Sentencia Penal 446/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 22/2022 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio " in dubio pro reo", al dictado de un fallo de absolución.

SEGUNDO.- En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. En el caso, concurre una falta de prueba de los hechos constitutivos del tipo por el que se ha formulado acusación lo que lleva inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.

Los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de abuso sexual a la fecha de los hechos, del artículo 181.1 y 4 del Código Penal entonces vigente, en lo que respecta a la actuación del acusado Vicente, único delito por el que se formula acusación (folios 47 y 51 vuelto del Rollo de Sala). No se acusa por mantener relaciones de contenido sexual concurriendo violencia o intimidación.

Señala tal artículo 181.1 entonces vigente que " El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.". El apartado 4 prevé una agravación para los supuestos de acceso carnal o introducción.

Por parte de la acusación pública, representante del Ministerio Fiscal, se funda tal calificación, mantenida, en el hecho (folio 47 del Rollo de Sala), consistente en que la supuesta víctima, Enma, "... había bebido bastante...", circunstancia de la que se habría aprovechado el acusado para penetrarla vaginalmente e intentar penetrarla analmente según su relato de hechos. Pero lo cierto es que, además de no formularse expresa acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 181.2, que indica " A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.", lo acreditado es que Enma no tenía en nada afectadas sus capacidades por el previo consumo de alcohol o cualquier otra sustancia. Declara la misma con rotundidad en el acto de juicio que ella "... sabía perfectamente lo que hacía y lo que decía... yo estaba perfectamente...". Incluso su hermana Nicolasa declara en juicio que fueron invitadas a bebida, pero que no quisieron más, porque ella tenía que ir a trabajar al día siguiente, habiendo fumando "cachimba", cuyo contenido se desconoce. Añade expresamente la testigo que su hermana ni estaba borracha ni estaba bajo los efectos del alcohol. Se habla por todos los intervinientes de un cóctel, cachimba, "chuches", palomitas y "chupitos", en número de entre cinco o seis según la misma Nicolasa, no discrepando los demás en demasía sobre tal número de "chupitos". No es que no exista prueba del estado psicofísico de la supuesta víctima cuando tuvo lugar el cierto y existente encuentro sexual con el acusado, es que la misma Enma declara, con contundencia, lo dicho, que ella estaba perfectamente, que sabía lo que hacía y lo que decía. Por ello se modificó, tan sólo por la acusación particular, su relato de hechos, en la forma dicha.

Es por lo anterior, y por lo que se dirá, que no puede darse por probada la ausencia de consentimiento por parte de Enma, descartándose cualquier tipo de violencia o intimidación, que no ha sido objeto de expresa y taxativa acusación.

Los requisitos integrantes del delito de abuso sexual en general, a la fecha de los hechos, los constituyen, un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, sin que el tipo exija elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lasciva o de satisfacción del deseo sexual, y el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento. Y no existe prueba sobre ello, sobre tal falta de consentimiento, como se desarrollará. Referido a ello señalaba la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 396/2018 de 26 de julio, "... Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ....".

Los hechos, tal y como de manera definitiva los configura la acusación particular, en ningún caso serían constitutivos de un delito de abuso sexual, único por el que se acusa, sino que podrían constituir, ya a la fecha de ocurrencia de los hechos, un delito de agresión sexual, violación.

Por los motivos que se desarrollarán y se ha declarado probado, existió encuentro sexual entre Enma y Vicente, con realización de actos de inequívoco carácter sexual, lo que no se discute, no existiendo prueba de ausencia de consentimiento por parte de Enma para que tuvieran lugar.

TERCERO.- A dicha conclusión absolutoria se llega tras examinar en conciencia las actuaciones y las pruebas practicadas en el acto del plenario.

La prueba de contenido incriminador fundamental la constituye el testimonio de la supuesta víctima Enma, sin que el mismo resulte ni persistente, ni verosímil, planteándose serias dudas desde el mismo inicio de la investigación. Tal inicio de la investigación tiene lugar, según declaró como testigo el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003, y aparece a los folios 1 a 17 de las actuaciones, porque una tercera persona, que no ha declarado en juicio, ni ha sido propuesta como testigo, Loreto, en fecha posterior a los hechos aquí enjuiciados, en concreto el día 18 de diciembre de 2020, interpuso denuncia contra el mismo aquí acusado por hechos que habrían ocurrido en una coctelería en la que trabajaba, habiéndose dictado finalmente sentencia absolutoria, y firme, lo que no se discute por las partes. Dicha Loreto refirió a los agentes que a una amiga suya llamada " Delfina", rectificando luego para decir que en realidad se trataba de Enma, indicando incluso su número de teléfono NUM004, le había ocurrido con el mismo denunciado una situación " rara...había intentado forzarla". Pero lo cierto es que, además del inicial error en el nombre, Enma no conocía a la tal Loreto, diciendo que la misma la llamó, y la primera sostiene que no se trató de un intento, sino de una consumación, conociendo Loreto su número de teléfono, al parecer porque su hermana Nicolasa recibió un audio de una amiga, Marcelina, con quien habían acudido el día de los hechos al local, donde le contaba el suceso de la amiga de esta última, Loreto. Tampoco Marcelina ha declarado en el acto de juicio oral, ni ha sido propuesta como testigo.

Fue sólo tras ser llamada Enma por los agentes, mucho tiempo después de la existencia del contacto sexual con el acusado, acudiendo con su hermana Nicolasa y su amiga Marcelina (folio 8), que la misma Enma indica que el acusado la agredió sexualmente con penetración. Declara que no denunció antes por "vergüenza", habiendo manifestado ante la Policía (folio 10) que no le contó nada ni siquiera a su hermana, pero lo cierto es que ya su hermana conocía la existencia del encuentro sexual, pues lo presenció al abrir la puerta del cuarto de baño del local donde se produjo, pudiendo deberse la denuncia, por ejemplo, a tratar de justificar su acción aminorando el sentimiento de vergüenza, o al intento de disimular la existencia del encuentro sexual consentido frente a su novio y terceros, habiendo declarado Enma en juicio que en el momento de ocurrencia de los hechos "... estaba con un chico...".

Como se dice, ni Loreto, ni Marcelina, han sido propuestas como testigos ni declarado en el acto de juicio oral, pudiendo haber resultado relevante el testimonio sobre todo de esta última, según lo dicho, no sólo por haber estado en el lugar donde ocurrieron los hechos junto con la supuesta víctima y la hermana de esta, sino por ser quien habría motivado con su actuación el relato de hechos ante la Policía por la supuesta víctima.

Por la misma Enma, en relación con la no proposición de prueba consistente en declaración de Marcelina, declara en juicio, a preguntas de su Letrada, que Marcelina no ha querido declarar, y que por eso no la ha llamado.

CUARTO.- Los hechos ocurren en un local en el que se encontraban la supuesta víctima Enma, su hermana Nicolasa, y Marcelina, por un lado, habiendo ido a celebrar un cumpleaños, y por otro y como encargados del local y de atender a los eventuales clientes el acusado Vicente y Eugenio.

El local es de escasas dimensiones (fotografías exhibidas en el acto de juicio oral obrantes a los folios 160 a 162 de las actuaciones). Tras estar en la terraza, las clientes entran y se colocan en una mesa existente justo enfrente de la barra. Al lado de esta, se sitúa el cuarto de baño. No existió separación física o visual entre todos los mencionados, salvo el tiempo que Enma y el acusado estuvieron a solas en el cuarto de baño, ejecutando actos de inequívoco contenido sexual, al menos hasta que abrió la puerta la hermana de Enma.

QUINTO.- La principal prueba de cargo como se ha adelantado la constituye el testimonio de la supuesta víctima, Enma, única persona que estuvo a solas con el acusado en el cuarto de baño. Pero, como también se ha dicho, tal testimonio ni es persistente, ni verosímil, en valoración conjunta de la prueba.

A la hora de valorar el testimonio de un testigo, sobre todo si se trata del único testigo, y máxime si su declaración puede servir para fundamentar un fallo condenatorio, se exige, además de una valoración conjunta de la prueba, que, de ordinario pero valorando las circunstancias concurrentes en los hechos, existan corroboraciones objetivas periféricas que refuercen de manera razonable su testimonio, dotándolo de manera objetiva de mayor credibilidad, corroboraciones que no han de provenir del propio testimonio de la víctima, que puede mostrarse parte en la causa, como ha ocurrido en el caso, ( artículos 109 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), sino que deben ser corroboraciones correspondientes a datos "externos", ajenos a la declaración de la víctima, y "objetivos",

Y claro resulta que tales corroboraciones periféricas no podrían consistir en testimonios directos, pues entonces ya no sería el testimonio de la víctima la única prueba, sino que consistirán en elementos acreditativos, como testificales y periciales, sobre hechos, datos o circunstancias que sin referirse directamente al hecho delictivo, afectan a algún aspecto fáctico periférico al mismo, cuya comprobación servirá para dar credibilidad al testimonio de la víctima ( Sala II del Tribunal Supremo (TS) S nº. 434/2017 de 15 de junio).

Como posibles ejemplos de corroboraciones periféricas del testimonio del testigo, puede hablarse de la existencia de huellas o vestigios, como por ejemplo lesiones en el propio cuerpo del testigo, o desperfectos en objetos, o prueba de la preexistencia de efectos o de conocimiento de personas, o la existencia de testigos de referencia a quienes la víctima hubiera contado con mayor o menor detalle los hechos, y que suelen ser familiares o amigos de confianza de ésta, o el resultado de pruebas periciales psicológicas realizadas sobre el testigo, y que evidencien la existencia de sintomatología, padecimientos psicológicos compatibles con la narración de lo sucedido. No concurren.

La supuesta víctima Enma, en manifestación ante la Policía Nacional (folio 9 de lo actuado), indica que se dirigió a la barra, ella sola, cree que para pedir un vaso de agua, añadiendo en el acto de juicio que lo hizo para pedir la cuenta, porque querían irse. Estuvo hablando con el acusado, lo que es corroborado por los testigos que han declarado. El otro empleado estaba al lado. Y añade que el acusado le dio un beso en la boca, contestando al ser preguntada por la Fiscal si le introdujo la lengua, que sí, y que no se lo esperaba. Luego durante su declaración, al contestar a la primera pregunta de su Letrada, matiza que fueron, no uno, sino varios, los besos en la boca, lo que no resultaría comprensible, de resultar cierto que no los consentía, pues sus acompañantes estaban justo detrás, pudiendo haberse vuelto inmediatamente, tras el primer beso, para ir con ellos. En su manifestación policial indica que le dijo a Marcelina que le había dado un beso en la boca y que estaba incómoda, pero como se ha dicho, Marcelina no fue propuesta como testigo. Resulta creíble, valorando todo lo acreditado, la declaración del testigo trabajador del local Eugenio, quien era compañero del acusado a la fecha de los hechos, pero actualmente no, cuando indica que se daban besos, que le sorprendió lo hicieran delante de todos, que los besos se escuchaban, y que se estaban "enrollando". Añade dicho testigo que Enma y el acusado se fueron juntos de la mano al cuarto de baño, donde estuvieron unos dos o tres minutos, yendo al mismo cuarto de baño una de las dos acompañantes, que resultó ser Nicolasa, hermana de Enma, pasado tal tiempo, por la tardanza. Añade que luego Enma y el acusado salieron juntos del cuarto de baño, riéndose, sentándose Enma con sus acompañantes, terminándose las copas, estando un rato más, y marchándose luego, al cerrar el local, viendo por INSTAGRAM, que tenía por ser amigo de Marcelina que luego estuvieron en la discoteca "MAE WEST". Tal testimonio coincide con lo declarado por el mismo en fase de instrucción (folio 34) y concuerda con lo declarado por el acusado, y lo declarado por Enma y su hermana en cuanto a que estando en el cuarto de baño Enma con el acusado, Nicolasa abrió la puerta, viéndolos en actitud de contenido sexual, para marcharse a continuación y esperar fuera. Nicolasa declara en fase de instrucción (folio 69), que acudió al cuarto de baño porque su hermana tardaba mucho tiempo, y por eso abrió, y les vio. Luego se analizarán en detalles tales extremos.

En su manifestación (folio 9 al final), Enma indica "... Que no sabe como, se le acercó este individuo, la cogió del brazo y la llevó hasta el baño". No es cierto. No sólo por lo declarado por el testigo trabajador Eugenio, según lo dicho antes, y no sólo por resultar inverosímil, estando todos delante cuando la habría llevado al baño por la fuerza, estando plenamente consciente y pudiendo haberse opuesto, sino por lo declarado por la propia Enma en acto de juicio, diciendo que cuando iba a salir ella del baño, al abrir la puerta, se encontró con el acusado, quien la empujó hacia dentro, lo que es contradictorio con lo anterior, llevándola a una esquina del baño, diciendo ella que quería irse, y empujándola él otra vez hacia la esquina, donde, según ella, le habría bajado los pantalones y las bragas contra su voluntad, diciéndole que quería irse, la habría colocado de frente a la pared, y la habría penetrado vaginalmente contra su voluntad. En palabras de Enma " me violó". No puede olvidarse que no existía música alta en el local, de escasas dimensiones, tan sólo la que emitía un aparato de televisión, estando todos delante en todo momento, estando el cuarto de baño al lado de la barra, y encontrándose Enma en perfectas condiciones físicas y psíquicas. Manifiesta ante la Policía que no paraba de llorar, lo que podría haber sido incluso escuchado por los que estaban fuera, quienes además podrían haber escuchado sus expresiones de oposición. Además, no se formula acusación por concurrencia de violencia o intimidación. A la Médico Forense (folio 61), y según declaró la misma Médico en acto de juicio, diciendo que lo puso en cursiva porque fue expresión textual, le dijo que "... al ir al baño este hombre la coge la mete en el baño y la penetra vaginalmente sin preservativo y que su hermana entra a buscarla y la encuentra allí. No acudió a recibir asistencia sanitaria...". Entra en contradicción con lo declarado en acto de juicio por Enma, relatándose los hechos mucho tiempo después de su supuesta ocurrencia, sin que, a pesar de lo supuestamente ocurrido, Enma acudiera para ser asistida médicamente, no existiendo ni huella ni vestigio, no previniéndose tampoco de ningún contagio.

Declara Enma en juicio como se ha dicho antes que tras los besos, quiso ir al cuarto de baño, y que desistió en un primer momento por ver al acusado en un almacén de al lado. Luego entraría sola, y al salir, sería cuando vería al acusado, lo que entraña contradicción con lo manifestado ante la Policía como se ha dicho antes. Además, de resultar cierto que no consintió los previos besos, y que, según dijo a la Médico Forense (folio 61) referente a que el acusado le propuso mantener relaciones sexuales en el cuarto de baño, no se entiende que decidiera ir sola al cuarto de baño, cuando el acusado estaba cerca, y le había propuesto mantener relaciones sexuales precisamente ahí, en el cuarto de baño, estando justo al lado sus acompañantes.

Indica Enma en su manifestación (folio 10) que "... tras introducirse ambos en el cuarto de baño...viendo como el mismo se dirigía a la puerta y echaba el pestillo de la puerta...". No es cierto. No sólo porque entonces no se explica cómo su hermana Nicolasa pudo abrir la puerta, sino porque en su declaración en acto de juicio indica que no había pestillo, tan sólo un gancho, y que no estaba echado.

También en su manifestación indica Enma que tras la agresión entró su hermana Nicolasa, siendo lógico que la hubiera visto pues ya habría concluido el contacto físico. Y es cierto que Nicolasa, según lo dicho, abrió la puerta y les sorprendió juntos realizando actos no concretados de inequívoco carácter sexual. Sin embargo en su declaración en juicio, declara Enma que no vio en ese momento a su hermana Nicolasa, y que supo que era ella quien había abierto la puerta porque se lo dijo luego.

En su declaración judicial en acto de juicio, Enma declara a preguntas del Letrado de la defensa que no la cogió en brazos el acusado, que no la cogió por los muslos y no la levantó del suelo, que le dio la vuelta y la agarró de brazos y cintura, siendo lo cierto que no existen marcas ni huellas, no habiendo acudido al médico como se ha dicho, y entrando tal afirmación, de manera palmaria, también en contradicción con lo declarado por su hermana Nicolasa en el acto de juicio oral hasta al menos en cinco ocasiones, en lo relativo a que cuando abrió la puerta del cuarto de baño, tenía el acusado cogida a su hermana en brazos y por los muslos, teniendo ambos los pantalones bajados. Lo mismo declaró en instrucción (folio 69). También en instrucción añade que tras ver el contacto físico en la barra entre su hermana Enma y el acusado, le dijo "¿ Enma, qué haces?", diciéndole Enma que antes de irse iría al cuarto de baño, yendo sola como se ha dicho.

La testigo Nicolasa declaró que al salir del local (folio 69), le dijo a su hermana Enma "... Enma, con este hombre...". Lo mismo declara en el acto de juicio oral. Si Nicolasa hubiera observado al abrir la puerta del cuarto de baño que su hermana estaba siendo "obligada" a mantener un contacto sexual, no se habría limitado a volver a cerrar la puerta, salir, y esperarla pacientemente fuera.

Se emitió informe Médico Forense (folio 61) sobre credibilidad de Enma y afectación, informe que concluye que no se observan sesgos cognitivos ni psicopatología que alteren la credibilidad del relato, no observándose sintomatología psiquiátrica relevante en relación con los hechos investigados, siendo la sintomatología compatible con una reacción vivencial a los hechos narrados, lo que resulta compatible con la vergüenza sentida y declarada por la misma Enma, compatible, como el resto de las afectaciones, con el hecho de haber sido descubierta, sin quererlo, manteniendo relaciones sexuales con un desconocido, por su hermana Nicolasa. Se volvió a emitir informe Médico Forense (folio 216), sobre daños físicos y menoscabo psicológico de Enma como consecuencia de los hechos, que concluye la inexistencia de lesiones físicas, y de sintomatología psíquica relevante, existiendo compatibilidad con un trastorno adaptativo leve, no pudiendo establecerse una relación causal única, explicando los Médicos Forenses en el acto de juicio oral que cuando se refieren a trastorno adaptativo leve, equivale a una reacción vivencial, no quedando secuelas, y que es lo cierto que Enma mostraba culpa y vergüenza, lo que resulta plenamente compatible con el hecho de haber sido descubierta, y por su hermana Nicolasa, en los términos expuestos antes, recriminándole la misma su proceder.

Se aportó informe de vulnerabilidad de Enma emitido por el Servicio de Atención a la Víctima de Andalucía (SAVA), con propuesta de medidas de asistencia y protección, que nada sirve para esclarecer los hechos.

Además de lo anterior, es lo cierto que el acusado remitió con posterioridad a los hechos mensajes a Enma por vía de la red social INSTAGRAM, lo que es reconocido por Enma. Refuerza ello la versión del acusado relativa a que no pudieron completar las relaciones sexuales por la irrupción de la hermana en el cuarto de baño, siendo su intención quedar para otro día a tal fin. El acusado declara que le contestó Enma que tenía novio, y que fue Enma quien le facilitó los datos necesarios para establecer el contacto, lo que es negado por esta última, quien se limita a declarar que cree que sus datos los conseguiría por Marcelina, quien, como se ha dicho, no ha declarado en acto de juicio, no habiendo sido propuesta como testigo.

No existen corroboraciones periféricas, tampoco las derivadas de lo declarado por la testigo Nicolasa, o por otro testigo.

SEXTO.- No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.

SÉPTIMO.- La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal (CP) a " contrario sensu" y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), las costas han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,