Sentencia Penal 18/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 391/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación de Raquel alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, no fundamentándose el motivo de resultar la declaración de la apelante "claramente inconsistente", cuando lo cierto es que es consistente, habiendo negado su participación en los hechos, así como conocer a la otra acusada Rosario, lo que es corroborado por ésta, habiendo declarado ambas no tener intervención en los hechos de manera coherente, no habiéndose valorado correctamente las declaraciones testificales de Luis Andrés y de Luis Pablo, quienes declararon no poder reconocer a los intervinientes en los hechos, limitándose a declarar que había cuatro personas agrediendo a la denunciante, no pudiendo reconocer a las acusadas presentes en la sala, debiendo tenerse en cuenta en relación con la declaración de la denunciante que la misma tanto en el momento de interponer la denuncia, como cuando declaró en instrucción, indicó que no podía identificar a los agresores, lo que hace que haya de dudarse de su identificación en el acto de juicio oral, habiendo declarado Luis Pablo que estaba muy alterada y hubieron de suministrarle calmantes, por lo que cualquier mujer de edad y complexión similar presente en la sala sería reconocida por la denunciante, habiendo la denunciante declarado que siempre una chica le agredió y otra se quedó atrás sin intervenir, no pudiendo especificar en el acto de juicio cuál agredió y cual se quedó a atrás, siendo investigada la recurrente por reconocimiento fotográfico hecho el 26 de octubre de 2022, sin ninguna investigación adicional policial posterior, por lo que tal reconocimiento fotográfico no basta para fundamentar una condena, sino que ha de ir seguido de un reconocimiento en rueda, que no ha existido, y de un reconocimiento en acto de juicio, habiendo indicado la denunciante en el reconocimiento fotográfico que la recurrente fue quien le tiró del pelo y la tiró al suelo, le introdujo los dedos en la boca etc..., y en el reconocimiento fotográfico de meses después señala a la otra acusada como quien realiza esas acciones, mientras otra chicha y un chico miran, lo que resulta contradictorio.

SEGUNDO.- La representación de Rosario alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-entiende que se ha incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no existe prueba de cargo referida a la participación de la apelante, haciéndose referencia en la sentencia a prueba indiciaria, y también se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, habiendo declarado la recurrente que no conoce a la otra acusada, no habiéndose aportado prueba de tal supuesta "amistad", habiendo manifestado en comisaría la denunciante finalmente que se le acercan dos chicas y un chico, siendo la "primera chica" la que se le acerca para tirarle del pelo y tirarla al suelo, añadiendo que la podría reconocer si la volviera a ver, pero que no puede aportar datos de la otra chica y del chico porque no los llegó a ver, por lo que no resulta posible que como se declara probado ambas chicas le golpearan desde un primer momento, no habiendo variado luego sus manifestaciones ante la Policía, queriendo identificarse a la apelante como la "segunda chica", cuando dijo la denunciante que no la vio, no siendo cierto que al huir cayera al suelo dejando manchas de sangre, contradiciéndose los testigos sobre la sangre, ya que el primero declaró que vio la sangre en dos puntos concretos, y el segundo que vio un reguero de sangre por toda la calle, no habiendo reconocido ningún testigo a ninguna persona, y aunque por la Policía se habla de un supuesto reconocimiento fotográfico de la recurrente, el mismo no puede ser valorado como prueba si no va seguido de un reconocimiento en rueda que no se ha hecho, resultando contradictorio que la denunciante declarara en el acto de juicio que cuatro personas le estaban pegando brutalmente, lo que es contradictorio con el informe de sanidad Médico Forense, que no aprecia lesiones graves, hablando los dos testigos de cuatro personas que intervinieron en la agresión, y no de dos personas, por lo que no existe prueba de participación de la apelante, existiendo dudas sobre cómo ocurrieran los hechos, debiendo aplicarse el principio " in dubio pro reo", habiendo sufrido la denunciante una situación de trastorno y ansiedad, habiendo declarado en tres ocasiones, de manera contradictoria, no pudiendo compartirse la afirmación consistente en que el reconocimiento en juicio resultara contundente, habiendo manifestado antes que no podía reconocer a los intervinientes porque no había podido verlos,

-debiera calificarse en su caso y de manera subsidiaria el delito de robo con violencia de manera atenuada, conforme al subtipo atenuado, imponiéndose la pena solicitada por la apelante de manera subsidiaria de un año de prisión, siendo las lesiones leves y el valor de lo sustraído también escaso, tratándose de un hecho de menor entidad, no pudiendo darse por probado que la agresión fuera realizada por cuatro personas, cuando la propia denunciante habla de tan sólo dos personas, habiendo declarado la propia denunciante que escuchó decir a la segunda chica "para, para, que la vas a matar", lo que indica que quien la dice no está de acuerdo con lo que en ese momento ve u observa, por lo que no se adhiere a la conducta con la que no está conforme, por lo que no existe coautoría dolosa, ni abuso de superioridad.

TERCERO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de Rosario y de Raquel esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio " in dubio pro reo", resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según las recurrentes, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sobre el tema desde antiguo, así en la TC S nº. 17/2002 de 28 de enero, fijando que "... la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...". Supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. Como se extrae de numerosas sentencias del TC, entre ellas las de números 245/2007 ó 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución (CE), que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente (Tribunal Supremo ( TS) Sala II S nº 653/2016 de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración las acusadas Rosario y Raquel, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de la testigo perjudicada Santiaga, de los sanitarios que en el momento de ocurrencia de los hechos, y mientras se desarrollaban, auxiliaron a la anterior, Luis Andrés y Luis Pablo, declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000, declaración pericial de Melisa y declaraciones de los peritos agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002, todo ello con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

CUARTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en ambos recursos, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano " ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que "... en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia...".

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española (CE), tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración " ex novo" de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Raquel declara como acusada que no conoce a la otra acusada, y que no estaba en el lugar por el que se le pregunta en el día por el que se le pregunta, que puede que estuviera con su madre en Málaga, no agarrando por el pelo a ninguna chica, no golpeándola, no intentando apoderarse de ningún bolso. Que no sabe cómo ha podido ser identificada, y que querría que la viera la denunciante, que seguro que no la reconoce. Que declaró ante el Juez. Que puede que haya sido condenada por hurtos en tiendas.

Rosario declara como acusada que no conoce a la otra acusada y no estaba en el lugar en el día por el que se le pregunta. Que vive en el DIRECCION001. Que se mueve por todos lados. Que no se cayó. Que no sabe por qué había restos de su sangre en el lugar. Que querría que la reconociera la "niña".

Santiaga declaró como testigo perjudicada evitando la confrontación visual con las acusadas. Declara, tras indicársele por el Ilmo. Magistrado " a quo" que mire a través del cristal a las chicas sentadas en el banco y diga si las reconoce, que " sí...de esa misma noche...", visiblemente afectada. Que salió el 22 de octubre por la noche de fiesta con sus amigas y a la vuelta se subieron en un taxi, y a la altura de la DIRECCION000 se bajaron dos, yéndose una para cada dirección, marchándose la tercera en el taxi. Que le dijo a la del taxi que la llamaría por teléfono por si le pasaba algo. Que nada más subirse a la acera de la calle, hablando por teléfono con su amiga, notó un tirón de pelo por detrás, que se dio la vuelta para ver quien era, y le dieron un empujón y le tiraron del bolso, cogiéndolo ella para protegerse, mientras hace el gesto de pegarlo a su pecho. Que el móvil "... salió disparado...", le dieron un empujón y la tiraron al suelo. Que empezaron a pegarle tres personas, dos mujeres y un hombre, patadas y puñetazos. Que en ese momento una de ellas se subió encima de ella y le dio arañazos en la cara y puñetazos, metiéndole los dedos en la boca. Que ella pedía socorro a gritos. Que los tres le pegaban. Que llegó un hombre corriendo que pensaba que le iba a ayudar y era del mismo grupo, y los cuatro le pegaron mientras ella pedía socorro. Que "... menos mal que vino la ambulancia...". Que los cuatro salieron corriendo, y vio a una de ellas caer al suelo, dejando el rastro de sangre. Que los de la ambulancia fueron detrás de ellos. Que ha estado y está sometida a tratamiento psicológico y reclama. Que sí vio las caras de las personas que le asaltaron, de las dos. Preguntada por el motivo de decir en su día que sólo vio a una y a las otras dos personas no, declara que puso en la denuncia que vio a una "... pero luego cuando fui a comisaría me ensañaron otras y me acordé perfectamente de su cara, me sonaba mucho...". Que la que le tiró del pelo fue una, pero vio a la otra también que le estaba pegando. Los cuatro le pegaban, pero fundamentalmente las dos, que fue a las que vio. Que le hicieron dos reconocimientos fotográficos en comisaría, uno en octubre y otro en enero, e identificó a dos personas distintas. Que declaró en la comisaría y en el Juzgado, donde "... me dijeron que ratificara y ya está...". Que dijo la verdad en la denuncia. Que le pegaron los cuatro. Que dijo que no pudo ver al hombre y a la otra chica porque esa noche estaba muy confundida, pero "... ahora he reconocido..." a la agresora, me he asomado y la he visto. Exhibido el folio 21, declara que es cierto que de las otras dos personas no pudo aportar datos porque no las vio con claridad. Que ese día estaba muy nerviosa, y ahora las ha identificado. Que estaba en la comisaría, que pasó una noche muy mala esperando a que sus padres vinieran de Málaga, y estaba llorando. Que "... he visto a las dos agresoras y son ellas dos, y que me estaban pegando y que me acuerdo...". Que una de ellas dijo " para, para que la vas a matar" dos veces. Que la segunda vez que fue a comisaría, exhibido el folio 56, declara que esas fueron las fotografías que le mostraron, ese folio, no recordando ahora. Que reconoció fotográficamente a la persona, ya que ese día seguramente giró la cara y la pudo ver.

Luis Andrés declara como testigo que no conoce a las acusadas. Que vieron a dos muchachas y dos muchachos que estaban pegándole a una muchacha que estaba en el suelo. Que pararon la ambulancia y se bajaron, yendo a separarlos, y salieron corriendo, y una de las que estaban pegando se cayó al suelo de espaldas cruzando por medio de la carretera, y el médico siguió el rastro de sangre. Había una muchacha que era la que más pegaba, estando los cuatro encima de ella. Que hay dos lugares de sangre, uno donde cayó y otra un poco más adelante. Que no puede identificar porque estaban de espaldas saliendo corriendo. Que "... vi una paliza a una cría...". Que los cuatro agredían. Que los cuatro estaban tirados en el suelo. Que estaba a dos metros escasos.

Luis Pablo declara como testigo que no conoce a las acusadas, aunque de forma dubitativa. Que volvía su unidad de certificar un fallecimiento y estaban por la DIRECCION002 cruce con DIRECCION000 y vio un tumulto a su derecha, fijándose y viendo una pelea. Le dijo a su técnico "... para, para..." y pusieron las luces y la sirena y al salir de la ambulancia gritando, las personas que agredían salieron corriendo y la víctima fue corriendo hacia ellos, y abrió la puerta. Era entre las tres y las cinco de la madrugada, estando muy afectada la chica, con sangre y llorando. Que su compañero avanzó detrás de los que corrían, dos chicos y dos chicas, pero no puede identificar, pues estaban de espaldas. Que vieron cómo se cayó por la carretera con un golpe fuerte. Que la chica tenía un ataque de ansiedad, y le dieron un tranquilizante no muy fuerte. Que vio cómo una de las mujeres se cayó al suelo. No era alta. Que la agresión era brutal, y exploró a la víctima. "... era un amasijo pegando a una persona...". Que no sólo había sangre en dos sitios, era "... un largo trayecto de sangre...".

La perito Melisa declara que se ratifica en su informe.

El perito agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 declara que se ratifica en su informe.

El perito agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002 declara que se ratifica en su informe.

Reanudado el acto de juicio oral, el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 declara como testigo que su intervención consistió en que fueron comisionados por haber sido agredida una víctima por varias personas, siendo atendida por una ambulancia. Que al llegar era así. La mujer tenía una herida por la zona de la boca. Los operarios del ambulancia les contaron lo sucedido, diciendo uno que los había seguido a los agresores hasta que los perdió de vista, y los agentes hicieron el recorrido comprobando si había cámaras de seguridad, y vieron restos de sangre, acordonando la calle para que vinieran los compañeros de científica para que tomaran muestras, puesto que podían ser de alguno de los autores que según los del ambulancia se habían caído. Que se ratifica en el resto del atestado. Que uno de los testigos les dijo que se había caído uno de los agresores, no varios. Que no sabe si era agresor o agresora. Que les dijeron que eran dos chicos y dos chicas los agresores. Que no sabe de la composición fotográfica.

No cabe duda de la existencia y realidad, en su concreta configuración, de los hechos taxativamente declarados probados, compartiéndose íntegramente los razonamientos contenidos en la sentencia apelada. No existe prueba indiciaria contrariamente a lo alegado por la recurrente Rosario, sino prueba directa de la ocurrencia de los hechos tal y como han sido declarados probados. Ningún motivo existe para dudar de la veracidad de la declaración de la víctima perjudicada, Santiaga, derivados de las relaciones que pudieran existir con las dos acusadas, que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, no conociendo de antes de la fecha de los hechos la víctima a las denunciadas, en lo que éstas coinciden. Se aprecia, coincidiendo con el Juez de instancia, la concurrencia de una persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, y plural, desde el mismo momento de ocurrencia de los hechos, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, habiendo precisado la jurisprudencia en relación con este requisito que la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones -Tribunal Supremo ( TS) Sala II S nº. 833/2009 de 28 de julio-. Se insiste por las defensas en que ante los funcionarios policiales, ratificándose en declaración judicial, indicó que no podría reconocer, porque no los vio, a algunas de las personas que le atacaron. Respecto de ello, además de lo fundamentado de manera muy razonable en la instancia, ha de añadirse que en el acto de juicio oral la misma víctima, además de identificar sin género de dudas a las dos únicas acusadas, ofreció claras explicaciones sobre lo ocurrido, contestado de manera pormenorizada y razonable al interrogatorio de las defensas especialmente dirigido a tal supuesta imposibilidad de reconocimiento posterior. Y ya en la denuncia inicial, (folio 4) indica que inicialmente fue abordada por tres personas, un hombre y dos mujeres, de lo que se deduce que supo que eran dos las mujeres, y no hombres, quienes la atacaron, además de un hombre. Añade que fue una de las mujeres la que le cogió del pelo tirándola al suelo, arañándola metiéndole los dedos en la boca, y que entre los tres la golpearon, mientras pedía auxilio, acercándose otro hombre, no mujer, que se unió a la agresión. Hubo de ver a las cuatro personas cuando supo que eran dos hombres y dos mujeres. Y dicha agresión por parte de los dos hombres y las dos mujeres existió, como lo declaran con rotundidad los dos sanitarios que pasaban por el lugar a bordo de un ambulancia, y que pararon para socorrer a la víctima, que era atacada por cuatro personas, dos hombres y dos mujeres como también declararon los sanitarios en acto de juicio, dos hombres y dos mujeres quienes no hay duda salieron huyendo al percatarse de la presencia de la ambulancia, con las luces prioritarias y sirenas encendidas, y de los sanitarios, cayendo una de las mujeres al suelo, dejando sangre, que, analizada, obtuvo resultado positivo, perteneciendo a la acusada Rosario (folios 50 a 52 de las actuaciones), quien no supo ofrecer explicación sobre el motivo de la existencia de su sangre en el lugar, añadiendo los sanitarios que una mujer se cayó en el lugar donde apareció la sangre luego analizada. Añade la víctima cuál era su inicial estado de confusión, siendo asistida médicamente y esperando a que llegaran sus padres desde Málaga, y que en el acto de declaración sumarial le dijeron que simplemente se ratificara, lo que consta efectivamente hizo (folio 130 de lo actuado). Además, constan los dos reconocimientos fotográficos hechos con resultado positivo (folios 44 y 55 lo actuado), explicando con claridad la víctima todas las circunstancias de sus reconocimientos, indubitados, ratificados y practicados sin ningún género de dudas en el acto de juicio oral. Sí es cierto que no pudo reconocer a los dos hombres que la agredieron, aunque indican que tenían una edad entre 20 y 25 años.

Ninguna contradicción se observa ni entre las manifestaciones y declaraciones de la víctima, ni entre las declaraciones de los testigos, resultando lo cierto que la sangre de una de las dos acusadas estaba allí, como los mismos testigos y agente del Cuerpo Nacional de Policía declararon y se objetivó, resultando compatible la existencia de sangre en dos lugares cercanos, y la existencia de un reguero de sangre. Lo que se denuncia no constituye propiamente la existencia de contradicciones, sino en todo caso la existencia de meras omisiones, inexactitudes o variaciones entre lo declarado en los diferentes momentos que menciona, entre lo declarado por cada testigo, que pueden deberse a la observación de los hechos por cada testigo desde diferentes posiciones, a fijarse más en unos elementos un concreto testigo que en otros, que incluso pueden pasarle desapercibidos, o a las fallas de la percepción o del recuerdo. La contradicción consiste en declarar lo contrario a lo ya narrado por la misma persona, lo antagónico, lo incompatible, lo que no puede ser y no ser al mismo tiempo, y consiste en una incoherencia, un contrasentido, una paradoja o una discordancia. Atinente a ello, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 489/2023 de 22 de junio indica que "... no puede exigirse "una persistencia milimétrica que pudiera parecer más bien encorsetada, predispuesta y ajena a toda espontaneidad puesto que no cabe exigir una repetición mimética o idéntica sino la ausencia de contradicciones en lo relevante (véase el reciente ATS 979/2022, de 3 de noviembre , que inadmite un recurso de casación contra sentencia dictada por esta Sala que recuerda, con cita de la STS 773/2013, de 21 de octubre , que la existencia a la víctima de una rigidez en su testimonio podría ser interpretado como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica una y otra vez con el fin de transmitir al órgano judicial una sensación de persistencia en la incriminación)"....", argumento repetido en otras resoluciones del mismo órgano como la S nº. 820/2023 de 8 de noviembre, añadiendo la S de la misma Sala II nº. 503/2023 de 26 de junio "... las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad....".

También ha de decirse que el atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuanto a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Debido a lo dicho ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 217/1989 de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993 de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994 de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000 de 14 de febrero, FJ 5; 188/2002 de 14 de octubre, FJ 2). Es por ello que no puede deducirse ni que deba darse por cierto lo que el atestado, denuncia, exprese, ni que lo que no conste en el atestado no pueda darse por probado, si así resulta conforme a la valoración racional del conjunto de la prueba practicada ( artículo 741 LECr) pues evidente resulta que practicada en el acto de juicio oral prueba testifical de la víctima Santiaga, declaración sometida a pleno debate contradictorio, la misma, además de reconocer a quienes la atacaron, podrá ampliar la información que el mismo atestado contenga, o modificar lo que se hubiera hecho constar en el mismo, sea por existencia de errores materiales o por otro motivo, debiendo eso sí valorarse las circunstancias concurrentes en valoración conjunta de la prueba.

Si un atestado policial, que tiene el mero valor de denuncia, debiendo ser ratificado en el acto de juicio oral y sometido a pleno debate contradictorio para que pueda ser valorable como prueba, salvo respecto en lo que objetivo contenga, sufre de meras "irregularidades" no afectantes a derechos fundamentales, ello podrá ser subsanado en el acto de juicio oral, no afectando al contenido de las diligencias de investigación practicadas durante la fase de instrucción, o a las pruebas que se practiquen en el acto de juicio oral, de lo que se deriva, por ejemplo, que el defecto de cualquier clase que se tenga en la declaración de testigo ante la policía no puede contaminar o afectar a las siguientes declaraciones que se presten ante la autoridad judicial

En el sentido indicado se pronuncia la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 338/2020 de 19 de junio al decir que "... El pronunciamiento que se impugna no descansa en las diligencias de investigación documentadas en el atestado, sino en la propia prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio oral, teniendo el atestado el genuino valor de mera denuncia que proclama el artículo 297 de la LECRIM y, en cuanto tal, constituyéndose en el objeto de la prueba. Como destacaba la STS de 14 de junio de 1997 "las posibles irregularidades que se cometan en el atestado en manera alguna pueden viciar por defecto irradiante las pruebas practicadas en la fase de instrucción judicial y mucho menos las que se practiquen en el plenario". En parecidos términos se expresaba la STS 390/2014, de 13 de mayo ...".

La diligencia policial de reconocimiento fotográfico, siendo dos las existentes como se ha dicho, constituye una diligencia, normalmente preprocesal, de investigación policial, valiosa en sí misma a los efectos de iniciar o consolidar una investigación policial en cumplimiento de las funciones constitucionales que tal institución tiene encomendadas, inoperante en principio para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque se ratifique contradictoriamente, si no va acompañado de un reconocimiento judicial, que sí ha tenido lugar, e indubitado, en acto solemne de juicio oral, respecto de ambas apelantes, una de las cuales dejó sangre en el lugar de los hechos al caer durante su huida como se ha adelantado.

En palabras de la Sala II del Tribunal Supremo (TS), S nº. 301/2023 de 26 de abril "... También la sentencia del Tribunal Supremo 827/2011 de 25 Oct. 2011, Rec. 10759/2011 : "Ningún reproche puede formularse a la validez de esa diligencia de reconocimiento fotográfico. Tal práctica -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable, cuya pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (cfr, por todas, SSTS 1280/2002, 4 de julio , 1991/2001, 22 de octubre , 1525/2003, 14 de noviembre y 29/2007, 17 de enero )."...".

El Tribunal Constitucional (TC) ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997). La Sala II del Tribunal Supremo (TS) ha declarado también que "... cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación....".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), en Sentencias como la número 1386/2009 de 30 de diciembre, al referirse a la diligencia de reconocimiento fotográfico, refiere que dichos reconocimientos, por sí mismos, no sirven para destruir la presunción de inocencia, salvo que el testigo o los funcionarios actuantes que participaron en la diligencia declaren en el acto de juicio como testigos, sometiéndose su testimonio a debate contradictorio. Además, no son diligencias encaminadas al reconocimiento de identidad, reconocimiento de identidad que se practica o en la diligencia de reconocimiento en rueda, o en el acto de juicio oral, sino que constituyen meras actuaciones policiales que sirven comúnmente para iniciar líneas de investigación, a veces necesarias para obtener alguna pista inicial que pueda servir para identificar al delincuente.

Lo relevante, normalmente, para enervar el principio de presunción de inocencia, será el reconocimiento practicado en el acto de juicio oral, y sometido a pleno debate contradictorio, como ha ocurrido, haya existido o no previa diligencia de reconocimiento fotográfico, o de reconocimiento en rueda, y aunque concurran irregularidades en la práctica de tales diligencias. Como señala el TS S 1386/2009 de 30 de diciembre "... el Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación"....".

Las dos recurrentes son responsables de las lesiones causadas a la víctima, habiendo intervenido las dos en la agresión, además de dos varones no identificados. Así lo declara la víctima, los cuatro la golpeaban, y lo declaran los dos sanitarios que intervinieron como se dice, los cuatro golpeaban, logrando los sanitarios que los cuatro hasta ese momento atacantes, con golpes, cesaran, huyendo y dejando su sangre en el lugar una de las acusadas como se ha adelantado. Las dos acusadas tenían el "dominio del hecho", por más que una de ellas dijera a la otra, en dos ocasiones, como declaró la propia víctima, " para, para que la vas a matar". Cuando de un delito de lesiones se trata, sea leve o no, en los casos en que el acuerdo previo o concurrente (coautoría adhesiva o sucesiva) entre los coautores consiste en menoscabar la integridad física de otro u otros, todas las heridas que se causen, resultando irrelevante quién las causara de manera individual, concreta y material, han de ser imputadas, a título de dolo directo, a todos los agresores coautores conforme al principio de "imputación recíproca", según el cual todos los agresores coautores aceptan y quieren los menoscabos físicos producidos por el resto de los integrantes del grupo de agresores. Todos los coautores ostentan el "dominio del hecho delictivo", todos son "dueños" en comunidad, del delito, y todos contribuyen con su acción de manera efectiva y causalmente relevante en la producción del resultado comúnmente querido y compartido. Sólo en el caso de exceso en cuanto al plan previo o concurrente por parte de alguno de los coautores, con desconocimiento por parte del resto de los coautores, tal exceso no podrá ser imputado de manera objetiva a ese resto de los coautores, si no concurren circunstancias que permitan tal imputación, no ya en concepto de dolo directo, sino a título de dolo eventual, si se muestra indiferencia por el resultado probable, o a título de imprudencia, y ello debido a que ya no existirá un condominio del hecho en cuanto al exceso por parte de los coautores.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la condena pronunciada, ha de examinarse si la valoración del Juez, es decir, la suya que es la única que se exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. No son equiparables los principios " in dubio pro reo", y presunción de inocencia.

Habrá de comprobarse si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró el órgano sentenciador autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables, no existiendo por lo demás un derecho a que el Juez " dude" en todo caso. El principio de " in dubio pro reo" es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). La duda del Juez no resulta revisable por vía de recurso, pues no están definidos ni relacionados los supuestos en los que el Juez ha de dudar, regulándose tan sólo cómo ha de proceder el Juez en caso de duda. Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Habrá de comprobarse que se ha practicado prueba válida, lícita y suficiente (presunción de inocencia) y además, que el Juzgador " a quo", derivó de la misma, valorada conjuntamente con la practicada a instancia de la defensa en su caso, de manera razonable, su certeza, su convicción en cuanto a la culpabilidad y punibilidad. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio " in dubio pro reo", lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho. Y esa racionalidad explicada es la que podrá ser controlada por vía de recurso, pudiendo ser observado el mecanismo racional deductivo de manera objetiva, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, sin necesidad de que el órgano " ad quem" se forme una convicción propia derivada de la valoración de la prueba, valoración real y certera que no resultará posible por lo demás, dada la ausencia de la necesaria inmediación, no tratándose, ahondando en lo dicho, de comparar la conclusión del Juzgador de instancia con la conclusión a la que pudiera llegar el encargado de su fiscalización, sino, más limitadamente, de cerciorarnos de que la decisión escogida de condena, en la forma adoptada, soporta la crítica, con mantenimiento de lo acordado. ( TS SS nros. 528/2007 y 476/2006 entre otras), no apreciándose en el caso vulneración de dicho principio, contrariamente a lo alegado.

SEXTO.- Dadas las circunstancias del ataque depredador, de madrugada, en la vía púbica, violento con causación de lesiones, siendo cuatro los atacantes concertados a tal fin, dos hombres y dos mujeres, concurriendo el abuso de superioridad razonablemente fundamentado en la instancia, siendo la víctima una mujer nacida el NUM003 de 2001, víctima que felizmente pudo ser auxiliada por dos sanitarios que pasaban por allí a bordo de una ambulancia, no se aprecia motivo, a pesar del valor de lo sustraído, para la aplicación del tipo atenuado que el artículo 242.4 del Código Penal contiene "... En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...".

SÉPTIMO.- A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Rosario y Raquel tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente respecto de cualquiera de las recurrentes. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: