Sentencia Penal 15/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 19/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- De la estafa.

(I).- Nos encontramos ante distintas calificaciones de los hechos probados, estimando la Acusación Particular que se trata de tres delitos continuados distintos, uno de estafa, otro de apropiación indebida, ambos en su modalidad de grave, y finalmente otro de falsedad documental. El Ministerio Fiscal considera sin embargo que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida en concurso medial con otro de estafa también en la modalidad agravada, no aplicando ni el continuado ni la falsedad documental.

Comenzando por la estafa, hemos de recordar aquí sus elementos configuradores que según reiterada Jurisprudencia, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad".

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

La estafa requiere pues, como elemento esencial, la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 186/2013 de 6 de marzo y 763/2016 de 13 de octubre) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

(II)- Pues bien, en el caso de autos, el engaño consiste en incorporar o hacer ver como proveedor de la empresa COVINSA S. L. a una mercantil inexistente, TRANSPORTES MIGUEL ANGEL LOPEZ, aprovechando la circunstancia de la similitud de nombres entre el legal representante de una empresa real llamada ARITRANS LOGAR SIGUENZA S. L. con la que verdaderamente trabajaba COVINSA y el del propio acusado. Con ello este conseguía que el administrador de COVINSA no se percatara de las disposiciones dinerarias en favor del acusado, y que por ello introdujera las claves necesarias para llevar a cabo los abonos por el método de confirming, en la creencia de que en realidad los estaba haciendo a la empresa de transporte con la que trabajaba.

Dicho engaño y su importe se consideran acreditados en base a las tres testificales practicadas en el acto del juicio, consistentes en el legal representante de CONVINSA, el de ARITRANS y de Doña Penélope que fue compañera de trabajo del acusado. Así, de sus testimonios se desprende que, ante las quejas de ARITRANS por la falta de pago de sus servicios, ambos legales representantes observaron los desvíos de dinero a una cuenta bajo el nombre de <>, cuenta esta que el acusado abrió con su propio DNI y que era suya, siendo ello corroborado por Doña Penélope, todo lo cual incluso ha reconocido el acusado en el acto del juicio, si bien dando una explicación poco verosímil acerca de su origen y finalidad, pues ha venido a tratar de explicar sin éxito que se trataba de dinero que salía de COVINSA y que luego él devolvía en efectivo a la empresa, efectivo con el que según afirmó se harían pagos en dinero llamado B, lo cual no sólo carece de toda prueba sino incluso de lógica, pues aún de ser tal la finalidad, no se observa el motivo para crear tal simulación, siendo así que su versión resulta inverosímil, teniendo además en cuenta el documento firmado por el mismo reconociendo deber una importante cantidad de dinero ante el legal representante de COVINSA, el cual también ha tratado en vano de explicar con alegaciones relativas a un posible pacto por la venta en subasta y puja por su casa, siendo ininteligible el negocio que describía, sin tener claro si era él o el legal representante de COVISA quien pujaría por su propia casa, no obstante lo cual la adquiría COVINSA, la cual la vendería después y se quedaría con veinte mil euros, no pudiéndose comprender qué relación puede tener eso, aún de ser cierto, con el reconocimiento de deuda indicado.

No suscita dificultad la prueba de los desplazamientos patrimoniales, que quedan acreditados mediante la documentación bancaria aportada con la querella, parte de la cual fue exhibida al acusado en la sala, corroborándose también con la testifical del legal representante de COVINSA y de Doña Penélope, la cual hemos de recordar que fue compañera del acusado, sin que se observe motivo alguno para dudar de la objetividad de sus testimonio, los cuales, como también se ha dicho, se refirieron a la investigación realizada a raíz de las quejas del legal representante de ARITRANS y a la comprobación documental del desvío de dinero.

El ánimo de lucro es claro, pues mediante este engaño el acusado obtuvo una importante cantidad económica, siendo así que no hay duda en cuanto a que tal engaño es lo que le ha permitido obtenerla, pues era el motivo de que el legal representante de COVINSA introdujera las claves que le enviaba el Banco y se produjera el pago, razones las cuales por las que se cumplen y quedan acreditados todos los requisitos de la estafa que han quedado expresados al obtener cantidades por el método del confirming, no habiendo ningún motivo para aplicar el principio de in dubio pro reo alegado por la Defensa, pues como decimos, la versión que sostiene el acusado no genera dudas a su favor.

Debe además señalarse que es de aplicación el art. 250.5 del Código Penal, al encontrarnos ante una estafa con un valor que supera el importe legalmente previsto de 50.000 euros.

SEGUNDO.- De la apropiación indebida.

(I).- Se trata del delito previsto y penado en el artículo 253 en relación con el art. 249 y 250, todos del Código Penal, que han sido objeto de interpretación jurisprudencial, pudiendo citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 600/2019 de 4 Dic. 2019, Rec. 2145/2018 según la cual: "...es un delito contra el patrimonio que se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada. Aparece caracterizado por la posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que haya sido recibida por un título que produce la obligación de entregarlo o del de devolverlo. Exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que ha de ser el concepto distinto al del dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, en todo o en parte, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una infracción por la que se niega el propietario o a quien tiene la legítima expectativa de serlo, la titularidad del bien...."

(II).-Por lo tanto para que pueda apreciarse su existencia, es necesario la concurrencia de estos cuatro elementos: a) recepción de forma legítima por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona.

Como hemos visto, tales requisitos también concurren en el caso de autos pues, el acusado tenía a su disposición por motivo de trabajo el dinero de la cuenta corriente de la empresa y podía hacer pagos mediante transferencias. Esta posibilidad claro está, se le brindaba con la finalidad de hacer pagos legítimos, lo cual aprovechó para realizar transferencias a su propia cuenta corriente, apropiándose así de dinero que estaba dirigido a ser entregado a los proveedores de la empresa para la que trabajaba.

Tampoco aquí hay lugar a aplicar el principio de in dubio pro reo, pues no hay duda en cuanto a la actuación del acusado el cual, como se ha dicho no sólo operaba propiciando pagos mediante confirming, sino también realizando transferencias, quedando acreditado igual que la estafa por la documental aportada con la querella consistente tanto en documentación elaborada por la propia empresa como bancaria, parte de la cual le fue mostrada en juicio, sin que diera una explicación lógica a tales transferencias, así como por las declaraciones de los testigos a las que antes nos hemos referido confirmando las apropiaciones de dinero, la investigación puesta en marcha para detectar el destino del mismo y el reconocimiento de deuda realizado por el acusado al firmar el documento que ya antes se ha mencionado.

Destacar además que fue expresamente preguntado por el destino de las transferencias a su propia cuenta con exhibición de la documental aportada con la querella, siendo así que la explicación que dio no resulta acorde con los propios apuntes contables contenidos en la misma pues, según manifestó, era una estratagema o ideación de la propia empresa, que le habría ordenado hacer esas transferencias a la cuenta del acusado, el cual debía después sacar en efectivo ese mismo dinero y traerlo a la empresa para realizar pagos en dinero B. Sin embargo, a la vista tanto de dicha documentación como de la remitida por el BBVA, no se observa que esto ocurriera así, ni tampoco el acusado pudo señalar ningún apunte que confirmara su versión, siendo así que ni por las cantidades que se recogen, ni por sus fechas, se observa cadencia alguna que pudiera indicar que se trataba de esos pagos en B que refiere.

TERCERO.- Sobre el delito continuado, la agravación y el concurso medial.

(I).- Como ya hemos dicho, la calificación de las acusaciones ha sido diversa, debiendo tenerse en cuenta que nos encontramos ante una conducta desarrollada durante un espacio de tiempo relevante y mediante distintas acciones, pues unas veces el acusado confeccionaba pagos mediante el sistema de confirming, los cuales configurarían la figura de estafa, y otros mediante transferencia directa a su propia cuenta, que vendrían a suponer una apropiación indebida.

Resulta por ello de aplicación el art. 74 del C. P. según el cual, el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en la mitad superior, debiéndose imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado cuando se trate de infracciones contra el patrimonio.

Pues bien, no hay duda de la continuidad delictiva puesto que el acusado desplegó su conducta durante meses, realizando distintas actuaciones dirigidas a obtener ilícitamente dinero de la empresa para la que trabajaba, de modo que su plan comportaba una pluralidad de acciones que ofendían al mismo sujeto pasivo, su empresa, y vulneraban preceptos de semejante naturaleza como son la estafa y apropiación indebida, siendo así que incluso a efectos de pena esta última se remite a las previsiones de la estafa. Tampoco la hay en cuanto al importe total obtenido por este método que, como hemos dicho ya, en base a la documental bancaria aportada por la entidad denunciante asciende a 153.238,54 euros.

(II).- Ahora bien, como hemos dicho, la pena para el delito en este caso debe imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, siendo así que el art. 250 del C. P. referido a la estafa agravada contempla la cuantía de 50.000 euros, de modo que para poder aplicar la pena que supone el continuado y además la agravación mencionada, la Jurisprudencia exige como necesario no sólo que el perjuicio total causado supere ese importe, sino que alguna de las acciones individuales lo hubiera superado ( STS 749/17 de 21 de noviembre ).

Ello no ha ocurrido en el caso de autos, pues como puede observarse en la documentación acompañando la denuncia, donde se consigna la información bancaria relativa a los pagos por confirming y transferencias, ninguna es de la cuantía indicada o superior, de modo que no podrá aplicarse la consecuencia penológica del art. 74, debiendo estarse a las previsiones del art. 250.5.

(III).- En cuanto al posible concurso medial contemplado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, no parece que resulte de aplicación al caso de autos, puesto que nos encontramos ante distintas conductas, el obtener dinero mediante el sistema de confirming y el obtenerlo mediante transferencias, siendo así que en este último caso es el propio acusado el que realiza el desplazamiento patrimonial y no el legal representante de la empresa, por lo que no puede considerarse que la apropiación así conseguida se lleve a cabo a través de una estafa, todo lo cual nos lleva a considerar la existencia de un solo delito continuado contra el patrimonio.

CUARTO.- Sobre el delito de falsedad documental

Este delito no ha sido contemplado por el Ministerio Fiscal, siendo así que la Acusación Particular lo basa en la inclusión de una empresa ficticia cuyo nombre sería <> como cliente de COVINSA, así como en la elaboración de las facturas que eran necesarias para el confirming.

No obstante, en el acto de la vista no se ha mostrado documentación en la que aparezca esa inclusión de modo formal en la contabilidad de la empresa, como tampoco obran en la causa las facturas a las que se refiere la documentación bancaria aportada por la Acusación Particular, lo que supone que no haya prueba suficiente de la falsificación sustentada por la misma, pues no basta que haya una mención a la existencia de facturas en el extracto bancario que se ha incorporado a las actuaciones, debiendo haberse presentado e incorporado a la causa tales facturas o cualesquiera otra documentación de la que se afirme su falsedad, lo que lleva a la absolución del acusado por tal delito.

QUINTO.-Sobre la autoría.

Del mencionado delito continuado contra el patrimonio el acusado es autor a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, según los cuales son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices, siendo autores los que realizan el hecho sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. En este caso es el acusado quien ha realizado por sí y para sí cada una de los pagos por confirming y apropiaciones mediante transferencia aquí enjuiciados.

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

(I).- Interesa la acusación particular que se aprecie la circunstancia prevista en el art. 22.6 del C. P., según el cual es agravante obrar con abuso de confianza.

Como nos enseña la Jurisprudencia, STS 844/2015 de 23 de diciembre , nos encontramos ante una agravación con fundamento en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad, por el quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación que es aprovechada por el autor para la realización del delito.

Esta agravante pues, se vertebra en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada por cualquier relación capaz de generar tal confianza que elimina cualquier sospecha y por ello cualquier cautela que pudiera tener la víctima, de todo lo cual se aprovecha el autor para facilitar su actividad delictiva.

(II).- Teniendo en cuenta lo que acaba de exponerse y aplicándolo al caso de autos, no puede afirmarse más que la existencia de una mera relación laboral entre el acusado y la entidad COVINSA, sin que haya quedado acreditado ningún vínculo especial que ligara a su legal representante con el acusado, siendo así que incluso los pagos mediante el método confirming requerían de una clave que enviaba el Banco, la cual sólo la tenía el legal representante y no el acusado, motivos los expuestos por los que no ha lugar a considerar la agravación solicitada por la Acusación Particular.

SÉPTIMO.- Sobre la pena.

Para determinar la pena a imponer ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante la autoría de un delito consumado a los efectos del art. 61 del Código Penal, sin que concurran atenuantes o agravantes de los artículos 21 y 22 del mismo Texto Legal.

Visto lo que antes se ha indicado en cuanto al continuado, debemos acudir al art. 250.5 ya mencionado previendo la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses y, teniendo en cuenta que el importe total obtenido por el acusado supera con mucho el límite de los 50.000 euros legalmente previsto, se fija la pena en dos años de prisión y multa de ocho meses, debiendo decirse además que para valorar la pena pocas son las circunstancias personales conocidas del acusado, salvo la de que se encuentra cobrando una pensión, por lo que la cuota se fija en seis euros diarios, al no constar que este se encuentre en situación de indigencia.

OCTAVO.- Sobre la responsabilidad civil.

(I). Todo responsable criminal de un delito lo es también civil, resultando así de los artículos 116 y siguientes del Código Penal. Dice la STS de fecha 13 de octubre del año 2016 : << ...la doctrina jurisprudencial... constituida entre otras por la STS 298/2003 de 14 de marzo , realiza puntualizaciones o precisiones de mucho interés como las siguientes:

"a) La acción civil " ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C. Penal ).

b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil )"...>>.

(II). En concepto de responsabilidad civil, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, interesan que el acusado indemnice a la empresa el importe que de ella ha obtenido ilícitamente, el cual como ya se ha expresado, queda acreditado tanto en base a la documental bancaria aportada, como a la testifical del legal representante de COVINSA Don Lázaro y de la que fue compañera de trabajo del acusado, Doña Penélope, razones por la que esta se fija en 153.238,54 euros que devengarán el interés legal desde esta sentencia.

NOVENO.- Sobre la condena en costas.

(I).- La Acusación Particular interesa que la condena en costas incluya las suyas, cuestión esta sobre la que se ha pronunciado nuestra Jurisprudencia. Así podemos citar la S.T.S. 407/2016 de 12 May. 2016, Rec. 841/2015 , según la cual:

<<... Sostiene que la condena en costas no debe incluir las de la acusación particular porque su intervención ha sido superflua e innecesaria.

Es doctrina de esta Sala (SSTS 430/99 de 23 de marzo , 335/2006 de 24 de marzo (LA LEY 27563/2006) , 833/2009 de 28 de julio (LA LEY 184106/2009), 135/2011 de 15 de marzo (LA LEY 5520/2011), 246/2011 de 14 de abril (LA LEY 14473/2011), 1100/2011 de 27 de octubre (LA LEY 218058/2011), 890/2013 de 4 de diciembre (LA LEY 195560/2013), o STS 431/2015 de 7 de julio (LA LEY 94409/2015) entre otras muchas) que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquella fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino el compensación de los gatos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicados por el delito que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y un ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) y a la asistencia letrada ( artículo 24-2 CE (LA LEY 2500/1978) ) constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS 774/2012 de 25 de octubre (LA LEY 155311/2012) o 344/2013 de 30 de abril (LA LEY 36234/2013) )... >>.

(II).- En este caso, se observa que si bien no coinciden exactamente las calificaciones efectuadas por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal como hemos visto, tampoco puede considerarse que la de la Acusación Particular venga a suponer un exceso o exasperación de pena que justifique dejar a un lado la regla general, pues salvo la cuestión relativa al delito de falsedad, las penas solicitadas son semejantes a las que ya interesa el Ministerio Fiscal, observándose en las distintos escritos de acusación y en lo razonado en la presente sentencia, que la conducta desarrollada por el acusado no es de calificación sencilla, razones las expuestas por las que no hay motivo para apartarse de la regla general y el acusado deberá abonar también las costas de la Acusación Particular.

Debe no obstante puntualizarse que es reiterada la Jurisprudencia indicando que, en el caso de tratarse de varios delitos las costas se dividen por el número de delitos y, si median pronunciamientos absolutorios, deben declararse de oficio las costas de la parte proporcional que corresponda a los mismos (S. T. S. 766/2017, de 28 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4314). De esta forma, al haber sido absuelto el acusado del delito de falsedad documental e integrarse la estafa y la apropiación indebida en un solo delito, únicamente deberá abonar un tercio de las costas causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.