ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.
PRIMERO.-La representación de Randy alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-quebrantamiento de normas y garantías procesales, por ser la abstención un acto procesal de carácter obligatorio por parte del juez, debiendo la magistrada haberse abstenido, por haber sido el apelante denunciado en su día por la pareja del ahora acusado por supuesto delito de abuso sexual contra la hija de esta, habiéndose dictado sentencia por la misma magistrada, habiendo reconocido allí el ahora acusado, que actuaba como testigo, que había propinado una "hostia con la mano abierta"al recurrente para que supiera quien mandaba, sentencia aquella que resultó condenatoria y recurrida, diciéndose que la competencia para el conocimiento del asunto recaía en la Audiencia Provincial, declarándose nula la sentencia y estándose a la espera de juicio, habiéndose mostrado en el actual juicio por la letrada defensora del apelante su protesta por permitirse a la defensa del acusado Gerardo preguntas relacionadas con el juicio anterior, alegando ampararse en un supuesto abuso sexual aún no juzgado, estableciéndose un juicio paralelo, vulnerándose los artículos 217 de la LOPJ y 219, causas 8, 13 y 16, habiendo presentado el acusado un testigo, Estela, que ya declaró en el anterior juicio, y que mantiene una manifiesta enemistad con el recurrente, yendo el recurrente con las pruebas necesarias para acreditarlo, pruebas que no fueron admitidas, por lo que se formuló protesta, por lo que se solicita su práctica en segunda instancia,
-error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad de la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de la experiencia, diciéndose en la sentencia que por el estado de ebriedad del apelante cayó al suelo, golpeándose la cabeza contra el mismo, no habiéndose practicado prueba sobre la supuesta ebriedad, existiendo un nexo causal entre la agresión y la caída al suelo con la causación de lesiones, siendo irrelevante a tales efectos que se tratara de una hostia con la mano abierta o un puñetazo como el propio acusado declaró en anterior juicio referido, no siendo cierto lo dicho en la sentencia sobre la existencia de una motivación legítima para el golpe, siendo lógico que el apelante declare que desconoce los motivos de la agresión, no entendiéndose que se dé credibilidad por la juez a la testigo Estela, sobre que ya se había marchado, cuando en anterior juicio declaró que nunca se había separado de Randy, viendo perfectamente la agresión, existiendo delito de lesiones por el que debe ser condenado el acusado en la forma en la que se solicita,
-se propone como prueba a practicar en segunda instancia documental consistente en la grabación del JO 304/2021 seguido en el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada, juicio en el que el ahora acusado actuaba como testigo y declaró que le dio un puñetazo a Randy, lo tiró al suelo, y quedó inconsciente, conteniéndose también la declaración de la testigo Estela, incongruente con la vertida en este juicio, más documental consistente en documentos que atestiguan la enemistad entre la testigo Estela y el apelante, como consecuencia de una denuncia previa, siendo condenada la testigo en juicio por delito leve número 393/2022 del Juzgado de Instrucción número 1 de Granada a una pena de multa y orden de alejamiento del recurrente por delito de amenazas a través del móvil, siendo que luego la misma compareció como testigo.
SEGUNDO.-La representación de Gerardo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-sorprende se sepa el lugar y momento de ocurrencia, cuando tanto las acusaciones como la sentencia se contradicen sobre ello, diciéndose a veces a las 21:45 horas, y otras veces a las 00:00 horas, siendo lo cierto que el hecho en cuestión ocurrió cuando la hija de ambos llegó a la casa llorando diciendo que un hombre ( Randy) le había tocado el culo, saliendo Ines para recriminarle los hechos, y luego el apelante al escuchar los gritos de su mujer, habiendo azuzado Randy un perro contra el apelante, mientras se metía la mano en el bolsillo, por lo que el recurrente, sin saber si portaba un arma o cualquier otro objeto, le empujó con la mano abierta, y por el estado de embriaguez de Randy, que había estado bebiendo con su amiga desde las 12:00 ó 12:30 horas hasta las 21:00 horas, cayó este al suelo golpeándose la cabeza, habiendo actuado el apelante en legítima defensa propia y de su familia, del artículo 20.4 del Código Penal, como causa de justificación, concurriendo todos los requisitos para su apreciación, llamando el apelante en el momento a los servicios de emergencias y a la Guardia Civil, mostrando interés por su estado de salud, habiendo existido error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, estando motivada la acción dicha del apelante en el acometimiento referido previo por parte de Randy, no existiendo relación de causalidad entre el empujón y las heridas sufridas al caer como consecuencia del estado de embriaguez, no existiendo dolo, sino un mero impulso y automatismo humano derivado de la situación descrita, no explicándose en la sentencia cómo se llega al relato de hechos probados, como se deduce también de la cuestión dudosa sobre quién llevaba el perro, si Randy o Estela, entendiéndose en la sentencia que lo llevaba la mujer, no quedando clara de hecho la situación del perro en el transcurso de los acontecimientos, existiendo motivo de incredibilidad subjetiva por las malas relaciones existentes e intento de perjudicar al recurrente.
TERCERO.-En el acto de juicio oral y como cuestión previa, por la Letrada de la acusación particular, en relación con una testifical, de Estela, propuesta por la defensa, indicó que dicha testigo está denunciada por su defendido, y "...tienen líos judiciales...",por lo que además de la tacha que se pueda hacer del testigo, se solicita que si no es admitida se tenga en cuenta la situación que existe entre ambos, para valorar la declaración, trayendo la denuncia y un pen drivey un audio en el móvil de su defendido. Por la representante del MINISTERIO FISCAL se dijo que no procedía la tacha, sin perjuicio de deber tenerse en cuenta las circunstancias de la testigo a la hora de la valoración de la prueba. En tal sentido se resolvió por la Magistrada. No se formuló protesta frente a tal resolución.
Gerardo declara como acusado que no es cierto que se encontrara con Randy. Que "...un fuerte puñetazo no, yo le di más un empujón en la cara con la mano abierta porque le estaba....el perro a mi mujer y mi hija...".Que estaba en su casa el declarante cuando quiso tocar a su hija, y bajó la mujer del declarante, y cuando escuchó a su mujer dar voces, bajó y lo encontró con el perro y le dijo que se fuese, y el perro se lo .... a su mujer, y se echó la mano al bolsillo, y le dio un empujón con la mano abierta, iba borracho, y cayó para atrás. Que al caer al suelo quedó quieto, inconsciente, por el golpe que se dio al ir borracho. Que avisó a los servicios sanitarios y a la Guardia Civil. Que Ines es su pareja. Que al manifestar a la Guardia Civil su pareja, puñetazo es una manera de hablar. Que fue una "hostia" con la mano abierta en la cara. Que no fue una "hostia", sino un empujón. Que el perro lo llevaba Randy y lo azuzaba a su mujer. Que se llevó la mano al bolsillo, y temió. Que no fue como para tirarlo al suelo. Que fue para echarlo hacia atrás y que se fuera. Que iba borracho "...colocado perdido...".
Randy declara como testigo que ese día estaba "...pegando al quiosco...".Que no ha hablado ni con la hija ni con la madre, que no conoce a esas personas. Que lo que recuerda es que el acusado le llamó la atención mientras el declarante iba para la parada del autobús. Que le dijo que le iba a dar un guantazo, y luego se despertó el declarante. Que le dijo el acusado que si le había hecho algo, pero no lo recuerda exactamente. Que no recuerda dijera que le hubiera hecho algo a la hija o a la madre. Que antes no lo conocía, ni a la madre ni a la niña. Que su amiga testigo que le acompañaba llevaba un perro. Que no azuzó el perro. Que le decía a ella que nunca se atreviera a decirle a un perro "muerde". Que no hizo ademán de agredirles. Que iba con Estela a coger el autobús. Que llegó el declarante sobre las doce y media o una y estuvieron junto al ayuntamiento, pegando a los jardines, tomando un par de cervezas y luego se fueron a comprar, sobre las tres y cuarto, y se metieron en su casa, e hicieron de comer, y se tomaron dos cervezas, y el declarante dijo de marcharse, sobre las nueve y cuarto o nueve y media. Que estuvieron bebiendo, y ya por la tarde comiendo. Que no recuerda bien, que fue en cinco minutos o menos. Se despertó en el hospital. Que el perro iba atado sin bozal y lo llevaba Estela.
Estela declara como testigo que no acompañaba a Randy. Que no estaba presente. Que bajaba a recoger a su perro que se le había escapado. Que no es cierto que tomaran cervezas juntos. Que estuvieron en la casa de la declarante, que es cierto. Que "...él tomó unas cuantas cervecillas..."y la declarante una o dos. Que él al salir de la casa estaba bebido, muy bebido, muchísimo. Que primero salió él y ella buscó a su perra. Que no presenció lo que ocurriera. Por la Letrada de la acusación se hace ver que quizá la representante del MINISTERIO FISCAL debiera actuar por posible perjurio al tratarse de una cuestión muy seria. Por la Magistrada se indica que podrá ponerlo de manifiesto en fase de conclusiones e informe, y que el testimonio de la testigo se valorará en sentencia junto con el resto de los testimonios, pudiendo la Letrada interponer denuncia por delito de falso testimonio. Continuó el interrogatorio, declarando que si vio como el acusado le golpeaba y le tumbaba al suelo. Que Randy quedó inconsciente. Que estaba a una distancia como respecto del Letrado. Que el perro lo llevaba ella. Que el perro no estaba enseñado a agredir a nadie. Que escuchó que por qué tocas a una niña que decía el acusado. Que en ese momento estaba la señora del acusado, pero la niña no. Que fue con el puño (lo cierra la testigo). Que no mantenía el equilibrio. Por la representante del MINISTERIO FISCAL se solicita amplíe lo referido a la expresión que por qué tocaba a su hija, declarando que el acusado le dijo a Randy que por qué había tocado a una niña, contestando que no había hecho nada. Que cuando le ocurrió eso a la niña la declarante no estuvo presente.
Ines declara que es la mujer del acusado. Que estaban cenando y llegó su hija de catorce años llorando diciendo que la habían intentado tocar. Que bajó y la niña le dijo "...es ese mami...".Que estaba solo con un perro grande. Que le dijo la declarante que se fuera, y él le intentaba echar al perro. Que bajó su marido viendo la discusión, y que se tiraba hacia la declarante con el perro, y se echó la mano al bolsillo, y su marido le dio y se cayó, y llamaron a la ambulancia. Que no conocía de antes a Randy salvo de vista del pueblo. Que en la Guardia Civil dijo que fue un puñetazo, pero fue una manera de hablar. Que no estaba Estela que llegó después. Que el perro se lo llevó ella cuando pasó todo. Que el perro estaba agresivo y se lo echaban a la declarante. Que estaba bebido y se veía así.
Luego se practicó prueba documental. En ese momento por la Letrada de la acusación particular se quiso aportar la denuncia que tiene presentada Randy contra la testigo por delitos de amenazas y coacciones sin que exista aún sentencia, también el pen driveen el que consta un audio, ya que al haber podido tan sólo adherirse no pudo proponer prueba, pero ahora sí puede hacerlo, pen driveen el que también constan las denuncias. Por la representante del MINISTERIO FISCAL se opuso a la admisión, por no guardar relación con los hechos, habiendo quedado clara la relación de la testigo con Randy. Por la Magistrada se indicó la innecesariedad a la vista de las manifestaciones. Por la Letrada de la acusación se formuló protesta.
Las calificaciones se elevaron a definitivas.
CUARTO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de ambos recurrentes esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.
QUINTO.-En relación con el recurso interpuesto por la acusación particular, Randy, no existe motivo de nulidad invocado. Si entendió la parte que en la Ilma. Magistrada "a quo"concurría causa de recusación, sin que se hubiera abstenido del conocimiento del asunto, debiendo hacerlo, debió la parte plantear la recusación, pudiendo hacerlo pues conocía los fundamentos de la misma, en tiempo y forma.
Señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) que han de flexibilizarse al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por el legislador en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), admitiéndose en el ámbito del procedimiento abreviado, y por aplicación de lo prevenido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), una "...suerte de recusación vestibular suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral..."( TS Sala II SS números 9/2014 de 18 de febrero, 751/2012 de 28 de enero, 648/2009 de 25 de junio, 319/2009 de 23 de marzo ó 1372/2005 de 23 de noviembre), debiendo prevalecer en todo caso la constancia de celebración del acto de juicio con todas las garantías como manifestación del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), y ello aunque no se hubiera intentado en tiempo la recusación, ya que, justifica la Sala "...una omisión de este género, si producida, no tendría la virtud de subsanar el menoscabo de un derecho fundamental..."( TS Sala II S 2472/2001 de 19 de diciembre). No se planteó la recusación, tampoco, como cuestión previa.
No cabe a la parte que pudo plantear en debido tiempo y forma la recusación, habiendo tenido conocimiento de la composición de la sala llamada a resolver, o del concreto juez, con garantía de los derechos de todas las partes, esperar a sabiendas de la posible existencia de la causa de recusación al resultado de la sentencia para, en función de si el mismo es favorable o no a sus intereses, recurrir o no la misma resolución definitiva, alegando la existencia de parcialidad en el Juez con motivo de concurrir una causa de recusación que conocía de antemano. Se perjudicaría injustificadamente y con vulneración de la Ley y de sus derechos, con la estimación del motivo, soslayando lo imperativamente dispuesto por el legislador sobre el debido inmediato planteamiento de la posible existencia de motivo de recusación del juez, a quien se vio favorecido por la resolución de fondo de la cuestión planteada.
Lo que procede es la inadmisión del motivo de recurso, por planteamiento tardío, idea sobre la que se abundará luego.
Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 705/2022 de 11 de julio "...La remisión a la STS 583/2017, de 19 de julio , nos disculpa de desarrollar a fondo los tres tipos de razones que determinan el fracaso del motivo. Valga esa remisión para limitarnos ahora a una síntesis de esos argumentos: a) Los requisitos del art. 851.6º LECrim no pueden ser sorteados a través de un instrumentalizado uso del art. 852 LECrim . No es factible guardar un silencio estratégico sobre una posible causa de recusación, para hacerla valer solo en el caso de que la resolución resulte desfavorable ( art. 11 LOPJ y art. 884.5º LECrim )....".
Resulta constante la Sala II del Tribunal Supremo (TS), así en SS nros. 320/2018 de 29 de junio, 176/2018 de 12 de abril, 445/2010 de 13 de mayo, 344/2015 de 18 de marzo, ó 707/2002 de 26 de abril, al partir del principio general consistente en que en los recursos de casación o de apelación, el debate ha de constreñirse a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, sin que pueda alcanzar a cuestiones nuevas, esgrimidas "ex novo"o "per saltum",que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloren en trámite de recurso. Entender la cuestión de otra manera obligaría al órgano "ad quem"a decidir sobre temas que no fueron debidamente planteados y discutidos en la instancia y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la resolución de instancia tras ser sometidos a la necesaria y debida contradicción. Lo anterior deberá entenderse con las necesarias salvedades atinentes a invocación de infracción constitucional causante de indefensión, o infracción de ley sustantiva penal cuya subsanación pueda beneficiar al reo y que conste en el relato fáctico de la sentencia impugnada. En tal sentido, señala la Sala II del TS en S nº. 497/2021 de 9 de junio que "...ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa....".
En tal sentido, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 44/2015 de 24 de enero indica que "...el recurrente no ha planteado en ningún momento la falta de imparcialidad en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad.... artículo 223.1 de la LOPJ ...será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS num. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS num. 1431/2003, de 1 de noviembre ....La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas. Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de setiembre , señaló que "... hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es «presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial » ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)". Y más adelante, que "la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , «no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo»". Y que "la concurrencia de una causa de recusación no concede, pues, a la parte que cuestiona la imparcialidad de un Tribunal la facultad alternativa de optar libremente entre, de un lado, la iniciación del correspondiente incidente haciéndola valer de modo preventivo para apartar al Juez sospechoso del conocimiento del asunto y, de otro, la promoción de la anulación de la Sentencia o resolución en la que haya intervenido el juzgador presuntamente parcial, una vez dictada ésta. Esta última posibilidad sólo puede tener acogida, no como ejercicio del derecho a recusar sino, por el contrario, precisamente como remedio posterior de su previa vulneración a consecuencia de haberse impedido a la parte el ejercicio temporáneo del mismo. Tal reparación deberá llevarse a cabo normalmente por los órganos de la jurisdicción ordinaria, que son también garantes del derecho fundamental en juego ( art. 53.2 CE ) y, subsidiariamente, por este Tribunal, por medio del recurso de amparo". En este mismo sentido se ha pronunciado la STC num. 28/2007, de 12 de febrero . Es cierto que algunas sentencias de esta Sala (STS num. 79/2014 y STS 415/2014 , citadas por el recurrente), parecen reducir la trascendencia de la omisión de la previa recusación, o, desde otra perspectiva, del planteamiento de la existencia de la falta de imparcialidad. Pero en la primera se trata de un caso en el que la falta de imparcialidad se produce o manifiesta en el acto del juicio oral, lo que lógicamente impide un planteamiento previo, lo que también se contempla en la STS num. 252/2014 ; y la segunda es muy minoritaria en cuanto contiene un planteamiento general. Igualmente contempla un caso particular la STC 149/2013 , ya que, aunque la inexistencia de recusación previa no impidió la estimación del amparo, ello fue debido a que la Audiencia había omitido "toda notificación a la parte sobre su composición, como era su deber ( STC 180/1991, de 23 de septiembre , FJ 6)". En sentido contrario, recogiendo la doctrina mayoritaria, antes expuesta y solo excepcionalmente matizada, la STS num. 751/2012 ; STS num. 876/2012 ; STS num. 98/2013 ; STS num. 47/2014 , y STS num. 458/2014 , entre otras. El Tribunal Constitucional ha recordado recientemente, en la STC 178/2014 , que "no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3 , y 60/2008, de 5 de diciembre , FJ 2). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 3)". Es posible que la parte, sin acudir a la recusación, se limite a plantear al Tribunal la conveniencia de la abstención, precisando adecuadamente las razones. En esos casos ha de entenderse que, aun cuando renuncie a tramitar la cuestión conforme al procedimiento legalmente previsto para la recusación, cumple, sin embargo, con la exigencia de alegación temprana, lo que le permite cuestionar por vía de recurso la imparcialidad del Tribunal....".
Si la parte, conociendo la composición de los miembros del Tribunal o el nombre del Juez llamado a resolver, no insta, pudiendo hacerlo, su recusación, ha de entenderse que acepta la imparcialidad del juzgador.
En tal sentido, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 44/2015 de 24 de enero indica que "...La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Así lo han señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional y el TEDH. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de recusación, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada....".
SEXTO.-Ya se dictó auto resolutorio sobre la proposición de prueba formulada, en relación con la credibilidad de la testigo Estela. En dicho auto se decía como fundamento de inadmisión, y que sirve para desestimar parte de los motivos de recurso interpuestos, que "...PRIMERO.- Visto lo actuado, y teniendo en cuenta la petición que mediante otrosí se formula en el escrito de recurso de apelación a fin de que sean practicadas en esta segunda instancia, pruebas consistentes en las relacionadas en el antecedente de hecho, ha de decirse que no procede ceder a lo solicitado por cuanto no se dan los requisitos señalados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), que dispone: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". La prueba propuesta no fue indebidamente denegada. Examinadas las actuaciones, se observa que tras presentarse escrito de calificación por el representante del MINISTERIO FISCAL (folio 53 de las actuaciones), por la parte ahora recurrente y proponente de prueba se presentó escrito solicitando se le tuviera por personada como acusación particular (folio 55), dictándose Providencia en día 18 de junio de 2021 (folio 59), con el carácter de firme, que admitía la personación "...sin suspensión del curso de los autos...", recayendo luego auto (folio 60), que acordaba la apertura del acto de juicio oral. No existió escrito de calificación provisional por parte de la proponente de práctica de prueba, ni, en consecuencia, proposición de prueba en tal momento. Iniciado el acto de juicio oral, y como cuestión previa, por la misma Letrada de la acusación particular que ahora propone prueba a practicar en segunda instancia, en relación con una testifical, de Estela, propuesta por la defensa, indicó que dicha testigo está denunciada por su defendido, y "...tienen líos judiciales...", por lo que además de la tacha que se pueda hacer del testigo, se solicita que si no es admitida se tenga en cuenta la situación que existe entre ambos, para valorar la declaración, trayendo la denuncia y un pen drive y un audio en el móvil de su defendido. Por la representante del MINISTERIO FISCAL se dijo que no procedía la tacha, sin perjuicio de deber tenerse en cuenta las circunstancias de la testigo a la hora de la valoración de la prueba. En tal sentido se resolvió por la Magistrada. No se formuló protesta frente a tal resolución. Era el momento oportuno, conforme a las previsiones del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) para proponer prueba, aquietándose la proponente con lo entonces resuelto. No procedía la tacha conforme a lo resuelto sin formulación de protesta. En la jurisdicción penal no existe, a diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción civil, procedimiento de tacha de testigos, ni procedimiento de tacha de peritos, como se desarrollará, sin perjuicio de las alegaciones que pudieran formularse sobre dudas de imparcialidad, que se formularon por la parte proponente y se tuvieron en cuenta por la Magistrada, y del resultado de la valoración conjunta de la prueba teniendo en consideración las circunstancias concurrentes ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr )). En el procedimiento civil, tras indicar el artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) que "Podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. Los menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente.", se prevé expresamente qué personas están incapacitadas legalmente para declarar, así como un sistema y procedimiento de "tacha" de peritos y testigos a disposición de las partes. No ocurre lo mismo en el proceso penal, inspirado por principios diferentes a los civiles, proceso penal en el que se persigue el descubrimiento de la "verdad material", por lo que el testimonio de cualquier persona, cualquiera que pudiera ser su disminución intelectiva o su edad, pero eso sí atendiendo a sus concretas circunstancias, podría ser valorado por el Juez, junto con el resto del material probatorio, en valoración conjunta de la prueba ( artículo 741 LECr ), no estando previsto lógicamente un procedimiento equivalente al civil de "tacha", pudiendo cualquier parte formular preguntas al testigo que pudieran afectar a su credibilidad, así como cuestionar, en fase de informe, su credibilidad, sin necesidad de una formal impugnación o tacha, no prevista legalmente en el proceso penal. Es lo que se resolvió en el caso según lo dicho. Y todas las partes, incluida la proponente, podía formular a la testigo las preguntas que tuviera por conveniente en relación con su credibilidad. Tan sólo el artículo 417.3 LECr dispone que no podrán ser obligados a declarar como testigos, no que no puedan declarar, los "...incapacitados física o moralmente...". Es por ello que la Sala II del Tribunal Supremo (TS) desde antiguo, así en A de 7 de octubre de 2015 de su Sección 1ª en recurso 20581/2015, hace mención a tales circunstancias, indicando que "...Las tachas de testigos no desembocan en su inhabilitación para declarar, sino en la necesidad de sopesar tal elemento en el momento de valorar la declaración ( arts. 376 , 379 y 344.2 LEC ). En el proceso penal esos posibles intereses contrapuestos, sin necesidad de un específico trámite de tacha, también es factor a ponderar conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 741 LECr )....". Puede concluirse, en palabras de la misma Sala II del TS, que "...Las tachas que no incapacitan al testigo para hacerlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que las determinan han podido ejercer en la fidelidad de testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración...". Durante la práctica de la declaración testifical de Estela, por la misma Letrada de la acusación se hace ver que quizá la representante del MINISTERIO FISCAL debiera actuar por posible perjurio contra la testigo al tratarse de una cuestión muy seria. Por la Magistrada se indica que podrá ponerlo de manifiesto en fase de conclusiones e informe, y que el testimonio de la testigo se valorará en sentencia junto con el resto de los testimonios, pudiendo la Letrada interponer denuncia por delito de falso testimonio. Continuó el interrogatorio, sin oposición por la misma Letrada a lo nuevamente acordado. En plena fase de práctica de la prueba, en concreto en la fase de práctica de prueba documental, nuevamente por la Letrada de la acusación particular "se quiso aportar" según sus palabras la denuncia que tiene presentada Randy contra la testigo por delitos de amenazas y coacciones sin que exista aún sentencia, también el pen drive en el que consta un audio, diciéndose por la Letrada que ya que al haber podido tan sólo adherirse no pudo proponer prueba, pero ahora sí puede hacerlo, pen drive en el que también constan las denuncias. Por la representante del MINISTERIO FISCAL se opuso a la admisión, por no guardar relación con los hechos, habiendo quedado clara la relación de la testigo con Randy. Por la Magistrada se indicó la innecesariedad a la vista de las manifestaciones. Por la Letrada de la acusación se formuló protesta. Evidente resulta que no cabe la proposición de prueba en fase de práctica de la misma, en el supuesto, en fase de práctica de prueba documental. Tampoco se hico uso de las previsiones contenidas en el artículo 729 LECr . Han de distinguirse con claridad los sucesivos momentos procesales consistentes en proposición de prueba, admisión de la prueba ya propuesta en su caso, y práctica de la misma. Es en los escritos de calificación provisional donde ha de hacerse, con carácter general, la proposición de prueba ( artículos 656 , 781 y 784, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), añadiendo el artículo 781 referido para el Procedimiento Abreviado que "...se podrá solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral....". Como se dice, no existió calificación provisional por parte de la recurrente proponente de práctica de prueba en segunda instancia. El artículo 784, siempre del mismo texto, indica que "...Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785 (...la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, documentos y demás certificaciones que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el Juez o el Tribunal admitan)...En el escrito de defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada...". En el Procedimiento Abreviado además el artículo 786.2 LECr señala que "El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.". Como se dice, la proponente se aquietó con lo resuelto en tal momento. A su vez, habrán de ser tenidas en cuenta las especialidades probatorias de los artículos 728 y 729 LECr , preceptos de los que no se ha hecho uso. Todo ello, en garantía de la necesidad de compatibilizar el derecho a proponer la prueba pertinente, en conexión íntima con el derecho de defensa, con los derechos de contradicción e igualdad de armas, evitándose proposiciones o aportaciones de prueba sorpresivas que anulen o limiten la posibilidad de la necesaria contradicción. Además, ha de tenerse en cuenta que la pretensión principal formulada por la parte recurrente y proponente es de nulidad del juicio conforme a los motivos incluidos en la alegación primera, que consisten de indebida no abstención por parte de la Magistrada, habiéndose propuesto también un testigo, Estela, quien ya había declarado en anterior juicio, y que conocía la Magistrada, solicitándose con carácter subsidiario la revocación de la sentencia para que se condene al acusado conforme a los pedimentos que realiza la parte recurrente, pretensión principal de nulidad que tan sólo puede ser resuelta en sentencia definitiva, teniendo más relación la proposición de prueba a lo que pudiera acordarse en cuanto a la petición de revocación de la sentencia para que se condene. SEGUNDO.- La práctica de prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional y sólo ha de darse cuando las propuestas, además de que concurran los indicados requisitos legales, se consideren pertinentes y por tanto útiles para acreditar hechos que pudieran tener influencia en el sentido de la resolución que se impugna. Han de resultar las pruebas propuestas pertinentes y necesarias, refiriéndose la pertinencia a la relación que guardan las pruebas con el tema objeto de enjuiciamiento, con los hechos, sin que sea dable la introducción de hechos nuevos mediante este mecanismo, mientras que necesario es lo que resulta indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión, indefensión que ha de ser alegada y justificada en relación con el caso concreto. En el presente caso, como se dice, no concurren las condiciones necesarias para la admisión. Las pruebas no han sido indebidamente denegadas según lo argumentado. Tampoco se ha realizado taxativa proposición de prueba, en tiempo hábil como se dice y con formulación de debida protesta, proposición de coincidiera con la proposición de prueba que se formula por vía de recurso de apelación. Además, las pruebas, caso de admitirse, no tendrían virtualidad, cualquiera que fuera el resultado de su práctica, para modificar el contenido del fallo a dictar. Se referirían tan solo a la credibilidad de una testigo, y la declaración de dicha testigo, Estela, no ha resultado relevante en relación con el fallo según se desprende del contenido de la sentencia dictada, y, de hecho, gran parte de su contenido beneficia la posición de la propia proponente, indicando que el perro lo llevaba ella, y nunca Randy. No tienen relevancia material los medios de prueba propuestos, al margen del tiempo y forma debido de proposicíon y del contenido del artículo 729.3º LECr , habiendo declarado el Tribunal Constitucional ( TC) (SS nros. 116/1983 de 7 de diciembre ó 187/1996 de 25 de noviembre ) que la prueba puede ser rechazada, sin vulneración del derecho fundamental de defensa, cuando, aun siendo pertinente, y aunque hubiera sido admitida antes, no se practica por carecer su posible resultado de capacidad para modificar el contenido de lo que vaya a resolverse, del fallo o de la parte dispositiva de la resolución a dictar. Para que pueda entenderse vulnerado el derecho a la prueba, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE ), se requiere, conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (TS), así en S nº. 1004/2021 de 17 de diciembre : -que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto, -que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial, -que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al proponente, y -que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (cfr. por todas, SS Tribunal Constitucional ( TC) nros. 86/2008 de 21 de julio , FJ 3; 133/2003 30 de junio ; FJ 3 a); 142/2012 de 2 de julio FJ 6 y 14/2001 de 28 de febrero , FJ 2). En relación a la necesaria debida influencia en la decisión a adoptar, el Tribunal Supremo ( TS) Sala II, en SS como la nº. 1010/2022 de 12 de enero indica que "...como explica la STS 208/2020, de 21 de mayo "para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables". Si la prueba rechazada o no practicada carece de utilidad o no es "necesaria" o resulta inidónea en un juicio ex ante para modificar el sentido del fallo, a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo será improsperable. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba muta por un estándar de "necesidad" en el momento de resolver sobre la suspensión; y en un canon todavía más estricto - indispensabilidad- al resolver sobre la nulidad de un veredicto y el previo juicio. La STC 142/2012 de 2 de julio , desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la C, expresa en este sentido: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)"...".
SÉPTIMO.-Por la misma parte recurrente, acusación particular, se alega existencia de error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad de la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de la experiencia, para solicitar, de manera subsidiaria, que por la sala se condene al acusado Gerardo a una pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Randy en la cantidad de tres mil cien (3.100) euros resultantes de la suma de cuatrocientos euros por el tiempo que tardó en curarse más dos mil setecientos euros por la secuela, más los intereses correspondientes. Tal alegación tan sólo podría dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia dictada.
Los límites para la modificación por vía de recurso de un pronunciamiento absolutorio en la instancia, o para la agravación de un pronunciamiento condenatorio, que es lo que se pretende en el caso, aparecen reforzados aún más, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que ha incorporado, con plasmación de la doctrina constitucional, un tercer párrafo al apartado 2 del artículo 790 del referido texto legal en el que se expresa que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".Precepto directamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 792 del mismo texto, que dispone "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".
Tratándose de la revisión de una sentencia condenatoria por delito leve de maltrato de obra sin lesión, con fundamento en una distinta valoración de la prueba personal, el Tribunal Constitucional (TC) desde la STC nº. 167/2002, fija, de manera resumida, que resultará ineludible la celebración de vista oral en segunda instancia citando siempre al acusado y, en caso de ser necesario, a los testigos y peritos. De otro modo, no cabrá revisar el fallo absolutorio o de menor gravedad como en el caso salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador. Ahora bien, en tal eventualidad, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la resolución con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, siempre y cuando dicha nulidad hubiera sido solicitada en el recurso, ya que de dicha doctrina y de la regulación existente que la plasma, puede concluirse que contra las sentencias absolutorias, o para la agravación de las condenatorias, lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, sin que se pueda solicitar del órgano ad quemuna revocación de sentencia para condenar, y sin que sea dable, en ningún caso, la anulación, sin petición de parte y de oficio, de la sentencia dictada, en relación también con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE) tiene como exponente el derecho de todo justiciable a obtener de los Tribunales una decisión sobre el fondo de lo planteado y discutido debidamente motivada ( artículo 120.3 CE), como garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Bastará a tal motivación con que resulten cognoscibles y en consecuencia atacables las razones esenciales de la decisión, fundada en Derecho, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y que no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, todo ello como garantía de evitación de arbitrariedad, ya sea la decisión de condena o de absolución (Auto del Tribunal Constitucional ( TC) nº. 134/2008 de 26 de mayo y S TC nº. 115/2006 de 24 de abril), resultando según criterio común el canon de motivación más riguroso y exigente cuando de pronunciamientos condenatorios, no absolutorios, se trata, ( TC SS 2/1999 de 25 de enero, ó 109/2000 de 5 de mayo), lo que no significa que las sentencias con pronunciamiento absolutorio puedan carecer de la necesaria motivación, que como se dice es garantía de evitación de puro "decisionismo" o arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), sino que claro resulta que mayor habrá de ser el esfuerzo motivador cuando de destruir o enervar el derecho a la presunción de inocencia se trata, con consiguiente restricción de derechos, incluso el de la libertad deambulatoria ( artículo 17 CE).
En la Sentencia del Tribunal Supremo ( TS) número 189/2015, de 7 de abril, inspiradora de la reforma, y a la que resultará obligado acudir en la interpretación de la nueva normativa, también se ponía énfasis en dicha misma posibilidad de declaración de nulidad, si concurrieran los presupuestos necesarios, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y deber de motivación en derecho de todo pronunciamiento judicial, incluido el absolutorio, que evite todo "puro decisionismo"o "arbitrariedad" de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE), según lo ya adelantado. En dicha resolución se dice que "...la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada o meramente aparente, arbitraria con incursión en error patente; entre otras concreciones....el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014 )...toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva...estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos....podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial"...b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS 770/2006 de 13 de julio )....La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada....el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC 14/1995 de 24 de enero ...). Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"....".
No basta para la declaración de nulidad la mera discrepancia del apelante, más o menos fundada, respecto de la valoración de la prueba hecha en la instancia y de las conclusiones extraídas. La Sala II del TS en SS como la nº. 117/2018 de 12 de marzo indica que "...La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad, en los supuestos absolutorios, los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable....".
Tampoco el relato de hechos probados, de manera autónoma, sin necesidad de valoración de prueba personal o de declaración de la parte acusada, sería constitutivo de la infracción penal que se pretende, delito de lesiones.
En relación con la prueba, tan sólo podría declararse la nulidad de la sentencia por falta de valoración de prueba relevante, o por valoración plenamente irracional. En palabras de la Sala II TS, S nº 136/2022 de 17 de febrero "...el acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales...".Añade la S TS Sala II nº. 817/2022 de 14 de octubre que "...Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva....".
Se ha valorado en la instancia toda la prueba practicada que pudiera tener una relevancia sobre la decisión a adoptar o fallo, lo que no se discute por la acusación particular recurrente. La nulidad habrá de devenir, refiriéndose a la valoración de la prueba, de la apreciación de existencia de, siempre achacable al órgano judicial, arbitrariedad, irracionalidad o error patente y determinante del fallo y fácil e indiscutiblemente verificable. Y no concurre en el caso. En el supuesto enjuiciado, puede concluirse que lo que en realidad se plantea por el recurrente es una valoración de la prueba practicada con resultado distinto al obtenido en la instancia, intentando de manera legítima que se sustituya la misma por la suya propia, subjetiva, sesgada e interesada, en orden a entender que ha quedado plenamente probada la concurrencia de los elementos del tipo de delito de lesiones, así como la responsabilidad penal de Gerardo en relación con el mismo, en concepto de autor, cuando lo cierto es que el resultado de la valoración de la prueba practicada aparece como al menos razonable, sin que sea dable proceder, sin motivo, a la sustitución del recto e imparcial criterio de la Juzgadora, por el del recurrente. No se trata de decidir si existe otra posibilidad más razonable de valoración de la prueba y de obtención de sus derivadas consecuencias, entendiendo que existió un puñetazo que derivó en caída del sujeto pasivo al suelo causándose lesiones a consecuencia de la agresión, sustituyendo la actuación del órgano de instancia, sino se revisar el procedimiento seguido en relación directa con su completitud de valoración de todo lo relevante para el sentido del fallo y razonabilidad. La Sentencia explica el sentido de la decisión y señala las razones que impiden acreditar la versión acusatoria, explicando que el acusado dio un bofetón en la cara al recurrente con la mano abierta, cayendo este al suelo, no a consecuencia del bofetón, sino por el estado de ebriedad en que se encontraba, no dándose por probado que el sujeto activo, Gerardo, se hubiera representado la posibilidad de la caída, o la hubiera o no aceptado, o las consecuencias de la misma. La anulación del pronunciamiento de condena por delito leve de maltrato de obra sin lesión, sólo sería posible, según lo dicho, en el caso de que "se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada",lo que no sucede. No resulta posible revisar el proceso deductivo seguido en la instancia en lo que a valoración de pruebas personales se refiere, habiendo señalado el Tribunal Constitucional (TC) que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación. La discrepancia sobre la valoración de la prueba no supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sentencia expresa las razones que abocan al pronunciamiento absolutorio que se combate con criterios racionales, por lo que está motivada, sin perjuicio de que se puedan o no compartir, debiendo por todo ello confirmarse el pronunciamiento de condena de la instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado, por los motivos que se dirán. Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, acusación particular, sí existe prueba, valorada razonablemente sobre el estado de intoxicación por consumo de alcohol del recurrente. Basta con escuchar las declaraciones de todos los intervinientes en el juicio, y ya analizadas, incluida la declaración del propio recurrente.
En el sistema procesal penal español, la valoración de la prueba se realiza por quien tiene constitucionalmente encomendada tal función, de manera libre y no tasada, prueba tasada de la que era principio el de "testis unus, testis nullus",libertad de valoración que consiste en que ningún medio probatorio, sea instrumento, declaración del acusado o denunciado o confesión del mismo, inspección personal del Juez, pericial, testifical o presunciones, tenga un estatus jerárquico superior a otro, conforme a las reglas de la sana crítica, en conciencia, debiendo, eso sí, hacerse una valoración conjunta de todo el material probatorio, que consistirá en toda la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral conforme a los principios que inspiran la práctica de la prueba, principios de contradicción, inmediación e igualdad de partes, explicando de manera razonable el órgano encargado del enjuiciamiento cuál es el razonamiento seguido para obtener la última conclusión condenatoria o absolutoria, y así, permitir tanto a las partes como al órgano encargado de la revisión de lo decidido, entender las motivaciones que han llevado a la adopción de la decisión. En tal sentido, señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley.".
El que existan versiones contradictorias entre denunciante y denunciado, suele ser lo habitual. Conforme a la valoración conjunta de la prueba, y consecuencia de ella, cabe otorgar mayor credibilidad a unas declaraciones respecto de otras, si de lo actuado y de la prueba de las acusaciones y defensas practicada, valorada en su conjunto, resulta la existencia de motivos para ello, explicados de manera suficiente y razonable conforme a las exigencias de la motivación, en la resolución que se dicte, que es lo sucedido.
OCTAVO.-Como se ha anticipado, el recurso interpuesto por la representación procesal de Gerardo habrá de ser igualmente desestimado. Por el mismo se reconoce el hecho, cierto, bastando con oír su declaración en acto de juicio oral ya analizada, de haber puesto mano sobre la cara de Randy, si bien, trata de justificar tal proceder en una inexistente por no probada causa de justificación, legítima defensa. Irrelevante resulta a los efectos que interesan, la hora exacta y el lugar también exacto de ocurrencia de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y el expreso reconocimiento del encuentro y actuación propia por parte del recurrente.
Existió, al menos, resultando beneficiado el apelante por la razonable valoración de la prueba efectuada en la instancia y analizada más arriba, delito leve de maltrato de obra sin lesión por el que ha resultado condenado el apelante. Señala el artículo 147.3 del Código Penal (CP), dentro del título dedicado a las lesiones, que "El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.",bastando para la realización del tipo con cualquier acción de golpeo, o de maltrato, acción de maltratar que se define en el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) como "1. tr. Tratar con crueldad, dureza y desconsideración a una persona o a un animal, o no darle los cuidados que necesita. 2. tr. Tratar algo de forma brusca, descuidada o desconsiderada.",conteniendo el punto cuarto como requisito de procedibilidad o perseguibilidad que tan sólo será perseguible tras la interposición de denuncia, en principio, por el agraviado o por su representante legal, abstracción hecha de las funciones del Ministerio Fiscal en caso de desvalimiento y desprotección. Excluye por definición la existencia de resultado lesivo, entendido como menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental del sujeto pasivo ( artículo 147.1 CP), por lo que se entiende que el bien jurídico protegido por el tipo, más que la salud, lo constituye la "dignidad" del sujeto pasivo, y, además, en caso de que dicho sujeto pasivo sea alguna de las personas que el artículo 153 CP refiere, será de aplicación tal precepto especial, teniendo la conducta la consideración de delito, con previsión de imposición de mayor pena. Y se da razonablemente por probado que el apelante dio un bofetón en la cara con la mano abierta a Randy, si bien se descarta que cayera al suelo a consecuencia del mismo, debiéndose la caída a su estado de ebriedad.
Se fundamentaría la legítima defensa en que el mismo Randy habría azuzado al perro que llevaba contra la pareja del recurrente, Ines, y contra el mismo apelante, mientras se metía la mano en el bolsillo. Pero ni lo uno ni lo otro se da por probado, de manera razonable, además de no haberse explicado con suficiente claridad el motivo de derivarse el entendimiento de una inminente agresión del hecho de introducirse la mano en el bolsillo Randy. Según señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS), una vez se ha desplegado prueba suficiente de la pretensión acusadora, en todos sus extremos, incluidas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que servirían para agravar la pena, y todo ello en aplicación del principio acusatorio y respeto del principio, derecho fundamental, de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE), la apreciación de las circunstancias modificativas que atenuarían o extinguirían la pena exigiría que sus presupuestos fácticos, en cuanto a existencia y extensión, estén probados, siempre con vigencia también en esta materia del principio "in dubio pro reo",no excluido de aplicación, correspondiendo tal alegación y prueba a quien invocara tal concurrencia de circunstancias, reiteramos, una vez que se ha desplegado prueba de la pretensión acusadora, pues el derecho a la presunción de inocencia no ampara el presumir que concurren circunstancias modificativas o de exclusión de la responsabilidad penal, ya que entender la cuestión de otra manera obligaría a la acusación a probar, de manera casi imposible, además de los hechos positivos de su pretensión acusadora, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción o de minoración de responsabilidad ( TS Sala 2ª SS nros. 139/2012 de 2 de marzo, 720/2016 de 27 de septiembre). No cabe duda de la concurrencia del dolo en el proceder del recurrente, al dar el bofetón con la mano abierta en la cara de Randy, lo que razonablemente se da por probado en valoración conjunta de la prueba practicada, haciéndose referencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada al perro y su portador, contrariamente a lo alegado, resultando irrelevante el que no se incluyeran tales extremos en el relato de hechos probados, en valoración conjunta del material probatorio.
NOVENO.-A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Randy y por Gerardo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente.
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
