Sentencia Penal 18/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 17/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de infracción penal alguna, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran depurarse ante la jurisdicción civil, lo que la Sala concluye tras la valoración de la prueba practicada de conformidad con el art. 741 LECRIM.

El contrato del que dimanan los hechos enjuiciados parte de un contexto inicial de una relación negocial prolongada en el tiempo, al menos desde los tres años anteriores, entre los acusados, por un lado, como intermediarios inmobiliarios, y D. Elián y Dª Ámbar, por otro, como propietarios de la vivienda sita en Pioz (Guadalajara), DIRECCION000. Al menos, desde el año 2016, estos últimos encomendaron a los acusados la gestión inmobiliaria de la referida finca, habiendo suscrito diversos contratos de arrendamiento con su intermediación. Asimismo, el interlocutor con la inmobiliaria era siempre D. Elián, quien comunicaba directamente con D. Edward, de tal manera que, una vez efectuadas las correspondientes consultas con Dª Ámbar y obtenido su consentimiento, previa remisión de los contratos que se iban a suscribir, el Sr. Elián daba las instrucciones oportunas al Sr. Edward y en su caso, firmaba los contratos concertados. Algunos de dichos contratos eran también firmados por la Sra. Ámbar, otros únicamente por el Sr. Elián.

Esta operativa se acredita con la declaración del Sr. Edward, avalada con la documental que obra entre los folios 1 a 69 del AD 44, consistente en diferentes contratos de arrendamiento suscritos sobre el mismo inmueble, y por la declaración de ambos propietarios. El Sr. Elián, tras ciertas respuestas evasivas a preguntas del Ministerio Fiscal, confirmó la existencia de esta relación contractual previa y reconoció los contratos anteriores, así como la operativa expuesta. En el mismo sentido la Sra. Ámbar, manifestó que era el Sr. Elián el que le comunicaba las condiciones de los contratos y ella le manifestaba su consentimiento normalmente por correo electrónico.

Esta misma operativa se repitió en la gestión del contrato de 15 de mayo de 2019, si bien con la particularidad de que no se trataba de un contrato de arrendamiento al uso, sino con opción de compra, por lo que las condiciones eran diferentes e implicaban la posibilidad de venta futura de la vivienda.

Tales extremos se evidencian con el contrato (AD 2), en cuanto a las condiciones, y con los mensajes de Whatsappcruzados entre el Sr. Elián y el Sr. Edward (AD 44) y entre el primero y la Sra. Ámbar (AD 45), en lo que concierne a la operativa y modo de proceder.

En relación con la cantidad abonada por D. Bairon y Dª Leonor, 7.000 euros, no es controvertido que fue abonada a los acusados. Conviene, por el contrario, precisar el concepto de su pago, pues, por un lado, en el contrato -cláusula 6ª- (AD 2) figura que fue entregada por los arrendatarios a los arrendadores en concepto de garantía de compra a descontar del precio final de compra -cláusula 17ª.B-. Por tanto, el contenido del contrato se contradice con la realidad de los hechos acreditados, pues los 7.000 euros fueron abonados a la inmobiliaria y ésta las cobró en concepto de honorarios.

A tales efectos resulta esclarecedora la declaración del Sr. Elián, que reconoció que los honorarios de la inmobiliaria ascendían a 7.000 euros y que acordó con el Sr. Edward que cobraría la cantidad abonada por los arrendatarios, coincidente en su importe con tales honorarios, en concepto de sus emolumentos. Declaró que tales honorarios estaban pactados con el intermediario y que había un acuerdo verbal al respecto. Asimismo, en el contrato figura en el expositivo segundo que los honorarios de los acusados se devengan por la operación de intermediación, liberándose de responsabilidad por los posibles incumplimientos del contrato, de lo que se extrae que D. Edward y ANT SOLUTIONS, S.L., tenían derecho a cobrar los honorarios pactados con independencia de que el contrato llegase a buen término o no.

Por otro lado, resulta controvertido el hecho de que Dª Ámbar conociera y manifestara su voluntad en cuanto al importe y abono de los honorarios a la inmobiliaria y ciertamente, a la vista de la prueba practicada, la Sala duda de que tuviera pleno conocimiento de este hecho que, parece ser fue el detonante principal de que revertiera su consentimiento inicial y se negara a firmar el contrato. Así, ella manifestó que creía que los 7.000 euros se abonaban como señal por la compra. En los whatsappcruzados con el Sr. Elián previos a la fecha de la firma no se extrae conversación alguna al respecto, pues siempre se comenta que los 7.000 euros son como señal a descontar del precio final y es únicamente en la conversación del 16 de mayo de 2019, esto es un día después de la firma del contrato, cuando consta que el Sr. Elián explícitamente refiere a la Sra. Ámbar que los 7.000 euros se los queda la inmobiliaria en concepto de comisión, ante lo que esta última manifiesta su desacuerdo, mostrando reticencias también a las condiciones económicas reflejadas en el contrato. No obstante, el Sr. Elián justificó que había puesto en conocimiento de su expareja esta circunstancia mediante conversación telefónica anterior a la firma, lo que no se compadece con la actitud sorpresiva que se desprende de la conversación entre ambos el referido 16 de mayo de 2019. Asimismo, el contrato, cuya copia le fue remitida a la Sra. Ámbar el 10 de mayo de 2019, según consta también en el AD 44, si bien refleja que el intermediario tiene derecho a percibir honorarios, no consta su importe ni que se abonaran con el importe de la garantía entregada por los arrendatarios.

Sentado lo anterior, procedemos a analizar los tipos penales conforme a los que las acusaciones han calificado los hechos enjuiciados, comenzando por el delito de estafa, por absorber al de apropiación indebida.

1.1. Delito de estafa.La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 183/2021, de 3 de marzo, que se remite a la Sentencia nº 262/2019, de 24 de mayo, apuntaba que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal , se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento."

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 325/2020, de 17 de junio, recuerda como la doctrina reiterada de la Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

En cuanto a la concurrencia de engaño bastante como para producir error en otro, elemento esencial del tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1286/2018, de 5 de abril, con cita de las Sentencias nº 564/2007 de 25 junio, nº 909/2009 de 23 septiembre, nº 987/2011 de 5 octubre, y nº 483/2012 de 7 junio, entre otras, recuerda que "El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

En cuanto a la distinción del dolo civil y penal, como recuerda la STS 2ª 388/2019 de 24 de julio , con cita de las SSTS 2ª. 386/2014, de 14 de octubre y 802/2007, de 16 de octubre : "...la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles."

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 396/2016, indica respecto a los contratos y negocios jurídicos, que el dolo antecedente determina la existencia de la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, que surge cuando una de las partes contratantes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro.

En el presente caso, debemos partir de la consideración de que nos encontramos ante una operación negocial compleja en el sentido de estar conformada por dos contratos con distintos contratantes: El contrato de intermediación suscrito entre los propietarios de la vivienda y los acusados y el contrato de arrendamiento con opción de compra en el que son parte exclusivamente los primeros y D. Bairon y Dª Leonor, en el que no son parte, por tanto, los acusados. En virtud del primero de los contratos estos últimos se comprometían a procurar clientes para la venta/arrendamiento de la vivienda en cuestión a cambio de unos honorarios. El segundo de los contratos genera obligaciones exclusivamente entre los vendedores y los compradores, no existe, en consecuencia, vínculo contractual entre los acusados y estos últimos.

Sentado lo anterior es lo cierto que, en cumplimiento del contrato de arrendamiento con opción a compra, D. Bairon y Dª Leonor abonaron en concepto de garantía 7.000 euros, si bien, en vez de pagarlos a los arrendadores, tal y como preveía el contrato, los entregaron a los acusados, en virtud del acuerdo verbal al que habían llegado estos últimos y el Sr. Elián en cuanto al importe y pago de los honorarios de la inmobiliaria, tal y como reconoció el propio Sr. Elián y se desprende del mensaje de whatsappremitido por éste a la Sra. Bianca el 16 de mayo de 2019, de tal manera que, en vez de abonar los 7.000 euros a los arrendadores para después abonar éstos la misma cantidad a la agencia, directamente acordaron que la inmobiliaria se quedara con dicha cantidad, lo que no es óbice para, a efectos del contrato de arrendamiento con opción de compra y desde la perspectiva de los arrendatarios se hubiera abonado la garantía, considerándose los arrendadores a todos los efectos depositarios de dicha cantidad hasta la consumación del contrato.

Ningún engaño, por tanto, puede advertirse en la conducta de los acusados, pues, el abono de los 7.000 euros en concepto de garantía estaba contemplado en el contrato, en virtud de las condiciones pactadas, previamente negociadas entre las partes, según también puede deducirse de las conversaciones de whatsappaportadas correspondientes a los días precedentes a la firma. Asimismo, su abono directamente a los acusados se concertó entre la agencia y el Sr. Elián, siendo irrelevante que los compradores fueran conocedores de este hecho.

No se ha acreditado que la suscripción del contrato de arrendamiento con opción de compra obedeciera a estrategia alguna defraudatoria, habida cuenta de que se suscribe en un contexto de gestión inmobiliaria del inmueble desarrollada durante, al menos, tres años, en los que no se ha revelado problema alguno. De las conversaciones cruzadas entre los propietarios de la vivienda también se desprende que era su voluntad vender el inmueble, pues, tras el cese de su relación, les estaba suponiendo una carga económica para ambos al estar gravado con un préstamo hipotecario que estaban afrontando con las rentas que iban percibiendo. Y también quedó constatada la voluntad de compra de D. Bairon y Dª Leonor. En el ánimo de todos los intervinientes estaba, pues, la celebración del contrato sobre la vivienda en cuestión.

Ante la inexistencia de engaño, se ha de descartar la comisión del delito de estafa por el que acusaba la acusación particular, procediendo la libre absolución de los acusados por este delito.

1.2. Delito de apropiación indebida.El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como un delito de apropiación indebida, considerando, según manifestó en su informe, que la falta de consentimiento en la suscripción del contrato de arrendamiento por parte de la Sra. Ámbar conduce a declarar dicho contrato como inexistente por falta de consentimiento y, en consecuencia, tampoco se habrían devengado los honorarios de la agencia por la intermediación del contrato en cuestión, teniendo, por tanto, los acusados obligación de devolver la cantidad entregada en tal concepto y que indebidamente estaba reteniendo.

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 274/2024, de 20 de marzo, con referencia a la Sentencia nº 438/2018, de 3 de octubre, recoge los requisitos del delito de apropiación indebida. Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el presente caso, el objeto entregado es dinero. El dinero, con independencia de que D. Bairon y Dª Leonor lo entregaran en concepto de garantía de la venta futura, por mor del acuerdo verbal entre la inmobiliaria y el Sr. Elián, los acusados lo recibieron en concepto de honorarios por la labor de intermediación en el contrato de arrendamiento con opción a compra, que efectivamente se llevó a cabo, con independencia de que se consumara o no, de que se cumpliera o no o de que por la ausencia de la firma de uno de los contratantes se pudiera considerar el contrato existente o no, constando expresamente en el contrato que los honorarios del intermediador se devengaban con independencia del incumplimiento de las obligaciones de las partes de dicho contrato, teniendo en cuenta que, en este caso, los acusados realizaron todas las gestiones oportunas para que el contrato llegara a buen fin, no consumándose por causa a ellos no imputable, sino por una falta de coordinación o entendimiento entre los copropietarios de la vivienda.

El dinero entregado, por tanto, a los intermediarios lo fue en concepto de pago de sus servicios y, en consecuencia, entregado a título de propiedad para incorporarlo legítimamente a su patrimonio, por lo que en el momento de su entrega no existía obligación de devolverlo, siendo que todos los títulos que transmiten la propiedad como la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación no son hábiles para generar el delito de apropiación indebida ( SSTS nº 165/2005, de 10 de diciembre; nº 1020/2006, de 5 de octubre; nº 914/2007, de 6 de noviembre), pues apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla ( STS nº 737/2016, de 5 de octubre).

A la vista de lo acontecido en el presente supuesto, considera la Sala que la jurisdicción penal no es la apropiada para resolver el conflicto aquí planteado, siendo en el ámbito del orden civil en el que ha de resolverse con mayor precisión si el contrato de arrendamiento con opción de compra existió o no, las responsabilidades que pudieran derivarse de la falta de firma de uno de los vendedores frente a los compradores, que efectivamente entregaron una cantidad en garantía de compra futura, habiéndose frustrado sus expectativas de adquisición del inmueble cuando ya había firmado el contrato con uno de los vendedores. También es en dicho ámbito en el que debe dirimirse la posible existencia de mandato verbal o no conferido por la Sra. Ámbar al Sr. Elián que habilitase la prestación del consentimiento al contrato únicamente por éste y, en última instancia, a pesar de que no se haya puesto de manifiesto en esta sede penal, si existió un incumplimiento del contrato de mediación por parte de los acusados que, en su caso, pudiera dar lugar a la devolución de los honorarios, sin que, a la vista de la prueba practicada y conforme a lo expuesto pueda criminalizarse, en su caso, dicho incumplimiento, debiendo estarse, pues, a la jurisdicción civil.

Procede, por tanto, también la libre absolución de los acusados por el delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Costas.

Procede declarar las costas de oficio, ante la libre absolución de los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,