Sentencia Penal 493/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 117/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- RECURSO DE Fabio.

1.- El acusado apelante postula la revocación de la sentencia apelada por dos motivos: la nulidad de la prueba preconstituida consistente en la declaración de la menor víctima del delito; y la ausencia de prueba de cargo de la comisión del delito de agresión sexual a menor de dieciséis años que se le imputa, una vez extraída dicha prueba del acervo probatorio existente en el procedimiento.

Respecto de la primera cuestión, sostiene la defensa del acusado que la declaración de la menor en el Juzgado de Instrucción fue dirigida por la psicopedagoga que atendía a la menor con anterioridad y no por la psicóloga del S Servicio de Asistencia a Víctimas en Andalucía (SAVA) que había sido designada como experta para ello, en tanto la psicopedagoga estaba presente como acompañante de confianza de la menor. Afirma también, en apoyo de la nulidad que pretende, que la declaración de la víctima no se efectuó en el acto del juicio oral, pese a la impugnación de dicha prueba preconstituida que ya había efectuado en el escrito de defensa y la solicitud formulada en tal sentido, ya que fue a raíz del traslado efectuado a la parte para formular escrito de defensa cuando pudo advertir que la mencionada psicopedagoga había sido propuesta como testigo y no como perito. Por ello entiende infringido el art. 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e insta la nulidad de la referida prueba preconstituida.

2.- Con carácter general, la prueba preconstituida viene regulada en el art. 449 bis LECrim., que dispone que cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.

De forma ya específica para aquellos casos en que la prueba preconstituida deba tener por objeto la declaración de una persona menor de catorce de años o especialmente vulnerable, el art. 449 ter de la LECrim. establece que cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Por su parte el art. 730.2 LECrim. determina que, a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

Y el art. 703 bis de la Ley procesal que venimos citando, dice que cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

3.- La queja que efectúa la defensa del acusado lo es con referencia al cumplimiento de los requisitos que, en las normas legales de referencia, se establecen para la práctica de la declaración testifical de la menor en la fase de instrucción, con el carácter de prueba preconstituida. En concreto, apunta a que el interrogatorio de la menor no se llevó a cabo por la perito designada, sino por la persona de su confianza que le acompañaba, lo que determinó que el interrogatorio fuese sugestivo.

En la grabación se advierte que en la declaración de la menor, (que, aún cuando contaba con dieciséis años de edad, presenta un grado de discapacidad psíquica del 57%), intervienen o prestan apoyo dos personas: la psicóloga designada a tal efecto por el Servicio de Asistencia a Víctimas en Andalucía (SAVA), de carácter público, gratuito y dirigido a informar, asesorar, proteger y apoyar a las víctimas de delitos, así como a reducir y evitar los efectos de la victimización secundaria; y la profesional psicopedagoga que venía atendiendo a la menor y que, en efecto, contaba con la confianza de la misma, precisamente por ese contacto previo, de carácter profesional, que venía manteniendo con ella.

La intervención de esta última profesional tuvo lugar a presencia de la Magistrada instructora y de los/las Letrado/as de las partes, no constando en las actuaciones que ninguno de los presentes formulase objeción alguna en ese momento ni por el hecho de la intervención o apoyo prestado al interrogatorio por dicha profesional ni por el hecho de que llevase a cabo dicha intervención, la cual no excede de las previsiones legales al respecto, que contempla la realización de la diligencia con todas las garantías de accesibilidad y apoyo necesarios, a través de equipos psicosociales que presten ese apoyo de manera interdisciplinar e interinstitucional y con la finalidad de obtener el mejor tratamiento de los testigos y rendimiento de la prueba. Las normas legales refieren que ese apoyo se preste por expertos, pero no específica que ese carácter deba derivar de una concreta formación en una determinada ciencia. Es cierto que normalmente se tratará de psicólogos, pero nada impide que otros profesionales con experiencia en el trato y actuación con menores de edad o personas con discapacidad puedan llevar a cabo esa misión si el Tribunal lo estima conveniente, más aún si ninguna de las partes objeta nada a ello.

En este caso, la menor afectada presentaba problemas de comunicación, de expresión oral, lo que justificaba la presencia de su psicopedagoga en la práctica de la diligencia, resultando lógico que, precisamente por ello, fuese ésta la que iniciase la conversación y plantease la cuestión que era objeto del interrogatorio, interviniendo la psicóloga del SAVA a continuación. No se observa en el desarrollo de la diligencia la alteración o "adulteración" que refiere la parte apelante. El interrogatorio no fue especialmente dirigido, más allá de la necesidad de centrarlo y abordarlo en función de las características de la persona que declaraba, ni se aprecia que el contenido de la declaración de la menor fuese sugerido. No consideramos, en este sentido, que puedan existir defectos de entidad suficiente en la práctica de la diligencia para determinar una tacha de nulidad de la misma cual pretende la defensa apelante, que tuvo ocasión de intervenir en su desarrollo y de formular preguntas a la testigo -constando que así lo hizo-, sin que pusiese de manifiesto las objeciones que ahora efectúa.

4.- Otra de las cuestiones que sugiere el recurso es la de la necesidad de la declaración en el acto del juicio, que solicitó tanto en su escrito de defensa como al inicio de las sesiones del juicio oral, necesidad que deriva de la no validez que, a su juicio, presenta la declaración preconstituida como prueba en la fase de instrucción.

Establecida de forma precedente la validez de dicha declaración articulada de forma preconstituida conforme a las disposiciones de los arts. 449 bis y 449 ter LECrim. -ninguna tacha se formula respecto al respecto de las garantías de contradicción y defensa en su práctica-, la circunstancia de la necesidad en que se apoyaba la pretensión rechazada desaparece y así lo hace también el fundamento que sostiene este motivo de impugnación.

El art. 703 bis LECrim. establece que la presencia en el juicio oral de testigos menores de 14 años o de personas con discapacidad necesitadas de especial protección deberá tener carácter excepcional y -aun compartiendo plenamente las apreciaciones que sobre este particular se contienen en la STS 558/2023, de 6 de julio-, no existe en este caso excepcionalidad alguna que imponga como necesaria la declaración de la víctima, menor y discapacitada, en el plenario. Por el contrario, si son apreciables circunstancias especiales que aconsejaban su no comparecencia, como así se acordó por el Magistrado a quo: su importante discapacidad psíquica, con la derivada dificultad de expresión y comunicación verbal que presenta o el entorno familiar en que habían ocurrido los hechos, siendo su abuelo el acusado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alude a la infracción de la presunción de inocencia del acusado, al no existir prueba de cargo suficiente, al margen de la declaración de la víctima, preconstituida como prueba y que considera nula.

La sentencia funda la condena del acusado en la declaración de la menor víctima, que analiza desde la perspectiva de los tres requisitos que nuestra jurisprudencia viene señalando como criterios cuya concurrencia permite dotar a la misma de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia. Mantenida, por tanto, la validez plena de tal declaración, la coherencia obliga a desestimar también este motivo de recurso.

No obstante, si conviene apuntar que los hechos, con sus fechas, fueron anotados por la menor en un manuscrito documentalmente incorporado al procedimiento; que el testimonio de referencia es dado no sólo por su madre, sino también por su tía Julieta; que no se ha constatado otro episodio del que pueda derivarse el estado de la menor que se describe en las periciales practicadas; y que el acusado corrobora el escenario y ciertos detalles periféricos de los hechos y un hijo suyo, tío de la menor, refiere un reconocimiento por aquél, siquiera parcial, de los hechos que la sentencia apelada declara probados.

TERCERO.- RECURSO SUPEDITADO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

1.- La acusación particular, en su recurso supeditado, pide una ampliación de la distancia establecida por la sentencia para la prohibición de aproximación; que tal prohibición, junto con la de comunicación por cualquier medio se establezca también respecto de la madre de la menor; y que se imponga al acusado, además de la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION002, la de acudir a dicho municipio.

La petición está en consonancia con lo solicitado por dicha parte acusadora en sus conclusiones definitivas, no existiendo en la sentencia apelada justificación alguna sobre la decisión de establecer la prohibición de aproximación a una distancia de 300 metros, como solicitó el Ministerio Fiscal y no de 500 metros, cual pretende la acusación apelante. Tampoco existe motivación sobre la no inclusión de la madre de la menor en el ámbito subjetivo abarcado por dicha prohibición, ni sobre la exclusión de la prohibición de acudir a DIRECCION002 de entre las penas a imponer al acusado.

2.- No consta que la parte apelante solicitase en su momento el complemento de la sentencia para que se diese respuesta a las pretensiones que ahora pretende le sean aceptadas en esta segunda instancia, como así autoriza el art. 161 LECrim. que establece que cuando las sentencias o autos hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Aunque la formulación de esa solicitud de complemento de la resolución ha venido siendo regularmente exigida por nuestra jurisprudencia como requisito previo y necesario para apreciar la existencia de una infracción del art. 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia, donde se incluyen, asimismo, los supuestos de incongruencia omisiva -como sería el caso-, lo cierto es que el recurso interpuesto tampoco postula la nulidad de la sentencia, que resultaría la consecuencia natural y procedente que derivaría de la falta de pronunciamiento sobre las peticiones no atendidas, cuya estimación vuelve a pretenderse por la vía del recurso de apelación.

3.- La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal y la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal ostentan naturaleza de penas privativas de derechos, de conformidad con los arts. 33, 39 y 48 del Código Penal, haciéndose referencia también en el art. 57.2 de dicho Código a la "pena prevista en el apartado 2 del artículo 48", que es la de prohibición de aproximación.

Acceder, por tanto, a la pretensión que se formula encuentra el inconveniente de que implicaría una agravación de la condena establecida en la sentencia, en tanto que no se trataría de imponer penas legalmente anudadas al delito cometido, de omitida imposición en la sentencia, sino de modificar y ampliar las que el Magistrado a quo ha determinado imponer cumpliendo las previsiones establecidas en el Código Penal para la sanción del delito cometido, según resulta de los arts. 48, 57 y 192 del expresado Código.

Esa agravación de la condena en el sentido pretendido supondría una decisión de las denominadas per saltum, en tanto que no ha existido un previo pronunciamiento al respecto en la primera instancia, pronunciamiento per saltum que entendemos causaría manifiesta indefensión al acusado en tanto se vería privado de su derecho a la segunda instancia penal, al no estar prevista legalmente la posibilidad de apelarlo. No cabe olvidar que el derecho a la segunda instancia penal, aunque no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, constituye, no obstante, una de las garantías del proceso penal y está expresamente contemplado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, revisión que, conforme a la Observación General n.º 32 (2007) del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, debe abarcar el fallo condenatorio y la pena en lo relativo a la suficiencia tanto de las pruebas como de la legislación. También recoge este derecho a la segunda instancia en materia penal en el artículo 2 del Protocolo n.º 7 del Convenio Europeo de derechos Humanos, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante instrumento de ratificación de fecha 28 de septiembre de 2009 (BOE de fecha 15 de octubre de 2009) y que establece que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior.

Nuestro Tribunal Constitucional (así SSTC 184/2013, de 4 de noviembre, 136/2006, de 8 de mayo, 70/2002, de 3 de abril ó 42/1982, de 5 de julio) ha establecido que este derecho a la segunda instancia en materia penal forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 de la Constitución, pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

En consonancia con lo expuesto, debemos desestimar también este recurso de apelación supeditado.

CUARTO.- Conforme a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede realizar imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,