener relación con el delito cometido, basándose la no imposición en la instancia en ya estar inhabilitado en la vía civil, lo que constituye un argumento erróneo, existiendo incongruencia omisiva en relación con la pena de alejamiento y prohibición de comunicación solicitada, habiéndose solicitado complemento de la sentencia, que no se estimó remitiendo a la parte a la segunda instancia, habiéndose también infringido los artículos 109 y siguientes del Código Penal, debiendo condenarse al pago de las cantidades solicitadas por el recurrente por el tremendo daño causado, e irreversible, teniendo que ir acompañado el apelante al colegio por un familiar por los insultos que recibe, habiendo sido sometida la menor a innumerables exploraciones,

-infracción de ley por el pronunciamiento absolutorio respecto del delito contra las relaciones familiares del artículo 226.1 del Código Penal, debiendo aplicarse lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, basándose la condena solicitada de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por 10 años en el absentismo escolar, con respeto del relato de hechos probados, habiéndose declarado probado que la acusada no llevó a la menor al colegio entre el 28 de septiembre y el 9 de noviembre de 2020, con 22 ausencias injustificadas, lo que provocó que el Colegio DIRECCION002 iniciara el 23 de octubre de 2020 expediente de absentismo escolar, archivado luego, pese a conocer la madre las necesidades educativas especiales de la menor, y conforme a la normativa administrativa que la sentencia refiere en su fundamento cuarto, debiendo valorarse el contexto y las circunstancias expuestas, resultando las ausencias del mero capricho de la acusada, quien no cesaba de solicitar en la instrucción la exploración de la menor, afectando a su déficit de aprendizaje, y provocando que suspendiera varias asignaturas básicas, estando el procedimiento próximo a concluir, intentando la acusada manipular el testimonio de la menor, existiendo todos los hechos en el relato de hechos probados, así como todos los elementos del tipo, existiendo tres etapas, la primera entre 28 de septiembre y el 13 de octubre, alegando una enfermedad, pielonefritis, que no tuvo la menor, impidiendo también las visitas del padre, siendo claros los contenidos de los guasaps intercambiados, no habiendo existido nunca compensación por los días de no comunicación del padre con la menor, habiendo acudido el padre al centro de salud " DIRECCION001" donde se entrevistó con el pediatra que asistió a la menor, quien indicó que no existía causa médica que impidiera la entrega al padre de la menor, existiendo fotografías de los días de no entrega, donde se ve como la menor salía a pasear con su madre y abuela (folios 290-300 y 331-365), la segunda etapa desde el 13 de octubre de 2020 al 6 de noviembre de 2020, alegando la acusada que había solicitado una orden de alejamiento y prohibición de comunicación y que esperaría a la resolución, folio 367, existiendo otras comunicaciones por guasap con el colegio, no contestando la acusada a las llamadas del padre (folios 503-575), lo que motivó que este llamara a la Policía Nacional en varias ocasiones, personándose esta en el domicilio mintiéndoles la acusada al decir que tenía orden de alejamiento en vigor, constando evolución escolar de la menor a los folios 123-124, 408-409, habiendo solicitado la madre al centro el inicio de clases telemáticas por la COVID 19 diciendo ser su hija de riesgo, lo que resulta contradictorio con haber llevado la madre a la menor numerosas veces a la psicóloga Luisa, para entrevistas, violentando el confinamiento, habiendo privado a la menor con coacción de las relaciones con sus compañeros y amistades, acudiendo la menor a las clases presenciales el día 9 de noviembre de 2020, no pudiendo aplicarse el principio de subsidiariedad en relación con una eventual sanción administrativa, habiéndose archivado como se dice el expediente de absentismo escolar, reiterándose lo dicho antes en relación con la imposición imperativa de pena de inhabilitación conforme al artículo 56 del Código Penal, por tener relación con el delito cometido.

CUARTO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Yhendelyn esta Sala estima que su recurso ha de prosperar.

El relato de hechos probados que contiene la Sentencia apelada (folios 1505 y siguientes), a que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, recoge unos hechos que, en sí mismos considerados, no describen acción u omisión típica y antijurídica, resultan ser atípicos, no encuadrables en las infracciones penales, delito continuado de denuncia falsa del artículo 456.1.1º y 74 del Código Penal, y dos delitos contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal, tipos por los que se condena a la recurrente. Tampoco describen un delito de abandono de familia, no dándose por probados los elementos del mismo.

Es en la fundamentación de derecho de la misma Sentencia apelada donde se desarrolla lo que habría de ser contenido necesario de tal relato de hechos probados, el cual, además de no poder contener conceptos jurídicos que implicaran predeterminación del fallo, indefectiblemente habría de resultar autónomo en su entendimiento y encaje en las figuras delictivas por las que se condena, abarcando todos los elementos del tipo, así como las circunstancias concurrentes modificativas de la responsabilidad. Es por ello que habrá de ser estimado el recurso, conforme a lo ya resuelto con anterioridad en supuestos similares por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS). Cierto es que las resoluciones judiciales deben ser interpretadas en su conjunto ( TS Sala II S de fecha 20 de julio de 1998), de modo que los elementos fácticos que indebidamente aparezcan en la fundamentación jurídica pueden ser utilizados para integrar el hecho probado, pero esta posibilidad discutible debe ser utilizada de forma absolutamente excepcional, habiendo dicho también el TS ( TS Sala II SS de 31 de enero de 2003, de 12 de marzo de 2009, de 2 de julio de 2009, de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011), y con rotundidad, que no es viable completar el sustrato fáctico en los fundamentos de derecho, en perjuicio del acusado, en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. Textualmente se dice que "...La técnica de complementación de hecho no sólo produce indefensión sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha utilizado casi siempre contra el reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales...".

El relato de hechos probados de una sentencia constituye el juicio histórico al que ha llegado el juzgador tras la constatación y valoración de la actividad probatoria, con descripción clara y terminante, con nombres y apellidos, de quién interviene, qué acción u omisión efectúa, cómo lo hace, dónde y cuándo. Es la descripción de la certeza, de las conclusiones, y requisito indispensable de toda Sentencia, señalando el artículo 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) que se consignarán "...los hechos enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados...".Al tener que ser "terminante" la declaración de certeza del juzgador, quedarán fuera del relato los hechos dudosos y los referenciales.

Es por ello que no será válido el relato de hechos probados si se produce una cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar bien por el empleo de juicios de valor, dubitativos, por carencia de supuestos fácticos, bien finalmente por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador, como ocurre en el caso, si la incomprensión está relacionada directamente con la calificación jurídica, y todo ello provoca un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en tal sentido, en SS como la nº. 98/2022 de 9 de febrero "...El relato presenta significativas imprecisiones sobre las condiciones de producción de lo que se describe....Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar en los hechos probados todos los elementos de la acción típica y describir aquellas circunstancias que permitan también valorar si se ha alcanzado un grado suficiente de lesividad del bien jurídico....".Insistiendo en ello, la misma Sala II TS en S nº. 310/2023 de 27 de abril incide en la "...trascendencia de la claridad y de la precisión en el relato fáctico, pues es la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa...las imprecisiones, las omisiones, la falta de asertividad narrativa, las contradicciones internas, la ininteligibilidad o el uso de conceptos normativos cuyo específico juego del lenguaje no permita aprehender un significado también narrativo inteligible para personas no expertas en derecho pueden comprometer la funcionalidad basilar que cumple el hecho probado en la sentencia penal condenatoria. De ahí la necesidad de que esta Sala insista sobre la cualificada obligación de fijación fáctica, en los términos del objeto acusatorio, que les corresponde a los tribunales de instancia....".Añade la S nº. 310/2023 de 27 de abril de la misma Sala II TS que "...Como es bien sabido, los hechos históricos clara y precisamente determinados constituyen el punto de partida del razonamiento decisorio. El primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso -vid. entre otras, STS 57/2022, de 24 de enero -. De ahí, la trascendencia de la claridad y de la precisión en el relato fáctico, pues es la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa. Y, también, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Las imprecisiones, las omisiones, la falta de asertividad narrativa, las contradicciones internas, la ininteligibilidad o el uso de conceptos normativos cuyo específico juego del lenguaje no permita aprehender un significado también narrativo inteligible para personas no expertas en derecho pueden comprometer la funcionalidad basilar que cumple el hecho probado en la sentencia penal condenatoria. De ahí la necesidad de que esta Sala insista sobre la cualificada obligación de fijación fáctica, en los términos del objeto acusatorio, que les corresponde a los tribunales de instancia....¿Los hechos probados, tal como se recogen en la sentencia de instancia, confirmada por la sentencia de apelación, permiten identificar con la claridad necesaria la concurrencia de los elementos del tipo de coacciones continuadas leves por los que el hoy recurrente ha sido condenado?...La respuesta, que ya adelantamos, es negativa. El relato presenta significativas imprecisiones sobre las condiciones de producción de lo que se describe....no puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular....la descripción que se contiene en el hecho probado no permite identificar el resultado de la perturbación de la libertad personal que reclama el tipo del artículo 172 CP . No se describe con qué medios se limitó la libertad de decisión de la Sra. Alicia por el hoy recurrente y qué concretos resultados limitativos se produjeron....".

QUINTO.-En cuanto al delito de denuncia falsa tipificado en el artículo 456 del Código Penal (CP), limitándose de manera indebida el relato de hechos probados a meramente relacionar las denuncias interpuestas, exámenes médicos y las decisiones de sobreseimiento, ha de decirse que constituyen requisitos necesarios para la existencia del delito la imputación de un hecho a una persona física o jurídica determinada o determinable que, de ser cierto, sea constitutivo de una infracción penal, en el caso tocamientos de inequívoco carácter sexual del padre acusador particular Julián hacia su hija Elena, nacida el NUM000 de 2012, que la imputación tenga lugar ante funcionario judicial o administrativo, la existencia de una previa sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento del Juez o Tribunal que haya conocido o esté conociendo de la infracción imputada, siendo falsa la imputación, lo que no se declara probado, y que la misma imputación se realice "con conocimiento de su falsedad" -dolo directo- o "temerario desprecio de la verdad" -dolo eventual-, tampoco probado, lo que implicaría que Yhendelyn había de tener la voluntad de faltar a la verdad. Por lo tanto, no se cumple el tipo porque el sujeto denuncie unos determinados hechos creyendo que son constitutivos de una infracción penal y posteriormente resulta que objetivamente no merecen tal calificación ( STS 23-9-93).

Y es que como se dice, y conviene incidir en ello, el delito requiere, además de los requisitos objetivos generales, refiriéndose a hechos que de ser ciertos constituirían infracción penal, o a hechos que han sido alterados sustancialmente, "travisamento" de que se habla en la doctrina procesal italiana, requiere como decimos de un elemento subjetivo muy concreto, elemento que lo convierte en delito doloso, que no puede cometerse por imprudencia, una especial intención delictiva, consistente en que la acusación o denuncia, además de falsa, se haya hecho con mala fe por parte del sujeto activo y con manifiesto desprecio hacia la verdad, de tal forma que cuando la denuncia se verifica de buena fe, con conciencia y creencia de la verdad de la imputación falta la intención delictiva. Y no sólo como se ha dicho no se describen en el relato de hechos probados los elementos integrantes del delito por el que se condena, es que existen dadas las circunstancias concurrentes y que se dirán, serias dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

El que acusa ha de tener conciencia de ser falsos los hechos y a pesar de ello deliberada y maliciosamente ha de formalizar su denuncia. Y ni se declara probado taxativamente que los hechos imputados sean falsos, ni que la acusada lo supiera, o mostrara temerario desprecio hacia la verdad, cuando los puso en conocimiento de funcionario o autoridad encargado de su persecución, no siendo como se dice posible la comisión del delito a título de imprudencia. Tal elemento subjetivo del tipo, como todo elemento íntimo subjetivo, esa intención de faltar a la verdad, ese "animus", ha de ser inferido de las circunstancias concurrentes. En relación con ello, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de fecha 19 de septiembre de 1990, estableció que el elemento subjetivo del delito de acusación y denuncia falsa, debe ser objeto de cuidadosa investigación y examen y de rigurosa exigencia, porque una laxitud de criterio sobre este punto podría afectar al derecho-obligación de denuncia que es un aspecto importante de la libertad de expresión, ya que si nos encontramos con un delito semipúblico, la interposición de denuncia constituye un requisitos de procedibilidad, y en el caso de posible existencia de un delito de los llamados públicos, y perseguibles de oficio, la interposición de denuncia constituye un deber, como se desprende de los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), pudiendo hacerse en ambos casos "...por escrito o de palabra, personalmente o por medio de mandatario con poder especial."( artículo 265 LECr), no pudiendo desincentivarse o adelantar barreras inconvenientes a tal derecho deber, que implica derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, por temor del que quiere denunciar, a poder verse luego perseguido por el mero hecho de no prosperar su denuncia o querella, bien sea por dictarse un auto de sobreseimiento, una sentencia absolutoria, u otra resolución que ponga fin al procedimiento definitivamente sin declaración de responsabilidad penal, resolución que no es equivalente a la falsedad de los hechos imputados en la denuncia o querella.

Denuncia falsa, por definición, es lo contrario de denuncia verdadera, planteándose el problema de la fijación del término de comparación entre lo falso y lo verdadero, puesto que evidente resulta que deberá partirse de la clara existencia de una "verdad", sea formal o material, a partir de la cual poder efectuar la comparación. Ha de decidirse a qué verdad se refiere la ley, si a la verdad objetiva, formal o material, comparándose el contenido de lo que se denuncia con la verdad que es,o por el contrario el legislador ha querido referirse a la verdad subjetiva del acusador, denunciante o querellante, a lo que de buena fe y de manera razonable pudiera pensar el mismo que constituía la verdad, situados en posición "ex ante",conforme a los concretos datos sobre formación, capacidad, información y capacidad de información del sujeto. No se produce con la denuncia clara y palmaria contradicción con tales "verdades", y tampoco se declara probado.

Ha de existir intención, dolo, de faltar a la verdad ( ATS 1423/1996 de 25-9), esto es, la acusación o denuncia ha de hacerse con mala fe por parte del sujeto activo y con manifiesto desprecio hacia la verdad de tal forma que cuando la denuncia se verifica de buena fe, con conciencia de la verdad de la imputación, falta la intención delictiva, ya que entender la cuestión de otra manera conduciría a hacer prácticamente inefectivo el derecho a la denuncia como una manifestación muy decisiva del derecho a la tutela judicial teniendo en cuenta que, en general, en abstracto, el denunciante cuando hace la correspondiente declaración casi nunca tiene la certeza de que el hecho que se denuncia y que la participación en él de una determinada persona son ciertas, ya que casi siempre se estará en presencia de probabilidades y no de certezas, en una posición ex ante,sin que el hecho de que el procedimiento a que la denuncia o acusación hubiera dado lugar hubiera resultado sobreseído, o se hubiera dictado sentencia absolutoria, pueda servir para dar por probaba la existencia de tal elemento subjetivo.

De lo actuado resulta que ciertamente la menor padece afección de la vulva, sea vulvovaginitis, de la que ya fue atendida el día 15 de noviembre de 2017, o dermatitis, de origen inespecífico o desconocido, sea por falta de higiene o por otros motivos, lo que no puede discutirse, y la madre, acusada, acude a los funcionarios y autoridades cada vez que entiende de manera subjetiva que existe relación entre la aparición del padecimiento y los tocamientos a la menor en la vulva por parte de su excónyuge. Y es que la menor así lo ha dicho en numerosas ocasiones, se desconoce si inducida o no, inducción que se plantea por la acusación particular recurrente. El venido en llamar por parte de la comunidad científica síndrome de alienación parental, que suele aparecer en algunos de los procesos de separación conflictiva de los progenitores, y que consiste en la actitud de crítica y rechazo desmesurado por parte del hijo hacia uno de los progenitores, de manera desproporcionada y motivada por la influencia del otro progenitor sobre el pensamiento y sentimientos del hijo, no puede tener repercusión en las decisiones a adoptar, no pudiendo ser tomado siquiera en consideración. Dispone en tal sentido de manera taxativa la Ley Orgánica 8/2021de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en el título dedicado a la regulación específica de los derechos de los niños y adolescentes frente a la violencia, en su artículo 11 que "...Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración.".También en el título dedicado a sensibilización, prevención y detección precoz de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, en el capítulo referido al ámbito familiar, se dispone en el artículo 26, dedicado a la prevención en dicho ámbito, que "...En ningún caso las actuaciones para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas con otros objetivos en caso de conflicto entre progenitores, separaciones o divorcios, ni para la imposición de la custodia compartida no acordada. Tampoco debe ser relacionada con situaciones sin aval científico como el síndrome de alienación parental....".

Y en el caso, no puede afirmarse como se dice la concurrencia de "dolo" por parte de la progenitora acusada. Por ejemplo, al folio 31 de las actuaciones consta informe Médico Forense de 22 de junio de 2018 en el que se dice "...La menor refiere entre sollozos que esa tarde había estado con su padre y que como suele hacer normalmente éste ha estado jugando a hacerle cosquillas y que le toca en el culo, pero cuando se le dice que se señale dónde, se señala la zona genital. Insiste llorando que no quiere que se vaya su mamá, que no quiere estar allí. Que no quiere irse con su papá. Una vez que se la convence de que su madre no se va a ir y que no se le va a hacer daño la niña se relaja y habla con más confianza....Se le pregunta que si no le gusta, por que no le dice a papá que no le haga eso y la niña refiere que le da miedo decírselo. Se le pregunta si su papá le ha tocado alguna vez ahí con otra cosa que no sea el dedo o la mano y después de unos momentos de duda o timidez, asiente con la cabeza y no expresa verbalmente nada...",resultando la exploración física difícil, apreciándose en el examen genital un eritema húmedo, con inflamación en la zona de los labios menores, pliegues e introito vaginal. En el resto de los exámenes médicos derivados de otras denuncias la dificultad y resistencia por parte de la menor para la exploración será habitual. Se siguió un procedimiento derivado de la denuncia inicial, sobreseído por falta de acreditación de los hechos, y en firme. Al mismo se fueron acumulando el resto de los procedimientos a que dieron lugar las sucesivas denuncias, acordándose estar al sobreseimiento inicial, en firme, acordado. No consta exploración judicial o pericial judicial de la menor en la que haya referido hechos, a pesar de haber sido solicitado por la representación de la acusada. Sí aparece informe psicológico de parte de la menor, (folios 796 y siguientes), que transcribe las verbalizaciones hechas por la menor que constan en las actuaciones sobre supuestos episodios ocurridos con su padre y concluye que su testimonio es totalmente creíble. Y lo cierto es que la menor ha relatado en muy diferentes ocasiones, y a distintos profesionales, lo supuestamente acontecido, denunciado reiteradamente por su madre. A modo de ejemplo, existe informe alta de urgencia de 12 de junio de 2019 (folio 1048), en el que la menor indica, al ser preguntada por el juego de su padre, que la tumba en la moqueta y la toca por todo, se le pregunta si le toca más debajo de la "barriguilla" y asiente, preguntada con qué le toca, que con las manos y los guantes, que están los abuelos en el salón de arriba ella en su cuarto, que se lo ha contado a su abuela. Añade que le dice a su padre que no la toque, que le pone una bolsa, señalándose la barriga, grande y negra, y que se la pone para no ver cosas. Simula a petición del profesional los tocamientos tocando a su madre, y preguntada por dónde le toca cuando le duele, toca la zona genital. Que le quita las braguitas y su padre no se quita la ropa. En otro informe de alta de urgencias de 2 de abril de 2019 (folio 1050), la menor refiere al profesional que no le gusta estar con su papá porque le toca ahí, señalándose la zona genital anterior, que ella está en el suelo y antes ha estado jugando a los "pinipon", que su padre le ha dicho "vamos" y ella le ha dicho que no, pero él le ha dicho que vamos y eso es malo porque le duele, la tumba en la moqueta y la toca, ella se levanta y él le dice que se tumbe, y ella se pone triste porque no le gusta. El motivo de la consulta fue dolor genital. También el informe de alta de urgencias de 21 de marzo de 2019 (folio 1052) refiere hechos similares relatados por la menor. También en parecidos términos los informes de alta de urgencias de 5 de marzo de 2019 (folio 1054), 27 de febrero de 2019 (folio 1056), 24 de enero de 2019 (folio 1057), 10 de enero de 2019 (folio 1060), 22 de junio de 2018 (folio 1063).

SEXTO.-Como se ha adelantado, tampoco el relato de hechos probados contiene los elementos típicos que integrarían los dos delitos contra la integridad moral, del artículo 173 del CP, por los que ha resultado condenada la recurrente, uno en la persona de su hija, y otro en la persona de su exmarido. Y tampoco siquiera de la fundamentación jurídica de la sentencia se deduce su concurrencia.

Constituyen requisitos necesarios para la existencia del delito tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal (CP) (Tribunal Supremo ( TS) SS como la nº. 233/2009, de 3 de marzo): a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y, c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Ningún comportamiento por parte de la acusada, se reitera, se describe, comportamiento que fuera distinto ontológicamente al hecho de denunciar en repetidas ocasiones. A ello se une el que, según el tipo, el menoscabo causado a la integridad moral ha de ser "grave", lo que exige un estudio individualizado en cada caso. Incide en lo anterior la S de la Sala II del TS nº. 181/2023 de 15 de marzo, añadiendo que "...La STS 19/2015, de 22 de enero en línea con las anteriores reza así: "El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana....".

Ninguno de tales requisitos concurren, en relación con los dos supuestos sujetos pasivos, hija y excónyuge. En relación con la menor no podría derivarse tal delito de haber dejado de asistir la niña 22 días al colegio, faltas de asistencia que ciertamente como se dirá podían racionalmente entenderse justificadas por la madre acusada, integrando en su caso tales ausencias el delito concreto contra las relaciones familiares que el artículo 226 del CP contempla. Tampoco las asistencias y exploraciones médicas a que se sometió a la menor podrían servir para integrar el delito, intervenciones profesionales en ningún caso "decididas" por la madre, e intrínsecamente relacionadas en su caso con el descartado delito de denuncia falsa, pudiendo en su caso ser valorables a efectos de determinar el importe de la responsabilidad civil derivada de tal delito de denuncia falsa. Y en lo atinente al padre de la menor, tampoco se indican qué hechos, dolosamente ejecutados por la acusada, integrarían tal infracción, y nunca tampoco tal delito contra la integridad moral podría castigarse de manera autónoma respecto del delito de denuncia falsa, pluriofensivo como se dirá, pudiendo en su caso la existencia de "rumores" e "insultos" sufridos por el acusador particular dar lugar a otro tipo de delitos, cometidos por otras personas, o ser valorados en concepto de responsabilidad civil derivad del delito, siendo lo cierto que el delito de acusación y denuncia falsa es considerado, en lo que la bien jurídico protegido se refiere, como pluriofensivo como se dice, pues tutela varios, necesitados de una respuesta penal caso de producirse un ataque digno de reproche de tal carácter a los mismos. En primer lugar tutela el correcto funcionamiento de la administración de justicia, pues con la comisión del delito se origina el que se abra, innecesaria e indebidamente, un procedimiento, sabiendo el sujeto activo de la improsperabilidad de su pretensión, por tener como fundamento la mendacidad. En segundo lugar, tutela también el tipo el honor y el crédito del denunciado en falso, padre de la menor en el caso, que se vería inmerso, injustamente, en un proceso penal, a veces con trascendencia mediática, con menoscabo de su imagen, fama, tranquilidad y propia estimación. En el mismo sentido se pronuncia la Sala II del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo en la S nº 252/2018 de 24 de mayo.

Según criterio jurisprudencial común, la "integridad moral" se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, debiendo ponerse en relación, a los efectos típicos que interesan, con el "trato degradante" que deberá, para ser punible, haber sido infligido a otro por el sujeto activo, pudiendo definirse ese trato degradante como "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral"(Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS nros. 20/2011 de 27 de enero ó 255/2011 de 6 de abril). Se acoge con ello la definición ofrecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH SS de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978; caso Soering, c. Reino Unido de 7 de julio de 1989; caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001). Señala en tal sentido la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 325/2023 de 10 de mayo que "...La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia...La integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o dejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo además concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia, a la forma y modo en que se produce el ataque. Como decíamos en la sentencia núm. 255/2012, de 29 de marzo , teniendo como bien jurídico protegido la dignidad de la persona humana ( art. 15 CE ), con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa cosificarlo, circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana....todo acto dirigido a someter a un sujeto en un ámbito físico y moral es considerado como socavamiento de la integridad moral. Todo acto apto para generar en una persona sentimientos de inferioridad, miedo y angustia, es considerado como trato degradante....".No concurre.

SÉPTIMO.-Se alega por la acusación particular que concurre infracción de ley por el pronunciamiento absolutorio respecto del delito contra las relaciones familiares del artículo 226.1 del Código Penal. Como acertadamente pone de manifiesto el recurrente, tan sólo podría condenarse por tal delito con respeto escrupuloso del relato de hechos probados, pero es que ese relato de hechos probados tampoco serviría para integrar tal delito. De hecho la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho cuarto, fundamenta de manera expresa la absolución.

Suele considerarse el delito de abandono de familia a que el artículo 226.1 del Código Penal (CP) se refiere como un delito, tipo penal en blanco, debiendo acudirse a otros sectores del ordenamiento para completar lo que constituyen deberes esenciales de asistencia en cada momento inherentes a las instituciones que el tipo delimita, delito de omisión salvo excepciones, y permanente, castigándose precisamente al sujeto activo por incumplir tales deberes legales de asistencia inherentes, pudiendo hacerlo, debiendo ser tal incumplimiento además de voluntario, persistente y no meramente transitorio, coyuntural o esporádico, y completo, integrándose tales deberes legales no sólo por las naturales obligaciones económicas y materiales de prestación, sino por otros deberes inmateriales como el deber de educar y formar integralmente, que sería el caso, deber del que se deriva la necesaria asistencia del menor a un centro educativo mientras dure el proceso de enseñanza básica obligatoria determinada legalmente en cada momento ( artículos 154 del Código Civil (CC) y 39.3 de la Constitución (CE)).

Y como se ha adelantado, las faltas de asistencia al colegio, de tan sólo 22 días, entre el 28 de septiembre de 2020 y el 9 de noviembre de 2020, fecha de efectiva reincorporación al colegio presencialmente (folio 409), pudieron entenderse racionalmente justificadas por la madre, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones, médica y colegial. El 28 de septiembre de 2020 la menor acude al servicio de urgencias (folio 305), con sospecha de pielonefritis aguda, lo que no puede discutirse, recomendándose tratamiento antibiótico, el 29 de septiembre de 2020 acude a consulta médica (folio 304), el 2 de octubre de 2020 (folios 307 y 425), se le realiza control de urocultivo, debiendo permanecer en el domicilio hasta los resultados, con eco y nefrología, el tratamiento con antibióticos termina el 14 de octubre, el 9 de octubre se le cita para el día 28 de octubre, emitiéndose por la pediatra informe de sanidad el 28 de octubre (folio 427). La madre mantuvo informados de tales avatares tanto al acusador particular como al centro educativo, (folios 511 y siguientes y 409). La tutora de la menor realizó dos videollamadas con la alumna menor para trabajar los contenidos de clase, solicitando el 7 de octubre la acusada clases on line hasta que la niña se recupere, justificándose además la petición de enseñanza telemática por pertenecer la menor a un grupo de riesgo por la situación de pandemia existente, abriéndosele por el centro una carpeta con trabajo a través de "Classroom", teniendo antes acceso a los deberes a través de dicha plataforma, realizándose pruebas on line y suspendiéndose la enseñanza telemática el 31 de octubre, siendo la evolución positiva a partir de la reincorporación de la menor físicamente al centro, Colegio " DIRECCION002", habiendo mantenido siempre la acusada comunicación con el centro educativo (folios 409 al inicio del tomo II de las actuaciones y 391, y 390 a 395). Tampoco el hecho de haber sido sometida la menor a exploraciones médicas, decididas por tales profesionales tras la interposición de las denuncias, podría servir para integrar el tipo contra las relaciones familiares del artículo 226.1 del Código Penal.

Cuando de absentismo escolar se trata, para que el sujeto activo a que el artículo 226 del Código Penal (CP) se refiere pueda cometer el delito, madre acusada en el supuesto analizado, más allá de la en su caso existencia de responsabilidad escolar, disciplinaria o administrativa, se requiere, que sepa que la menor no acude al centro educativo, falta de asistencia prolongada injustificada que constituye el elemento objetivo del delito, no justificación que en el caso no concurre según lo dicho, y de manera racional, lo que en todo caso no bastará para la existencia del delito, requiriéndose además que pese a ello, conociendo el sujeto activo de la obligación que tiene el menor de asistencia por tener edad de recibir educación obligatoria, hasta los dieciséis años, y pudiendo evitarlo, mantenga una actitud permanente y voluntaria de indiferencia, pasividad y dejadez despreocupada, sin hacer lo razonablemente posible, y dentro de sus posibilidades, para que el menor acuda al centro de educación, como elemento subjetivo del tipo, completando entonces sí los requisito para la existencia del delito, con incumplimiento de la obligación esencial que el artículo 154 1º del Código Civil (CC) impone a los padres respecto de sus hijos de "...educarlos y procurarles una formación integral...",manifestación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución (CE).

Y en el caso, la falta de asistencia al centro educativo no era ni injustificada ni prolongada, habiendo adoptado la madre acusada las medidas razonables, en coordinación con el centro educativo, para evitar los perjuicios derivados de la falta de presencia física en el centro por parte de la menor, falta de asistencia que la madre entendía justificada, conforme a lo dicho, no pudiendo catalogarse tal entendimiento ni de irrazonable ni de caprichoso.

OCTAVO.-Se alega por el representante del MINISTERIO FISCAL que concurre motivo de nulidad de la sentencia por no haberse dado respuesta en la misma a su doble argumentación sobre existencia de delito contra los derechos y deberes familiares del artículo 226.1 del Código Penal. En concreto esgrime, como se ha dicho más arriba, que concurre falta de motivación, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, de la absolución por delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, basándose la absolución en la inexistencia de absentismo escolar por no asistencia desde el 29 de septiembre de 2020 al 29 de octubre de 2020, 22 ausencias, con disminución del rendimiento académico, cuando el recurrente añadió también, sin darse respuesta, que se descartó el 9 de octubre de 2020 el padecimiento de pielonefritis, ausencias relacionadas con la asistencia a las sucesivas pruebas médicas por la menor, con infracción del artículo 154 del Código Civil, pues como declararon la Directora del Colegio y la tutora se abrió un expediente de absentismo, no pudiendo evaluarse actividades y materias como consta a los folios 574 y 575 de las actuaciones, por lo que debe declararse la nulidad de la sentencia para que se dé respuesta.

Además de poder entenderse, leída la sentencia apelada, que se ha dado respuesta tácita a la segunda de las motivaciones invocadas por el recurrente para condenar, es lo cierto, y esto es lo determinante, que se ha dado respuesta expresa a su concreta "pretensión" de condena, precisamente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, al que se refiere el recurrente.

El término "pretensión" es el que usa nuestro Tribunal Constitucional (TC) cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución (CE), mientras que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) se refiere a "cuestiones jurídicas". Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

Como señala la Sala II del Tribunal Supremo en SS como la nº. 141/2023 de 1 de marzo "...Como de forma reiterada ha destacado el Tribunal Constitucional , la distinción entre alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, comporta que mientras que para las primeras basta una respuesta global o genérica, las segundas entrañan un deber cualificado de respuesta judicial -vid. SSTC 26/97 , 114/2003 ....".

En resumen, la jurisprudencia ( SS.TS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos, como en el caso, 2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96). Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que dicha Sala viene admitiendo la resolución tácita o implícita, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta. 3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En relación con lo anterior, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 468/2023 de 15 de junio indica que "...confundir argumentación o alegación y pretensión, y, así, en STS 833/2021, de 29 de octubre de 2021 decíamos: "De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo ; 390/2014, 13 de mayo ; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre , que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril , es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita"...".

NOVENO.-Al estimar el recurso planteado por Yhendelyn procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Julián tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Tampoco concurre temeridad o mala fe en su actuación que debiera comportar su condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

El Ministerio Fiscal queda excluido como sujeto pasivo de imposición de costas, por tratarse de parte oficial y de un órgano imparcial, aunque adopte postura procesal de parte, al menos en un sentido funcional (Tribunal Supremo ( TS) S. nº. 13/02/1997). A su vez, el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable supletoriamente a tenor de lo prevenido en su artículo 4, señala que "En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.".El artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), también le excluye de la posible condena en costas.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: